Das durch Insol­venz­eröff­nung unter­bro­che­ne Spruch­ver­fah­ren – und die Ver­gü­tung des gemein­sa­men Ver­tre­ters

Die For­de­rung eines gemein­sa­men Ver­tre­ters im Spruch­ver­fah­ren auf Ersatz sei­ner Aus­la­gen und Ver­gü­tung ist in einem nach sei­ner Bestel­lung über das Ver­mö­gen eines Antrags­geg­ners eröff­ne­ten Insol­venz­ver­fah­ren eine Insol­venz­for­de­rung.

Das durch Insol­venz­eröff­nung unter­bro­che­ne Spruch­ver­fah­ren – und die Ver­gü­tung des gemein­sa­men Ver­tre­ters

Die Gel­tend­ma­chung des Anspruchs des gemein­sa­men Ver­tre­ters der nicht antrag­stel­len­den Aktio­nä­re auf Ver­gü­tung und Aus­la­gen­er­satz im Fest­set­zungs­ver­fah­ren ist bereits nicht zuläs­sig. Der Anspruch des gemein­sa­men Ver­tre­ters aus § 6 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 1 SpruchG auf Ersatz sei­ner Aus­la­gen und eine Ver­gü­tung für sei­ne Tätig­keit im Spruch­ver­fah­ren gegen den Antrags­geg­ner als Ver­gü­tungs­schuld­ner ist kei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit, son­dern der gemein­sa­me Ver­tre­ter ist eben­so wie im Ergeb­nis der gemein­sa­me Ver­tre­ter der Anlei­he­gläu­bi­ger nach § 7 SchVG1 Insol­venz­gläu­bi­ger i.S.v. § 38 InsO. Insol­venz­gläu­bi­ger kön­nen gemäß § 87 InsO ihre For­de­run­gen nur noch nach den Vor­schrif­ten über das Insol­venz­ver­fah­ren gel­tend machen. Sie haben ihre For­de­run­gen durch Anmel­dung zur Insol­venz­ta­bel­le gemäß §§ 174 ff. InsO zu ver­fol­gen2.

Die vom Bun­des­ge­richts­hof bis­lang nicht aus­drück­lich ent­schie­de­ne Fra­ge3, wie die Ver­gü­tungs­for­de­rung eines gemein­sa­men Ver­tre­ters im Spruch­ver­fah­ren insol­venz­recht­lich zu qua­li­fi­zie­ren ist, wird in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur nicht ein­heit­lich beant­wor­tet.

Zum Teil wird in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ver­tre­ten, der gemein­sa­me Ver­tre­ter sei Insol­venz­gläu­bi­ger i.S.v. § 38 InsO und kein Mas­segläu­bi­ger i.S.v. § 53 InsO4.

Die in der Vor­in­stanz auch vom Ober­land­ge­richt Düs­sel­dorf ver­tre­te­ne5 Gegen­auf­fas­sung6 stellt im Wesent­li­chen auf eine Ähn­lich­keit zur Stel­lung des Insol­venz­ver­wal­ters und prak­ti­sche Erwä­gun­gen im Hin­blick auf die rei­bungs­lo­se Durch­füh­rung eines Spruch­ver­fah­rens ab und ord­net die Ver­gü­tungs­for­de­rung als vor­ab aus der Mas­se zu befrie­di­gen­de Mas­se­ver­bind­lich­keit ein.

Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich der erst­ge­nann­ten Auf­fas­sung an, wonach der gemein­sa­me Ver­tre­ter mit sei­ner Aus­la­genund Ver­gü­tungs­for­de­rung aus § 6 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 1 SpruchG Insol­venz­gläu­bi­ger ist.

Weder die §§ 305 ff. AktG aF bzw. §§ 305 ff. UmwG aF noch die Vor­schrif­ten des Spruch­ver­fah­rens­ge­set­zes ent­hiel­ten oder ent­hal­ten Rege­lun­gen für den Fall der Insol­venz des ursprüng­li­chen Antrags­geg­ners. Für die Beur­tei­lung, ob die Ver­gü­tungs­und Aus­la­gen­for­de­rung eines gemein­sa­men Ver­tre­ters in der Insol­venz des Antrags­geg­ners zur Tabel­le anzu­mel­den oder als Mas­se­ver­bind­lich­keit vor­ab aus der Mas­se zu berich­ti­gen ist, sind des­halb die Nor­men des Insol­venz­rechts maß­ge­bend7. Die­se las­sen die vom Beschwer­de­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Qua­li­fi­zie­rung der Ver­gü­tungs­for­de­rung des gemein­sa­men Ver­tre­ters gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 1 SpruchG als Mas­se­ver­bind­lich­keit nicht zu.

Nach § 38 InsO sind Insol­venz­gläu­bi­ger die per­sön­li­chen Gläu­bi­ger, die einen zur Zeit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens begrün­de­ten Ver­mö­gens­an­spruch gegen den Schuld­ner haben. Eine sol­che Insol­venz­for­de­rung i.S.d. § 38 InsO liegt vor, wenn der anspruchs­be­grün­den­de Tat­be­stand schon vor Ver­fah­rens­er­öff­nung abge­schlos­sen ist, mag sich eine For­de­rung des Gläu­bi­gers dar­aus auch erst nach Beginn des Insol­venz­ver­fah­rens erge­ben. Nur die recht­li­che Grund­la­ge des Anspruchs muss schon vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ent­stan­den sein. Uner­heb­lich ist, ob die For­de­rung selbst schon ent­stan­den oder fäl­lig ist8.

So liegt es hier. Der gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 1 SpruchG gegen den Antrags­geg­ner gerich­te­te Anspruch des gemein­sa­men Ver­tre­ters auf Aus­la­gen­er­satz und Ver­gü­tung ent­steht dem Grun­de nach mit der Bestel­lung unmit­tel­bar aus dem Gesetz9. Inso­weit han­delt es sich um einen recht­lich selbst­stän­di­gen pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch, der im Pro­zess­rechts­ver­hält­nis wur­zelt und ver­schul­dens­un­ab­hän­gig an die Ver­an­las­sung der Kos­ten anknüpft, mit­hin hier an den umwand­lungs­recht­li­chen Vor­gang der Ver­schmel­zung. Er ent­steht auf­schie­bend bedingt erst mit der wirk­sa­men Bestel­lung nach Ein­lei­tung des Spruch­ver­fah­rens und ist des­halb dann eine Insol­venz­for­de­rung i.S.v. § 38 InsO, wenn wie hier das Spruch­ver­fah­ren vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens begon­nen hat10. Auf den jewei­li­gen Ent­ste­hungs­zeit­punkt der ange­fal­le­nen Gebüh­ren kommt es nicht an11. Dem­entspre­chend geht auch das Beschwer­de­ge­richt im Aus­gangs­punkt zutref­fend davon aus, dass der Ver­gü­tungs­an­spruch des gemein­sa­men Ver­tre­ters bereits mit sei­ner Bestel­lung durch den Beschluss des Land­ge­richts vom 29.07.2003 begrün­det wor­den ist, die vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen der jet­zi­gen Schuld­ne­rin am 1.04.2009 lag, und damit grund­sätz­lich eine ein­fa­che Insol­venz­for­de­rung i.S.d. § 38 InsO ist.

Die Ver­gü­tungs­for­de­rung des gemein­sa­men Ver­tre­ters kann auch nicht aus ande­ren Grün­den als Mas­se­ver­bind­lich­keit qua­li­fi­ziert wer­den.

Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten sind zunächst die Kos­ten des Insol­venz­ver­fah­rens (§ 53 Fall 1 InsO). Was Kos­ten des Insol­venz­ver­fah­rens sind, ist in § 54 InsO gesetz­lich bestimmt, näm­lich die Gerichts­kos­ten für das Insol­venz­ver­fah­ren (§ 54 Nr. 1 InsO) sowie die Ver­gü­tun­gen und Aus­la­gen des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters, des Insol­venz­ver­wal­ters und der Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses (§ 54 Nr. 2 InsO). Der Ver­gü­tungs­an­spruch des gemein­sa­men Ver­tre­ters der kei­nen Antrag stel­len­den Aktio­nä­re in einem Spruch­ver­fah­ren ist in § 54 InsO nicht genannt.

Bei der Ver­gü­tungs­for­de­rung des gemein­sa­men Ver­tre­ters han­delt es sich nicht um Kos­ten des Insol­venz­ver­fah­rens gemäß § 54 Nr. 2 InsO ana­log. Eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 54 InsO auf den Ver­gü­tungs­an­spruch des gemein­sa­men Ver­tre­ters kommt nicht in Betracht. Die in § 54 InsO getrof­fe­ne Bestim­mung, wel­che Kos­ten als Kos­ten des Insol­venz­ver­fah­rens gel­ten und vor­ran­gig aus der Mas­se zu berich­ti­gen sind, ist grund­sätz­lich abschlie­ßend12. Hin­zu kommt, dass Tätig­keit und Auf­ga­ben eines gemein­sa­men Ver­tre­ters nicht mit denen eines Insol­venz­ver­wal­ters, Sach­wal­ters, Treu­hän­ders oder Mit­glieds des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses im Insol­venz­ver­fah­ren ver­gleich­bar sind. Die­se am Insol­venz­ver­fah­ren Betei­lig­ten sind für die Gesamt­heit der Gläu­bi­ger tätig und haben dabei stets deren Inter­es­sen zu wah­ren. Bei Ver­let­zung ihrer insol­venz­spe­zi­fi­schen Pflich­ten sind sie zum Ersatz des dadurch ent­stan­de­nen Scha­dens­ver­pflich­tet13. Die Bestel­lung des gemein­sa­men Ver­tre­ters erfolgt hin­ge­gen allein für die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung eines Spruch­ver­fah­rens und nicht im Hin­blick auf ein Insol­venz­ver­fah­ren14. Der gemein­sa­me Ver­tre­ter hat auch nicht die Auf­ga­be, die Gläu­bi­ger eines Schuld­ners gemein­schaft­lich zu befrie­di­gen, indem das Ver­mö­gen des Schuld­ners ver­wer­tet und der Erlös ver­teilt wird (vgl. § 1 Satz 1 InsO), oder den Insol­venz­ver­wal­ter bei sei­ner Geschäfts­füh­rung zu unter­stüt­zen und zu über­wa­chen (§ 69 Satz 1 InsO), son­dern er ver­tritt aus­schließ­lich die Inter­es­sen der von ihm ver­tre­te­nen Gläu­bi­ger, näm­lich der kei­nen Antrag stel­len­den Anteils­in­ha­ber15. Die nicht antrag­stel­len­den Anteils­in­ha­ber sol­len auf die­se Wei­se im Hin­blick auf die gemäß § 311 Satz 2 UmwG aF (jetzt § 13 Satz 2 SpruchG) für und gegen alle wir­ken­de rechts­kräf­ti­ge Ent­schei­dung im Spruch­ver­fah­ren recht­li­ches Gehör erhal­ten16. Der gemein­sa­me Ver­tre­ter nimmt gera­de nicht als eine Par­tei kraft Amtes die Rech­te der Antrags­be­rech­tig­ten wahr, die nicht selbst Antrag­stel­ler sind, son­dern ist gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 2 SpruchG ledig­lich deren gesetz­li­cher Ver­tre­ter17. Sei­ne gesetz­li­che Ver­tre­tungs­macht ist zudem auf das Spruch­ver­fah­ren beschränkt18. Allein die Antrag­stel­ler und die nicht antrag­stel­len­den Aktio­nä­re, hin­ge­gen nicht der gemein­sa­me Ver­tre­ter, sind berech­tigt, ihre Zah­lungs­an­sprü­che auf Grund­la­ge der im Spruch­ver­fah­ren bezif­fer­ten ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung ggf. im Wege der Leis­tungs­kla­ge durch­zu­set­zen19. Der gemein­sa­me Ver­tre­ter ist hin­ge­gen weder ver­pflich­tet noch berech­tigt, für die von ihm im Spruch­ver­fah­ren ver­tre­te­nen kei­nen Antrag stel­len­den Aktio­nä­re im Rah­men eines Insol­venz­ver­fah­rens Erklä­run­gen abzu­ge­ben, etwa For­de­run­gen zur Tabel­le anzu­mel­den.

Die Ver­gü­tungs­for­de­rung des gemein­sa­men Ver­tre­ters aus § 6 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 1 SpruchG ist auch kei­ne sons­ti­ge Mas­se­ver­bind­lich­keit (§ 53 Fall 2, § 55 InsO). Dies sind nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO unter ande­rem sol­che Ver­bind­lich­kei­ten, die durch Hand­lun­gen des Insol­venz­ver­wal­ters oder in ande­rer Wei­se durch die Ver­wal­tung, Ver­wer­tung und Ver­tei­lung der Insol­venz­mas­se begrün­det wer­den, ohne zu den Kos­ten des Insol­venz­ver­fah­rens zu gehö­ren.

Der gemein­sa­me Ver­tre­ter wur­de im hier ent­schie­de­nen Streit­fall nicht durch den Antrags­geg­ner als Insol­venz­ver­wal­ter, son­dern durch das Land­ge­richt bereits Jah­re vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin bestellt. Fer­ner fehlt es bei dem Ver­gü­tungs­an­spruch des gemein­sa­men Ver­tre­ters an dem not­wen­di­gen Bezug zur Insol­venz­mas­se, weil der gemein­sa­me Ver­tre­ter aus­schließ­lich im Inter­es­se der von ihm ver­tre­te­nen nicht antrag­stel­len­den Aktio­nä­re tätig wird. Zu einer Rück­sicht­nah­me auf die Inter­es­sen des Antrags­geg­ners im Spruch­ver­fah­ren ist er nicht ver­pflich­tet. Eine Tätig­keit, die allen­falls mit­tel­bar einen effek­ti­ven Ablauf des Insol­venz­ver­fah­rens för­dert, stellt den erfor­der­li­chen Mas­se­be­zug aber nicht her20. Die Ver­gü­tungs­for­de­rung des gemein­sa­men Ver­tre­ters knüpft auch nicht an einen zur ver­wal­te­ten Mas­se gehö­ri­gen Ver­mö­gens­ge­gen­stand an. Ein blo­ßer Bezug zur Schul­den­mas­se als der Gesamt­heit der Ver­bind­lich­kei­ten des Schuld­ners genügt nicht. Der in § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO ver­wen­de­te und in § 35 Abs. 1 InsO defi­nier­te Begriff der Insol­venz­mas­se umfasst das Ver­mö­gen des Schuld­ners im Sin­ne der Akti­va, nicht sei­ne Ver­bind­lich­kei­ten21.

Die Ver­gü­tungs­for­de­rung des gemein­sa­men Ver­tre­ters ist auch nicht durch den Grund­satz des ein­heit­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruchs22 zur Mas­se­ver­bind­lich­keit gewor­den. Danach sind im Fal­le der Fort­füh­rung eines gemäß § 240 ZPO unter­bro­che­nen Ver­fah­rens nach wirk­sa­mer Auf­nah­me gemäß § 250 ZPO und den für das Insol­venz­ver­fah­ren gel­ten­den Vor­schrif­ten die dem Insol­venz­ver­wal­ter auf­er­leg­ten Kos­ten ins­ge­samt als Mas­se­ver­bind­lich­keit i.S.v. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu qua­li­fi­zie­ren. Eine Auf­tei­lung der For­de­rung aus dem pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch in eine Insol­venz­for­de­rung für den Zeit­raum bis zur Unter­bre­chung und eine Mas­se­ver­bind­lich­keit für den Zeit­raum nach Auf­nah­me erfolgt inner­halb der­sel­ben Instanz nicht23. Vor­lie­gend wur­de das Spruch­ver­fah­ren nach Insol­venz­eröff­nung indes zu Recht ohne Unter­bre­chung fort­ge­führt, da § 240 ZPO auf das Spruch­ver­fah­ren nicht ent­spre­chend anwend­bar ist.

Durch die Kos­ten­ent­schei­dung des Land­ge­richts im Spruch­ver­fah­ren mit Beschluss vom 26.07.2013 wur­de die Ver­gü­tungs­for­de­rung eben­falls nicht für das nach­fol­gen­de Fest­set­zungs­ver­fah­ren bin­dend als Mas­se­ver­bind­lich­keit ein­ge­ord­net. In dem rechts­kräf­ti­gen Beschluss wur­den dem Antrags­geg­ner ledig­lich die Kos­ten des Ver­fah­rens ein­schließ­lich der Ver­gü­tung und Aus­la­gen des gemein­sa­men Ver­tre­ters auf­er­legt, ohne dass eine Ein­ord­nung der Ver­gü­tung und Aus­la­gen des gemein­sa­men Ver­tre­ters als Mas­se­ver­bind­lich­keit oder als Insol­venz­for­de­rung erfolg­te. Wer­den einem Insol­venz­ver­wal­ter als Par­tei die Kos­ten des Ver­fah­rens ganz oder teil­wei­se auf­er­legt, soll dies zwar grund­sätz­lich so zu ver­ste­hen sein, dass die­se Kos­ten­for­de­run­gen nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten sein sol­len24. Hier­für soll maß­geb­lich sein, dass der Insol­venz­ver­wal­ter nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens in einem auf­ge­nom­me­nen Rechts­streit Par­tei kraft Amtes ist25. Aus der Par­tei­stel­lung des Insol­venz­ver­wal­ters erge­be sich mate­ri­ell­recht­lich, dass die von ihm als Par­tei zu tra­gen­den Ver­fah­rens­kos­ten vom Aus­nah­me­fall des § 86 Abs. 2 InsO abge­se­hen Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind, da sie durch die Ver­wal­tung der Insol­venz­mas­se begrün­det wür­den26. Unab­hän­gig davon, ob dies auch für Ver­fah­ren gel­ten kann, in denen es wie vor­lie­gend von vorn­her­ein an einer für die Begrün­dung einer Mas­se­ver­bind­lich­keit kau­sa­len Hand­lung des Insol­venz­ver­wal­ters in Form der Auf­nah­me des Ver­fah­rens sowie dem not­wen­di­gen Bezug zur Insol­venz­mas­se fehlt, hat das Land­ge­richt kei­ne Ent­schei­dung zur insol­venz­recht­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on der Kos­ten getrof­fen. Es war viel­mehr aus­drück­lich der Auf­fas­sung, dass die insol­venz­recht­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on der Kos­ten­er­stat­tungs­an­sprü­che dem Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren zu über­las­sen sei. Da sich die Kos­ten­grund­ent­schei­dung für die Ver­gü­tungs­for­de­rung des gemein­sa­men Ver­tre­ters unmit­tel­bar aus § 6 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 1 SpruchG bzw. § 308 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 1 UmwG aF ergibt, die Ent­schei­dung im Beschluss des Land­ge­richts über­flüs­sig und damit allen­falls dekla­ra­to­risch war, liegt es auf der Hand, dass das Land­ge­richt daher erst recht kei­ne Aus­füh­run­gen zur insol­venz­recht­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on der Ver­gü­tungs­for­de­rung für ange­zeigt hielt.

Eine ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO im Hin­blick auf die Ver­gü­tungs­for­de­rung des gemein­sa­men Ver­tre­ters kommt eben­falls nicht in Betracht. Zwei­fel­haft ist bereits, ob es eine unbe­ab­sich­tig­te, plan­wid­ri­ge Unvoll­stän­dig­keit des Geset­zes dar­stellt, dass weder im Spruch­ver­fah­rens­ge­setz oder den Vor­gän­ger­re­ge­lun­gen noch in der Insol­venz­ord­nung gere­gelt ist, ob es sich bei dem Ver­gü­tungs­an­spruch des gemein­sa­men Ver­tre­ters im Fal­le der Insol­venz des zur Zah­lung ver­pflich­te­ten Unter­neh­mens um eine Mas­se­ver­bind­lich­keit han­delt. Jeden­falls fehlt es an der wei­te­ren Vor­aus­set­zung einer Ana­lo­gie. Der zu beur­tei­len­de Sach­ver­halt ist mit dem in § 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 InsO gere­gel­ten Sach­ver­halt nicht soweit ver­gleich­bar, dass ange­nom­men wer­den könn­te, der Gesetz­ge­ber wäre bei einer Inter­es­sen­ab­wä­gung, bei der er sich von den glei­chen Grund­sät­zen hät­te lei­ten las­sen wie beim Erlass der her­an­ge­zo­ge­nen Geset­zes­vor­schrift, zu dem glei­chen Abwä­gungs­er­geb­nis gekom­men27. Ange­sichts des Pos­tu­lats einer Gleich­be­hand­lung der Gläu­bi­ger im Insol­venz­ver­fah­ren, der ledig­lich zu Guns­ten eines Teils der Gläu­bi­ger und allein auf Erhö­hung der Schul­den­mas­se gerich­te­ten Tätig­keit des gemein­sa­men Ver­tre­ters sowie der nicht uner­heb­li­chen Höhe der zu bean­spru­chen­den Ver­gü­tung und der damit ver­bun­de­nen Gefahr einer Aus­zeh­rung der Mas­se erscheint es frag­lich, ob der Gesetz­ge­ber den Ver­gü­tungs­an­spruch unein­ge­schränkt als Mas­se­ver­bind­lich­keit qua­li­fi­ziert hät­te oder nicht viel­mehr den Schutz des gemein­sa­men Ver­tre­ters über die Mög­lich­keit der Vor­schuss­zah­lung für hin­rei­chend erach­tet hat. Ent­ge­gen der Ansicht des Beschwer­de­ge­richts sind die Ver­mö­gens­in­ter­es­sen des gemein­sa­men Ver­tre­ters, für den zudem kei­ne Pflicht besteht, das ihm über­tra­ge­ne Amt anzu­neh­men, auch bereits über die Rege­lung zur Zah­lung von Vor­schüs­sen hin­rei­chend geschützt.

Der Ver­gü­tungs­an­spruch des gemein­sa­men Ver­tre­ters kann schließ­lich auch nicht in direk­ter oder ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO als Mas­se­ver­bind­lich­keit ein­ge­ord­net wer­den. Die Pflicht zur Zah­lung der Ver­gü­tung beruht nicht auf einem zwi­schen dem gemein­sa­men Ver­tre­ter und der spä­te­ren Schuld­ne­rin geschlos­se­nen Ver­trag mit syn­al­lag­ma­ti­schen Leis­tungs­pflich­ten, son­dern auf der gesetz­li­chen Bestim­mung des § 6 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 1 SpruchG. Die Vor­aus­set­zun­gen einer Ana­lo­gie lie­gen eben­falls nicht vor. Zweck der Rege­lung in § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist der Schutz des Ver­trags­part­ners eines Schuld­ners, der auch nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens an die Mas­se leis­ten muss. Eine ver­gleich­ba­re Lage besteht bei dem nur den kei­nen Antrag stel­len­den Anteils­in­ha­bern, nicht aber der Schuld­ne­rin ver­pflich­te­ten gemein­sa­men Ver­tre­ter nicht28.

Die Ver­gü­tungs­for­de­rung des gemein­sa­men Ver­tre­ters ist im vor­lie­gen­den Fall auch kei­ne sog. Neu­mas­se­ver­bind­lich­keit i.S.v. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Dar­un­ter fal­len Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten, die nach der Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit begrün­det wor­den sind, ohne zu den Kos­ten des Ver­fah­rens zu gehö­ren. Die Ver­gü­tungs­for­de­rung des gemein­sa­men Ver­tre­ters ist zum einen schon kei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit und wur­de zum ande­ren bereits vor der Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit durch den Antrags­geg­ner am 8.03.2010 mit sei­ner Bestel­lung zum gemein­sa­men Ver­tre­ter durch Beschluss vom 29.07.2003 begrün­det.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 15. Janu­ar 2019 – II ZB 2/​16

  1. BGH, Urteil vom 12.01.2017 – IX ZR 87/​16, ZIP 2017, 383 Rn. 11 f. []
  2. BGH, Urteil vom 27.04.2017 – IX ZR 198/​16, ZIP 2017, 1336 Rn. 9 mwN []
  3. BGH, Beschluss vom 11.09.2000 – II ZB 21/​99, ZIP 2000, 2066, 2067 []
  4. BayO­bLGZ 1978, 278, 281 f.; OLG Frank­furt a.M., Zin­sO 2018, 2749, 2750; Bäuerle/​Schneider in Braun, InsO, 7. Aufl., § 55 Rn. 14; Crans­haw, juris­PRInsR 5/​2009 Anm. 4; Grub, DZWiR 2002, 432 f.; Jar­chow in Ham­KIn­sO, 7. Aufl., § 55 Rn. 63; Men­ni­cke, in Lut­ter, UmwG, 5. Aufl., § 15 SpruchG Rn. 11, 21; H. F. Mül­ler, WuB – II A. § 306 AktG 1.01; Chr. Pau­lus, EWiR 2016, 505, 506; R. Pau­lus, Zin­sO 2007, 1259, 1264; Stür­ner, FS Uhlen­bruck, 669, 678 ff.; vgl. auch Lüke/​Blenske, EWiR 1998, 581, 582 []
  5. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 14.12.2015 I26 W 17/​14 (AktE), ZIP 2016, 940, 941 []
  6. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 30.05.2011 I26 W 4/​10 (AktE) 17 [zum Kos­ten­vor­schuss­an­spruch]; OLG Mün­chen, WM 2010, 1605, 1609; Drei­er, in Dreier/​Fritzsche/​Verfürth, 2. Aufl., § 6 Rn. 65; für den Kos­ten­vor­schuss­an­spruch indes jeweils ohne aus­drück­li­che recht­li­che Fest­le­gung wohl auch BayO­bLG, ZIP 1998, 1876, 1877; ZIP 1998, 1877; OLG Schles­wig, ZIP 2008, 2326, 2327 f.; zustim­mend Münch­Komm-Akt­G/­Bil­da, 2. Aufl., § 306 aF Rn. 96 Fn. 129 aE; Emme­rich in Emmerich/​Habersack, Akti­enund GmbH Kon­zern­recht, 8. Aufl., § 11 SpruchG Rn. 17; Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 306 aF Rn. 17 aE; Hacker/​Kamke, NZI 2016, 602 f.; Hir­te in Uhlen­bruck, InsO, 15. Aufl., § 11 Rn. 406; KKAktG/​Wasmann, 3. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 37; Nord­mey­er, Die Insti­tu­ti­on des gemein­sa­men Ver­tre­ters im gesell­schafts­recht­li­chen Spruch­ver­fah­ren, S.199 []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2017 – IX ZR 87/​16, ZIP 2017, 383 Rn. 14 []
  8. st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 06.11.1978 – VIII ZR 179/​77, BGHZ 72, 263, 265 f.; Beschluss vom 22.09.2011 – IX ZB 121/​11, NZI 2011, 953 Rn. 3; Beschluss vom 06.02.2014 – IX ZB 57/​12, ZIP 2014, 480 Rn. 10 []
  9. vgl. nur Wälz­holz, in Widmann/​Mayer, Umwand­lungs­recht, 174. Lfg. [Stand: 01.11.2015], § 6 SpruchG Rn. 45; zum frü­he­ren Recht auch Schwarz, in Widmann/​Mayer, Umwand­lungs­recht, 174. Lfg. [Stand: 01.01.1998], § 308 UmwG aF Rn. 40 []
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 06.02.2014 – IX ZB 57/​12, ZIP 2014, 480 Rn. 14 mwN; Urteil vom 01.12 2005 – IX ZR 115/​01, ZIP 2006, 194 Rn. 25 mwN []
  11. BGH, Beschluss vom 17.03.2005 – IX ZB 247/​03, ZIP 2005, 817, 818 mwN []
  12. BGH, Urteil vom 12.01.2017 – IX ZR 87/​16, ZIP 2017, 383 Rn. 16 []
  13. BGH, Beschluss vom 14.07.2016 – IX ZB 46/​15, ZIP 2016, 1688 Rn. 15 []
  14. Hölters/​Simons, AktG, 3. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 26 []
  15. BGH, Beschluss vom 22.10.2013 – II ZB 4/​13, ZIP 2013, 2426 Rn.19 mwN; KKAktG/​Wasmann, 3. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 11 auch zu § 308 UmwG aF []
  16. BayO­bLGZ 1991, 358 f.; Münch­Komm-Akt­G/­Bil­da, 2. Aufl., § 306 aF Rn. 77; Schwarz in Widmann/​Mayer, Umwand­lungs­recht, 174. Lfg. [Stand: 01.01.1998], § 308 UmwG aF Rn. 2, 36 jeweils mwN; Dre­scher in Spindler/​Stilz, AktG, 4. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 1 mwN []
  17. BVerfG, ZIP 2007, 1600; BGH, Beschluss vom 29.09.2015 – II ZB 23/​14, BGHZ 207, 114 Rn. 21 []
  18. Emme­rich in Emmerich/​Habersack, Akti­enund GmbHKon­zern­recht, 8. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 12; Münch­Komm-Akt­G/Ku­bis, 4. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 14 []
  19. BayO­bLGZ 1978, 209, 212; Dre­scher in Spindler/​Stilz, AktG, 4. Aufl., § 13 SpruchG Rn. 4; Emme­rich in Emmerich/​Habersack, Akti­enund GmbHKon­zern­recht, 8. Aufl., § 13 SpruchG Rn. 6; Klö­cker in K. Schmidt/​Lutter, AktG, 3. Aufl., § 16 SpruchG Rn. 2, 4; vgl. auch Schwarz in Widmann/​Mayer, Umwand­lungs­recht, 174. Lfg. [Stand: 01.01.1998], § 311 UmwG aF Rn. 25 []
  20. BGH, Urteil vom 12.01.2017 – IX ZR 87/​16, ZIP 2017, 383 Rn. 21 []
  21. BGH, Urteil vom 12.01.2017 – IX ZR 87/​16, ZIP 2017, 383 Rn. 21 []
  22. BGH, Beschluss vom 28.06.2016 – II ZR 364/​13, ZIP 2016, 1490 Rn. 10 f. mwN; Beschluss vom 28.09.2006 – IX ZB 312/​04, ZIP 2006, 2132 Rn. 13 f.; Beschluss vom 09.02.2006 – IX ZB 160/​04, ZIP 2006, 576 Rn. 15, jeweils mwN []
  23. BGH, Beschluss vom 28.09.2006 – IX ZB 312/​04, ZIP 2006, 2132 Rn. 14; Beschluss vom 28.06.2016 – II ZR 364/​13, ZIP 2016, 1490 Rn. 10 mwN []
  24. BAG, ZIP 2007, 2141 Rn. 21 []
  25. BAG, ZIP 2015, 1181 Rn. 9 mwN []
  26. BAG, ZIP 2007, 2141 Rn. 18 []
  27. vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2017 – IX ZR 87/​16, ZIP 2017, 383 Rn. 24 mwN []
  28. vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2017 – IX ZR 87/​16, ZIP 2017, 383 Rn. 25 []