Das frei­wil­li­ge Auf­fül­len der Kom­man­dit­ein­la­ge – und die spä­te­re Insol­venz der Gesell­schaft

Ein Kom­man­di­tist, der sei­ne Ein­la­ge durch eine Zah­lung an die Gesell­schaft wie­der auf­füllt, ohne hier­zu recht­lich ver­pflich­tet zu sein, erlangt durch die­sen Vor­gang kei­nen Ersatz­an­spruch aus § 110 Abs. 1 HGB, der im Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der Gesell­schaft als Insol­venz­for­de­rung zur Tabel­le ange­mel­det wer­den kann.

Das frei­wil­li­ge Auf­fül­len der Kom­man­dit­ein­la­ge – und die spä­te­re Insol­venz der Gesell­schaft

Zur Insol­venz­ta­bel­le kön­nen nur Insol­venz­for­de­run­gen fest­ge­stellt wer­den, mit­hin For­de­run­gen, die von einem Insol­venz­gläu­bi­ger gel­tend gemacht wer­den (§§ 38, 174 Abs. 1 InsO). Zu den Insol­venz­for­de­run­gen im Rang des § 38 InsO zäh­len im Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen einer Gesell­schaft im Sin­ne von § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO, nament­lich einer GmbH & Co. KG, auch an sich nach­ran­gi­ge (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) For­de­run­gen aus einem Gesell­schaf­ter­dar­le­hen oder einer Rechts­hand­lung, die einem sol­chen Dar­le­hen wirt­schaft­lich ent­spricht, wenn der Gläu­bi­ger an der Geschäfts­füh­rung nicht und am Haft­ka­pi­tal der Gesell­schaft mit höchs­tens 10% betei­ligt ist (§ 39 Abs. 5 InsO).

Ande­res gilt für die Ein­la­gen der Gesell­schaf­ter, da sie für die Gesell­schaft den Cha­rak­ter von Eigen­ka­pi­tal haben und den Grund­stock ihrer Haf­tungs­mas­se bil­den. Ansprü­che der Gesell­schaf­ter, die auf die Rück­zah­lung der Ein­la­ge gerich­tet sind, betref­fen das Eigen­ka­pi­tal der Gesell­schaft und fal­len des­halb nicht unter § 38 InsO 1. Sie sind auch kei­ne (grund­sätz­lich) nach­ran­gi­gen Insol­venz­for­de­run­gen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, da die Ein­la­gen dem Eigen­ka­pi­tal der Gesell­schaft zuge­wie­sen sind und damit von ledig­lich eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­dem Fremd­ka­pi­tal der Gesell­schaft zu unter­schei­den sind, für das mit dem Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen (MoMiG) vom 23.10.2008 2 die frü­he­re Gleich­stel­lung mit Eigen­ka­pi­tal auf­ge­ge­ben und durch im Insol­venz­fall grei­fen­de Rege­lun­gen der Nach­ran­gig­keit und Anfecht­bar­keit ersetzt wur­de.

Die hier vom Kom­man­di­tis­ten Kom­man­di­tis­ten ange­mel­de­te For­de­rung aus unge­recht­fer­tig­ter Berei­che­rung, deren Bestehen revi­si­ons­recht­lich zu unter­stel­len ist, ist auf die (erneu­te) Rück­zah­lung der Ein­la­ge gerich­tet und stellt daher kei­ne Insol­venz­for­de­rung dar.

Eine Rück­ge­währ der Ein­la­ge kann auch dann anzu­neh­men sein, wenn der Gesell­schaf­ter die betref­fen­de Leis­tung, nament­lich eine gewinn­un­ab­hän­gi­ge Aus­schüt­tung, auf­grund einer beson­de­ren von sei­nem Aus­schei­den oder einer Aus­ein­an­der­set­zung der Gesell­schaft unab­hän­gi­gen gesell­schafts­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung bean­spru­chen kann 3. Dem­entspre­chend stel­len gesell­schafts­ver­trag­li­che Ansprü­che auf die Gewäh­rung gewinn­un­ab­hän­gi­ger Aus­schüt­tun­gen, durch die der Stand des Kapi­tal­kon­tos unter den Betrag der Haft­sum­me her­ab­ge­setzt wür­de, im Insol­venz­fall kei­ne Insol­venz­for­de­run­gen dar.

Für den aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB her­ge­lei­te­ten Anspruch des Kom­man­di­tis­ten gilt im Ergeb­nis nichts ande­res, weil der Kom­man­di­tist durch die (teil­wei­se) Rück­füh­rung der ihm gewähr­ten gewinn­un­ab­hän­gi­gen Aus­schüt­tun­gen sei­ne durch die­se Aus­schüt­tun­gen gemin­der­te Ein­la­ge wie­der auf­ge­füllt und sich hier­durch in glei­chem Umfang sei­ner zuvor gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB wie­der auf­ge­leb­ten Außen­haf­tung ent­le­digt hat. Er hat damit die glei­che recht­li­che Posi­ti­on wie­der ein­ge­nom­men, die er vor der Gewäh­rung der Aus­schüt­tun­gen inne­hat­te.

Auch die Annah­me einer wegen des Nicht­be­stehens einer Rück­ge­währ­ver­pflich­tung rechts­grund­lo­sen Zah­lung des Kom­man­di­tis­ten führt im Streit­fall nicht dazu, dass sein Rück­zah­lungs­an­spruch als Insol­venz­for­de­rung anzu­se­hen ist. Dass eine Insol­venz­for­de­rung nicht schon wegen des Bestehens einer beson­de­ren, hier auf § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gestütz­ten, Zah­lungs­ver­pflich­tung der Gesell­schaft ange­nom­men wer­den kann, ist oben bereits aus­ge­führt wor­den. Auch die Auf­fas­sung, dass ein in der irr­tüm­li­chen Annah­me einer Ver­bind­lich­keit rechts­grund­los leis­ten­der Gesell­schaf­ter nicht schlech­ter ste­hen dür­fe als ein frei­wil­lig leis­ten­der Gesell­schaf­ter, wür­de zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis füh­ren.

Die Gegen­an­sicht beruft sich auf Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, nach der den Kom­man­di­tis­ten, die emp­fan­ge­ne Aus­schüt­tun­gen zur finan­zi­el­len Unter­stüt­zung der Gesell­schaft zurück­ge­zahlt haben, ohne hier­zu im Innen­ver­hält­nis recht­lich ver­pflich­tet gewe­sen zu sein, ein wenn auch gege­be­nen­falls nicht sofort durch­setz­ba­rer Erstat­tungs­an­spruch aus § 110 HGB zuste­he 4. Aus die­ser Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung las­sen sich indes für den vor­lie­gen­den Fall nicht die von der Revi­si­on ange­nom­me­nen Fol­ge­run­gen zie­hen. Kom­man­di­tis­ten, die emp­fan­ge­ne Aus­schüt­tun­gen frei­wil­lig an die Schuld­ne­rin zurück­ge­zahlt und dadurch ihre Ein­la­ge wie­der auf­ge­füllt haben, haben hier­durch kei­ne im Insol­venz­ver­fah­ren der Schuld­ne­rin im Rang des § 38 InsO zur Insol­venz­ta­bel­le fest­stell­ba­re For­de­rung erwor­ben.

Im Schrift­tum wird zwar ganz über­wie­gend die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein gegen die Gesell­schaft gerich­te­ter Ersatz­an­spruch aus § 110 Abs. 1 HGB kön­ne im Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der Gesell­schaft zur Insol­venz­ta­bel­le ange­mel­det wer­den 5. Dies betrifft aber in Son­der­heit jene Fäl­le, in denen das den Anspruch aus § 110 HGB recht­fer­ti­gen­de Son­der­op­fer des Gesell­schaf­ters in der frei­wil­li­gen Befrie­di­gung eines Gesell­schafts­gläu­bi­gers liegt. Denn dann tritt der Gesell­schaf­ter im Ver­hält­nis zur Gesell­schaft gleich­sam an die Stel­le des von ihm befrie­dig­ten Gläu­bi­gers 6. Dem­ge­gen­über hat der Kom­man­di­tist im vor­lie­gen­den Fall die Zah­lung der Schuld­ne­rin unmit­tel­bar zuge­wen­det, wodurch er den vor der Aus­schüt­tung bestehen­den Zustand (in Höhe des gezahl­ten Betra­ges) wie­der­her­ge­stellt und sei­ne Ein­la­ge in ent­spre­chen­dem Umfang wie­der auf­ge­füllt hat. Eine zur Tabel­le fest­stell­ba­re Insol­venz­for­de­rung konn­te die­ser Vor­gang gleich ob die Leis­tung frei­wil­lig oder in der irr­tüm­li­chen Annah­me eines Rechts­grun­des erfolg­te nicht begrün­den.

Dem Kom­man­di­tis­ten steht inso­weit auch kein auf der Befrie­di­gung von Gesell­schafts­gläu­bi­gern beru­hen­der Ersatz­an­spruch aus § 110 HGB zu 7, weil die Außen­haf­tung des Kom­man­di­tis­ten durch die Rück­zah­lung der Aus­schüt­tun­gen nicht ent­fal­len sei, so dass der Insol­venz­ver­wal­ter mit dem somit fort­be­stehen­den Anspruch der Gesell­schafts­gläu­bi­ger aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB gegen den ange­mel­de­ten Anspruch des Kom­man­di­tis­ten auf­rech­nen kön­ne mit der Fol­ge, dass die­ser Anspruch erlo­schen, die Gläu­bi­ger in glei­cher Höhe befrie­digt und die Schuld­ne­rin inso­weit von ihren Ver­bind­lich­kei­ten ent­las­tet sei­en. Die­ses Son­der­op­fer des Kom­man­di­tis­ten begrün­de für ihn einen Ersatz­an­spruch aus § 110 HGB, der aller­dings erst nach voll­stän­di­ger Befrie­di­gung der Gesell­schafts­gläu­bi­ger, denen die Kom­man­di­tis­ten nach § 171 Abs. 1 HGB haf­ten, gel­tend gemacht wer­den kön­ne.

Dem kann schon im Aus­gangs­punkt nicht gefolgt wer­den. Denn wie bereits aus­ge­führt ist die Außen­haf­tung des Kom­man­di­tis­ten ent­fal­len, soweit er Aus­schüt­tun­gen an die Schuld­ne­rin zurück­ge­zahlt hat.

Die Ver­sa­gung einer Fest­stel­lung der For­de­rung des Kom­man­di­tis­ten zur Tabel­le nach § 38 InsO hat auch kei­ne Ungleich­be­hand­lung der Gesell­schaf­ter zur Fol­ge.

In Fäl­len wie dem vor­lie­gen­den erscheint es aller­dings zwei­fel­haft, ob die Kom­man­di­tis­ten, die kei­ne Aus­schüt­tun­gen zurück­ge­zahlt haben, im Insol­venz­ver­fah­ren zu Aus­gleichs­zah­lun­gen her­an­ge­zo­gen wer­den kön­nen, um auf die­sem Wege eine Gleich­be­hand­lung mit den­je­ni­gen Gesell­schaf­tern her­bei­zu­füh­ren, die wie der Kom­man­di­tist Rück­zah­lun­gen erbracht haben. Ein inter­ner Rück­zah­lungs­an­spruch der Gesell­schaft besteht nur, wenn er sich klar aus dem Gesell­schafts­ver­trag ergibt. Auf § 171 Abs. 2 HGB kann sich der Insol­venz­ver­wal­ter als Insol­venz­ver­wal­ter nur inso­weit stüt­zen, als Zah­lun­gen zur Befrie­di­gung der Insol­venz­gläu­bi­ger benö­tigt wer­den, denen die Kom­man­di­tis­ten nach §§ 128, 171, 172 HGB haf­ten. Gesell­schaf­ter, die wie der Kom­man­di­tist aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB die Rück­ge­währ zurück­ge­zahl­ter Aus­schüt­tun­gen bean­spru­chen, gehö­ren nicht zu die­sen Gläu­bi­gern. Abhän­gig von der Höhe des Gesamt­be­tra­ges, der zur Befrie­di­gung der Insol­venz­gläu­bi­ger auf­zu­brin­gen ist, kann die Situa­ti­on ein­tre­ten, dass Gesell­schaf­ter, die kei­ne Rück­zah­lun­gen erbracht haben, nicht oder jeden­falls nicht in dem vol­len Umfang ihrer Außen­haf­tung gemäß § 171 Abs. 2 HGB zu Zah­lun­gen her­an­ge­zo­gen wer­den kön­nen.

Dies kann im Ergeb­nis dazu füh­ren, dass bei der Schluss­ver­tei­lung nach der Berich­ti­gung der For­de­run­gen der Insol­venz­gläu­bi­ger kein Über­schuss mehr ver­bleibt oder ein ver­blei­ben­der Über­schuss nicht aus­reicht, um den Insol­venz­ver­wal­ter in die Lage zu ver­set­zen, im Rah­men der ihm nach § 199 Satz 2 InsO oblie­gen­den Ver­tei­lung posi­ti­ve Kapi­tal­kon­ten aus­zu­glei­chen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs setzt § 199 Satz 2 InsO vor­aus, dass bei der Schluss­ver­tei­lung ein Über­schuss bleibt, und regelt nur des­sen Ver­tei­lung 8.

Damit ist der nach­fol­gen­de Aus­gleich der Gesell­schaf­ter unter­ein­an­der aber nicht aus­ge­schlos­sen. Ob die­ser Aus­gleich durch einen Liqui­da­tor zu voll­zie­hen oder den ein­zel­nen Gesell­schaf­tern über­las­sen ist, muss für die hier vor­lie­gen­de Fest­stel­lungs­kla­ge nicht ent­schie­den wer­den 9.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 10. Okto­ber 2017 – II ZR 353/​15

  1. BGH, Urteil vom 09.02.1981 – II ZR 38/​80, ZIP 1981, 734, 735; Urteil vom 10.12 1984 – II ZR 28/​84, BGHZ 93, 159, 164; HK-InsO/­Ries, 8. Aufl., § 38 Rn. 21; Hol­zer in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, Stand: Juni 2017, § 38 InsO Rn.19 mwN[]
  2. BGBl. I S.2026[]
  3. BGH, Urteil vom 10.12 1984 – II ZR 28/​84, BGHZ 93, 159, 163[]
  4. BGH, Urteil vom 20.06.2005 – II ZR 252/​03, ZIP 2005, 1552, 1553; sie­he auch BGH, Urteil vom 29.09.2015 – II ZR 403/​13, BGHZ 207, 54 Rn. 15[]
  5. Staub/​Schä­fer, HGB, 5. Aufl., § 110 Rn. 30; Berg­mann in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 3. Aufl., § 110 Rn. 27; Münch­Komm-HGB/Langhein, 4. Aufl., § 110 Rn. 9; Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 14. Aufl., § 11 Rn. 293; a.A. Kl. Mül­ler, NJW 1968, 225, 229 f.[]
  6. vgl. Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 128 Rn. 92; Münch­Komm-InsO/­Bit­ter, 3. Aufl., § 44 Rn. 36; Marotz­ke, DB 2013, 621, 623[]
  7. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 29.09.2015 – II ZR 403/​13, BGHZ 207, 54 Rn. 15 mwN[]
  8. BGH, Urteil vom 05.07.2001 – IX ZR 327/​99, BGHZ 148, 252, 259[]
  9. vgl. zu den Auf­ga­ben eines Liqui­da­tors einer Publi­kums­ge­sell­schaft bür­ger­li­chen Rechts BGH, Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 266/​09, BGHZ 191, 293 Rn. 34; Urteil vom 20.11.2012 – II ZR 148/​10 34; für eine Innen­aus­gleichs­pflicht des Insol­venz­ver­wal­ters Rock/​Contius, ZIP 2017, 1889 ff. mwN[]