Der neue Aktio­när – und die Ver­let­zung sei­ner Mit­tei­lungs­pflicht

Sobald einem Unter­neh­men mehr als der vier­te Teil der Akti­en einer Akti­en­ge­sell­schaft mit Sitz im Inland gehört, hat es dies der Akti­en­ge­sell­schaft gemäß § 20 AktG unver­züg­lich schrift­lich mit­zu­tei­len.

Der neue Aktio­när – und die Ver­let­zung sei­ner Mit­tei­lungs­pflicht

Ein Unter­neh­men erfüllt sei­ne Mit­tei­lungs­pflicht nach § 20 Abs. 1, 4 AktG nur dann ord­nungs­ge­mäß mit der Fol­ge, dass § 20 Abs. 7 AktG die Aus­übung der Rech­te aus den Akti­en nicht aus­schließt, wenn die Gesell­schaft nicht kor­ri­gie­rend ein­grei­fen muss, viel­mehr die Betei­li­gung und deren Inha­ber, wie sie ihr mit­ge­teilt wor­den sind, bekannt machen kann, ohne dass in der Öffent­lich­keit Zwei­fel ent­ste­hen, wel­che Art Betei­li­gung gemeint und wem sie zuzu­rech­nen ist 1.

Aus dem auf die Publi­ka­ti­on nach § 20 Abs. 6 AktG aus­ge­rich­te­ten Zweck der Mit­tei­lungs­pflich­ten nach § 20 AktG ergibt sich, dass die schrift­li­che Mit­tei­lung nach Form und Inhalt dar­auf aus­ge­rich­tet sein muss, von dem Vor­stand der Akti­en­ge­sell­schaft als Mit­tei­lung im Sin­ne von § 20 AktG erfasst zu wer­den.

Eine bereits vor dem Erwerb der Betei­li­gung erfolg­te Mit­tei­lung ist zur Erfül­lung der Mit­tei­lungs­pflicht grund­sätz­lich nicht geeig­net.

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ver­lang­te eine nicht bör­sen­no­tier­te Akti­en­ge­sell­schaft von ihrer Aktio­nä­rin die Rück­zah­lung von Gewinn­aus­schüt­tun­gen (Divi­den­den) wegen unter­las­se­ner Mit­tei­lun­gen nach § 20 AktG. Anders als in dem Vor­in­stan­zen das Land­ge­richt Ham­burg 2 und das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg 3 bejah­te der Bun­des­ge­richts­hof einen grund­sätz­li­chen Anspruch der AG:

Zutref­fend hat das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg aller­dings ange­nom­men, dass sich die Rück­for­de­rung von Divi­den­den, die wegen des aus der Ver­let­zung von Mit­tei­lungs­pflich­ten fol­gen­den tem­po­rä­ren Rechts­ver­lusts gemäß § 20 Abs. 7 AktG zu Unrecht gewährt wur­den, nach § 62 Abs. 1 AktG rich­tet, da sich der Anwen­dungs­be­reich des § 62 AktG auf alle Leis­tun­gen erstreckt, die ent­ge­gen den Vor­schrif­ten des Akti­en­ge­set­zes erlangt wur­den 4. Ein mög­li­cher Anspruch aus § 812 BGB wird durch die spe­zi­el­le­re akti­en­recht­li­che Rück­ge­währ­re­ge­lung ver­drängt 5.

Von Rechts­feh­lern beein­flusst ist aber die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Ham­burg, auf eine Ver­let­zung eige­ner Mit­tei­lungs­pflich­ten der Aktio­nä­rin kön­ne ein Rück­zah­lungs­an­spruch aus § 62 Abs. 1, § 20 Abs. 7 AktG schon des­halb nicht gestützt wer­den, weil die Aktio­nä­rin im Hin­blick auf die, jeweils im März des Fol­ge­jah­res beschlos­se­nen, Divi­den­den­aus­zah­lun­gen für die Jah­re 2002 bis 2004 ihrer Mit­tei­lungs­pflicht durch die Vor­la­ge des Kauf­ver­trags vom 16.12 2002 oder gar des Kauf­ver­trags­ent­wurfs aus­rei­chend nach­ge­kom­men sei.

Die Aktio­nä­rin war, wovon das OLG Ham­burg noch zutref­fend aus­geht, als Unter­neh­men im Sin­ne des § 20 AktG zur unver­züg­li­chen schrift­li­chen Mit­tei­lung (jeden­falls) einer Mehr­heits­be­tei­li­gung gemäß § 20 Abs. 4 AktG ver­pflich­tet, da sie zum 31.12 2002 sämt­li­che Akti­en der Gesell­schaft erwor­ben hat­te. Der Mit­tei­lungs­pflicht unter­liegt auch ein Unter­neh­men, das, wie im Streit­fall die Aktio­nä­rin, durch den Erwerb der Akti­en Allein­ak­tio­när gewor­den ist 6. Fer­ner oblag der Aktio­nä­rin eine eige­ne Mit­tei­lungs­pflicht auch dann, wenn sie von ande­ren, ihrer­seits mit­tei­lungs­pflich­ti­gen Unter­neh­men abhän­gig (§ 17 Abs. 1 AktG) war 7.

Die Ver­let­zung einer nach § 20 AktG bestehen­den Mit­tei­lungs­pflicht hat u.a. zur Fol­ge, dass für die Zeit, für die das Unter­neh­men die Mit­tei­lungs­pflicht nicht erfüllt, kein Gewinn­be­zugs­recht besteht (§ 20 Abs. 7 Satz 1 AktG), wobei dies nicht gilt, wenn die Mit­tei­lung nicht vor­sätz­lich unter­las­sen wur­de und nach­ge­holt wor­den ist (§ 20 Abs. 7 Satz 2 AktG). Gleich­wohl gewähr­te Divi­den­den sind zurück­zu­ge­wäh­ren, sofern der betref­fen­de Aktio­när wuss­te oder infol­ge von Fahr­läs­sig­keit nicht wuss­te, dass er zum Bezu­ge nicht berech­tigt war (§ 62 Abs. 1 AktG).

Auf der Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Ham­burg kann eine Erfül­lung der Mit­tei­lungs­pflicht der Aktio­nä­rin nicht ange­nom­men wer­den. Das OLG Ham­burg hat die Erfül­lung der Mit­tei­lungs­pflicht aus § 20 Abs. 4 AktG allein anhand des Kauf­ver­trags bzw. Kauf­ver­trags­ent­wurfs geprüft. Mit einem mög­li­chen Über­sen­dungs­schrei­ben der Aktio­nä­rin hat es sich nicht befasst und hier­zu kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen. Die schlich­te Über­mitt­lung des Kauf­ver­trags am oder um den 16.12 2002 oder eines blo­ßen Ver­trags­ent­wurfs genüg­te aus Rechts­grün­den nicht zur Erfül­lung der Mit­tei­lungs­pflicht.

Das OLG Ham­burg hat es zumin­dest für mög­lich gehal­ten, dass der Gesell­schaft ledig­lich der Ent­wurf des Kauf- und Abtre­tungs­ver­trags zwi­schen der Aktio­nä­rin und HTS über­mit­telt wur­de. Damit wäre den Anfor­de­run­gen des § 20 Abs. 4 AktG nicht ent­spro­chen.

Die Vor­schrif­ten über die Mit­tei­lung und Ver­öf­fent­li­chung von qua­li­fi­zier­ten Betei­li­gun­gen von Unter­neh­mens-Aktio­nä­ren sind zwin­gen­des Recht; sie die­nen dem Zweck, Aktio­nä­re, Gläu­bi­ger und die Öffent­lich­keit über bestehen­de oder ent­ste­hen­de Kon­zern­bil­dun­gen zu infor­mie­ren und zugleich Rechts­si­cher­heit über die Betei­li­gungs­quo­ten zu schaf­fen 8. Auf die Ein­hal­tung der Mit­tei­lungs­pflich­ten kann auch dann nicht ver­zich­tet wer­den, wenn die mel­de­pflich­ti­ge Betei­li­gung der Gesell­schaft schon bekannt ist. Denn erst wenn die Betei­li­gung schrift­lich mit­ge­teilt wor­den ist, ist die Gesell­schaft gemäß § 20 Abs. 6 AktG ver­pflich­tet, sie in den Gesell­schafts­blät­tern bekannt­zu­ma­chen 9. Der Gesell­schaf­ter genügt sei­ner Mit­tei­lungs­pflicht nur, wenn die Gesell­schaft nicht kor­ri­gie­rend ein­grei­fen muss, viel­mehr die Betei­li­gung und deren Inha­ber, wie sie ihr mit­ge­teilt wor­den sind, bekannt machen kann, ohne dass in der Öffent­lich­keit Zwei­fel ent­ste­hen, wel­che Art Betei­li­gung gemeint ist und wem sie zuzu­rech­nen ist 10. Die Mit­tei­lung eines Drit­ten, der nicht erkenn­bar im Auf­trag des Mit­tei­lungs­pflich­ti­gen han­delt, genügt den gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen an eine Mit­tei­lung nach § 20 AktG grund­sätz­lich nicht 11.

Aus dem auf die Publi­ka­ti­on nach § 20 Abs. 6 AktG aus­ge­rich­te­ten Zweck der Mit­tei­lungs­pflich­ten nach § 20 AktG ergibt sich des Wei­te­ren, dass die schrift­li­che Mit­tei­lung nach Form und Inhalt dar­auf aus­ge­rich­tet sein muss, von dem Vor­stand der Akti­en­ge­sell­schaft als Mit­tei­lung im Sin­ne von § 20 AktG erfasst zu wer­den 12. Sie muss außer­dem erken­nen las­sen, auf wel­chen Mit­tei­lungs­tat­be­stand sie sich bezieht, wozu ein zutref­fen­der Hin­weis auf die betref­fen­den Absät­ze des § 20 AktG aus­reicht 13.

Wur­de im Streit­fall ledig­lich der Kauf­ver­trags­ent­wurf über­mit­telt, so lag hier­in schon nicht die Mit­tei­lung einer der Aktio­nä­rin gehö­ren­den Betei­li­gung. Denn der nach dem Ent­wurf vor­ge­se­he­ne Akti­en­er­werb hing noch von der Zustim­mung der Haupt­ver­samm­lung der Gesell­schaft und dar­über hin­aus von dem end­gül­ti­gen Ver­trags­ab­schluss ab, der sich aus dem blo­ßen Ent­wurf natur­ge­mäß nicht erge­ben konn­te. Der Umstand, dass die Gesell­schaft den Erwerbs­vor­gang wei­ter beob­ach­ten und des­sen erfolg­rei­chen Abschluss selbst fest­stel­len konn­te, ändert dar­an nichts. Denn Tat­sa­chen, die die Gesell­schaft zwar selbst fest­stel­len, der Mit­tei­lung aber nicht ent­neh­men kann, sind bei der Prü­fung, ob die Mit­tei­lung den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen ent­spricht, nicht zu berück­sich­ti­gen 14.

Auch die Über­mitt­lung des unter­schrie­be­nen Kauf- und Abtre­tungs­ver­trags vor dem Ende des Jah­res 2002 wür­de als sol­che – ohne Ein­be­zie­hung eines etwai­gen Über­sen­dungs­schrei­bens, zu dem das OLG Ham­burg kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen hat – zur Erfül­lung der Mit­tei­lungs­pflicht nicht aus­rei­chen.

Zum einen ergä­be sich aus einem sol­chen Vor­gang kei­ne schrift­li­che (§ 126 BGB) Mit­tei­lung gemäß § 20 Abs. 4 AktG, da die Ver­trags­ur­kun­de kei­ne Mit­tei­lung der Aktio­nä­rin an die Gesell­schaft aus­weist, und der Umstand, dass die Urkun­de (mög­li­cher­wei­se) von der Aktio­nä­rin über­mit­telt wur­de, kei­ne schrift­li­che Ver­kör­pe­rung gefun­den hat.

Außer­dem erfolg­te die Über­tra­gung der Akti­en gemäß Nr. 2 des Ver­trags – erst – mit Wir­kung zum 31.12 2002 und damit zeit­lich nach der – unter­stell­ten – Über­sen­dung der Ver­trags­ur­kun­de an die Gesell­schaft. Auch aus die­sem Grund ent­spricht die Über­sen­dung nicht den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen.

§ 20 Abs. 4 AktG schreibt eine Mit­tei­lungs­pflicht des Gesell­schaf­ters vor, "sobald" die­sem eine Mehr­heits­be­tei­li­gung gehört. Damit ist der Gesell­schaf­ter zu einer Mit­tei­lung ver­pflich­tet, die zeit­lich mit dem Erwerb der Antei­le zusam­men­fällt oder die­sem nach­folgt. Eine bereits vor dem Erwerb erfolg­te Mit­tei­lung ist mit­hin zur Erfül­lung der Mit­tei­lungs­pflicht grund­sätz­lich nicht geeig­net.

Die­ses Ver­ständ­nis der Vor­schrift ent­spricht auch ihrem Zweck. Denn wenn der ord­nungs­ge­mä­ße Inhalt der gemäß § 20 Abs. 6 AktG von der Gesell­schaft vor­zu­neh­men­den Bekannt­ma­chung über das "Bestehen" einer Betei­li­gung davon abhin­ge, ob der zuvor mit­ge­teil­te künf­ti­ge Anteils­er­werb tat­säch­lich ein­ge­tre­ten ist, wür­de der Gesell­schaft eine Über­wa­chungs­pflicht auf­er­legt, die durch die gesetz­li­che Aus­ge­stal­tung der Mit­tei­lungs­pflicht gera­de ver­mie­den wer­den soll. Schon um die im Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit gebo­te­ne kla­re und ein­deu­ti­ge Hand­ha­bung der nach § 20 AktG bestehen­den Mit­tei­lungs­pflich­ten nicht zu beein­träch­ti­gen, ist im Fal­le eines erst zukünf­ti­gen Erwerbs auch nicht danach zu dif­fe­ren­zie­ren, wel­cher Zeit­raum im Ein­zel­fall noch abzu­war­ten bleibt und mit wel­cher Wahr­schein­lich­keit die Voll­endung des Erwerbs­vor­gangs zu erwar­ten ist.

Die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Ham­burg stellt sich auch nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 561 ZPO).

Dass die Aktio­nä­rin allei­ni­ge Aktio­nä­rin der Gesell­schaft gewe­sen ist, hat­te ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­ons­er­wi­de­rung nach dem revi­si­ons­recht­lich zu unter­stel­len­den Sach­ver­halt nicht zur Fol­ge, dass das Gewinn­be­zugs­recht der Aktio­nä­rin trotz einer Ver­let­zung der auf ihre eige­ne Betei­li­gung bezo­ge­nen Mit­tei­lungs­pflich­ten fort­be­stand.

In Tei­len des Schrift­tums wird aller­dings die Auf­fas­sung ver­tre­ten, bei einer Ein­per­so­nen-Akti­en­ge­sell­schaft ent­fal­le die Sank­ti­on des § 20 Abs. 7 AktG, wenn der Vor­stand der Akti­en­ge­sell­schaft die mit­tei­lungs­be­dürf­ti­ge Betei­li­gung – aus eige­ner Initia­ti­ve auf­grund ander­wei­ti­ger Kennt­nis 15 – bekannt mache 16. Noch wei­ter­ge­hend wird teil­wei­se ange­nom­men, dass die (frei­wil­li­ge) Bekannt­ma­chung einer mit­tei­lungs­be­dürf­ti­gen Betei­li­gung die Sank­tio­nen gemäß § 20 Abs. 7 AktG stets, nicht nur bei einer Ein­per­so­nen-Akti­en­ge­sell­schaft, ent­fal­len las­se 17.

Ob die­ser; vom Geset­zes­wort­laut abwei­chen­den, Auf­fas­sung – jeden­falls für die Ein­per­so­nen-Akti­en­ge­sell­schaft – zu fol­gen ist, muss im vor­lie­gen­den Fall nicht ent­schie­den wer­den, weil das OLG Ham­burg eine ord­nungs­ge­mä­ße Bekannt­ma­chung der mit­tei­lungs­pflich­ti­gen Betei­li­gung der Aktio­nä­rin gemäß § 20 Abs. 6 AktG nicht fest­ge­stellt hat.

Anders als es das Land­ge­richt ange­nom­men hat, schei­det ein auf die Ver­let­zung eige­ner Mit­tei­lungs­pflich­ten der Aktio­nä­rin gestütz­ter Rück­zah­lungs­an­spruch der Gesell­schaft auch nicht des­halb aus, weil man­geln­de Gut­gläu­big­keit der Aktio­nä­rin bei Emp­fang der Divi­den­den­zah­lun­gen nicht fest­stell­bar sei.

Der Rück­zah­lungs­an­spruch der Gesell­schaft setzt vor­aus, dass die Aktio­nä­rin beim Bezug der Gewinn­an­tei­le wuss­te oder infol­ge von Fahr­läs­sig­keit nicht wuss­te, dass sie zum Bezu­ge nicht berech­tigt war (§ 62 Abs. 1 Satz 2 AktG). Dem Aktio­när ist fahr­läs­si­ge Unkennt­nis sei­ner man­geln­den Bezugs­be­rech­ti­gung anzu­las­ten, wenn er die im Ver­kehr erfor­der­li­che Sorg­falt außer Acht gelas­sen hat, wobei sich die Anfor­de­run­gen – wie das OLG Ham­burg in ande­rem Zusam­men­hang zutref­fend erkennt – typi­scher­wei­se danach unter­schei­den, ob es sich um einen Klein­ak­tio­när oder einen geschäfts­er­fah­re­nen Groß­ak­tio­när han­delt 18. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Kennt­nis oder fahr­läs­si­ge Unkennt­nis des Aktio­närs liegt bei der Gesell­schaft 19.

Soweit es um die eige­nen Mit­tei­lungs­pflich­ten der Aktio­nä­rin geht, ist man­gels ander­wei­ti­ger Fest­stel­lun­gen davon aus­zu­ge­hen, dass der Aktio­nä­rin die tat­säch­li­chen Vor­gän­ge, die für die Beur­tei­lung einer mög­li­chen Ver­let­zung der Mit­tei­lungs­pflicht rele­vant sind, beim Bezug ihrer Divi­den­den bekannt waren oder bekannt sein muss­ten. Wur­de die Mit­tei­lungs­pflicht objek­tiv ver­letzt, könn­te sich eine auf den Bezug der Divi­den­den bezo­ge­ne Gut­gläu­big­keit der Aktio­nä­rin im Sin­ne von § 62 Abs. 1 Satz 2 AktG nur aus einer unver­schul­det unzu­tref­fen­den Beur­tei­lung der recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der nach § 20 AktG bestehen­den Mit­tei­lungs­pflich­ten und ihrer Erfül­lung erge­ben haben. Dane­ben hat die wei­te­re Fra­ge, ob die in § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG ange­ord­ne­ten Sank­tio­nen die schuld­haf­te Ver­let­zung einer Mit­tei­lungs­pflicht vor­aus­set­zen 20, nach den Umstän­den des Streit­falls kei­ne eigen­stän­di­ge Bedeu­tung.

Die Annah­me eines ent­schuld­ba­ren Rechts­irr­tums der Aktio­nä­rin wird von den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht getra­gen. Der Umstand, dass die Gesell­schaft die Divi­den­den aus­be­zahlt hat, ent­hob die Aktio­nä­rin nicht einer eige­nen Prü­fung ihrer, von der ord­nungs­ge­mä­ßen Erfül­lung der Mit­tei­lungs­pflich­ten abhän­gi­gen, Bezugs­be­rech­ti­gung.

Schließ­lich kann ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­ons­er­wi­de­rung auf der Grund­la­ge des im Revi­si­ons­ver­fah­ren zu unter­stel­len­den Sach­ver­halts nicht ange­nom­men wer­den, dass das Divi­den­den­be­zugs­recht der Aktio­nä­rin (jeden­falls) gemäß § 20 Abs. 7 Satz 2 AktG bestan­den habe. Nach die­ser Vor­schrift erfasst der wegen Nicht­er­fül­lung einer Mit­tei­lungs­pflicht ein­tre­ten­de tem­po­rä­re Rechts­ver­lust nicht das Divi­den­den­be­zugs­recht, wenn die Mit­tei­lung nicht vor­sätz­lich unter­las­sen wur­de und nach­ge­holt wor­den ist. Von der Erfül­lung die­ser Vor­aus­set­zun­gen kann im Revi­si­ons­ver­fah­ren jedoch nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

Unab­hän­gig von der Fra­ge, ob dem von der Revi­si­ons­er­wi­de­rung in Bezug genom­me­nen Schrei­ben der Aktio­nä­rin vom 07.10.2005 die Nach­ho­lung einer ord­nungs­ge­mä­ßen Mit­tei­lung ent­nom­men wer­den kann 21, kann auf der Grund­la­ge der vom OLG Ham­burg bis­her getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen jeden­falls nicht ange­nom­men wer­den, dass die gebo­te­ne Mit­tei­lung bis zu dem genann­ten Schrei­ben nicht vor­sätz­lich unter­blie­ben ist.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass die Mit­tei­lung ohne Vor­satz unter­blie­ben ist, trägt das mit­tei­lungs­pflich­ti­ge Unter­neh­men 22.

Beding­ter Vor­satz genügt 23. Ein mög­li­cher Rechts­irr­tum schließt Vor­satz aus, da für die Anwen­dung des § 20 AktG der zivil­recht­li­che Vor­satz­be­griff gilt 24.

Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­ons­er­wi­de­rung ergibt sich das Feh­len eines (beding­ten) Vor­sat­zes der Aktio­nä­rin nicht schon zwin­gend aus den vom OLG Ham­burg fest­ge­stell­ten äuße­ren Abläu­fen. Die Aktio­nä­rin muss nicht mit einer bestimm­ten Absicht gehan­delt haben; der ihr oblie­gen­de Ent­las­tungs­be­weis wäre etwa auch dann nicht geführt, wenn nicht aus­zu­schlie­ßen ist, dass die Aktio­nä­rin eine Ver­let­zung von Mit­tei­lungs­pflich­ten bil­li­gend in Kauf nahm, weil sie als allei­ni­ge Aktio­nä­rin den tat­säch­li­chen Ein­tritt nach­tei­li­ger Fol­gen nicht ernst­haft in Betracht zog.

Zu berück­sich­ti­gen ist zudem, dass die Mit­tei­lung unver­züg­lich nach­ge­holt wer­den muss 25. Auch dies ist von dem mit­tei­lungs­pflich­ti­gen Unter­neh­men dar­zu­le­gen und zu bewei­sen 23. Inso­weit ist dar­auf abzu­stel­len, wann dem Aktio­när bewusst gewor­den ist, dass er die Mit­tei­lungs­pflicht ver­letzt hat. Dem­entspre­chend hat er zu sei­ner Ent­las­tung sei­ne Gut­gläu­big­keit nicht nur im Anschluss an den mel­de­pflich­ti­gen Betei­li­gungs­er­werb dar­zu­le­gen, son­dern auch für den nach­fol­gen­den Zeit­raum bis zur Nach­ho­lung der Mit­tei­lung. Auch hier­zu ent­hält das Beru­fungs­ur­teil kei­ne Fest­stel­lun­gen.

Das Beru­fungs­ur­teil ist danach auf­zu­he­ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie nicht zur End­ent­schei­dung reif ist, an das OLG Ham­burg zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO), damit die­ses die noch erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen tref­fen kann.

Für das wei­te­re Ver­fah­ren weist der Bun­des­ge­richts­hof auf fol­gen­des hin:

Das OLG Ham­burg wird sich ggf. erneut mit einer mög­li­chen Ver­let­zung von Mit­tei­lungs­pflich­ten durch Unter­neh­men zu befas­sen haben, die über die Aktio­nä­rin mit­tel­bar an der Gesell­schaft betei­ligt waren. Ver­letzt ein an der Akti­en­ge­sell­schaft nur mit­tel­bar betei­lig­tes Unter­neh­men eine – auch – von ihm nach § 20 Abs. 1 oder Abs. 4 AktG zu erfül­len­de Mit­tei­lungs­pflicht 26, führt dies gemäß § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG zum zeit­wei­li­gen Rechts­ver­lust des abhän­gi­gen, an der Akti­en­ge­sell­schaft unmit­tel­bar betei­lig­ten Unter­neh­mens 27 und erfasst auch des­sen Gewinn­be­zugs­recht mit der mög­li­chen Fol­ge einer Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung aus § 62 Abs. 1 Satz 2 AktG.

Das OLG Ham­burg hat ange­nom­men, dass mit­tel­bar betei­lig­te Unter­neh­men ihre Mit­tei­lungs­pflich­ten nicht ord­nungs­ge­mäß und voll­stän­dig erfüllt hät­ten, der gegen die Aktio­nä­rin gel­tend gemach­te Rück­zah­lungs­an­spruch aber gleich­wohl nicht bestehe, weil sie zu den jewei­li­gen Zeit­punk­ten des Divi­den­den­be­zugs gut­gläu­big gewe­sen sei (§ 62 Abs. 1 Satz 2 AktG). Die­se Ein­schät­zung bedarf, sofern es hier­auf noch ankom­men soll­te, erneu­ter Über­prü­fung.

Ent­ge­gen der Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Ham­burg liegt die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Erfül­lung von Mit­tei­lungs­pflich­ten mit­tel­bar betei­lig­ter Unter­neh­men nicht bei der Aktio­nä­rin. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last trifft inso­weit schon des­halb die Gesell­schaft, weil die­se sich auf die Ver­let­zung der Mit­tei­lungs­pflicht als eine Vor­aus­set­zung des von ihr gel­tend gemach­ten Rück­erstat­tungs­an­spruchs aus § 62 Abs. 1 AktG beruft 28. Der erneu­ten Wür­di­gung des Ober­lan­des­ge­richts Ham­burg bleibt über­las­sen, ob das dies­be­züg­li­che Vor­brin­gen der Gesell­schaft von der Aktio­nä­rin in erheb­li­cher Wei­se bestrit­ten wur­de und ob hier­über ggf. Beweis zu erhe­ben ist.

Das für den gel­tend gemach­ten Rück­zah­lungs­an­spruch erfor­der­li­che Ver­schul­den der Aktio­nä­rin kann mit der vom OLG Ham­burg gege­be­nen Begrün­dung nicht ver­neint wer­den. Das OLG Ham­burg ist zwar im Ansatz von einem zutref­fen­den Fahr­läs­sig­keits­be­griff aus­ge­gan­gen, hat auf die­ser Grund­la­ge aber eine unzu­rei­chen­de Wür­di­gung vor­ge­nom­men, bei der es in unzu­läs­si­ger Wei­se auf der Gesell­schaft anzu­las­ten­de Ver­säum­nis­se abge­stellt hat.

Das OLG Ham­burg hat ange­nom­men, dass die Aktio­nä­rin "als Bank­haus" die Mit­tei­lungs­pflich­ten nach § 20 AktG gekannt und auch gewusst haben müs­se, dass an ihr betei­lig­te Gesell­schaf­ten deren mit­tel­ba­re Betei­li­gun­gen gegen­über der Gesell­schaft hät­ten anzei­gen müs­sen. Die vom OLG Ham­burg ange­nom­me­ne Gut­gläu­big­keit der Aktio­nä­rin kann vor dem Hin­ter­grund die­ser Fest­stel­lun­gen nur dar­in bestan­den haben, dass die Aktio­nä­rin die – unter­stell­te – Tat­sa­che der Ver­let­zung der Mit­tei­lungs­pflicht durch die an ihr betei­lig­ten Gesell­schaf­ten nicht kann­te und auch nicht ken­nen muss­te, weil sie davon aus­ging und auch davon aus­ge­hen durf­te, dass die an ihr betei­lig­ten Gesell­schaf­ten ihre Mit­tei­lungs­pflicht erfüllt hät­ten. Hier­zu ent­hält das Beru­fungs­ur­teil indes kei­ne aus­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen. Statt­des­sen hat das OLG Ham­burg maß­ge­bend dar­auf abge­stellt, dass die Gesell­schaft ihrer­seits die Aktio­nä­rin nicht ver­an­lasst habe, für die ent­spre­chen­den Mit­tei­lun­gen der Unter­neh­men zu sor­gen, und gleich­wohl Divi­den­den aus­be­zahlt habe. Die­se Erwä­gung ist jedoch nicht trag­fä­hig, denn mög­li­che Ver­säum­nis­se der Gesell­schaft, die im Ver­hält­nis zu der Aktio­nä­rin für die Erfül­lung von deren Mit­tei­lungs­pflich­ten nicht ver­ant­wort­lich ist, sind nicht geeig­net, das Ver­schul­den der Aktio­nä­rin aus­zu­schlie­ßen.

Das OLG Ham­burg wird ggf. noch zu erwä­gen haben, ob die Aktio­nä­rin im Hin­blick auf das Mit­tei­lungs­ver­hal­ten mit­tel­bar betei­lig­ter Unter­neh­men – ins­be­son­de­re bei feh­len­den oder unzu­rei­chen­den Bekannt­ma­chun­gen (§ 20 Abs. 6 AktG) über der­ar­ti­ge Betei­li­gun­gen – beson­de­ren Erkun­di­gungs­pflich­ten unter­liegt, oder ob ihr, noch wei­ter­ge­hend, bei der Anwen­dung von § 62 Abs. 1 Satz 2 AktG die Kennt­nis­se und die Kennt­nis­mög­lich­kei­ten der über die Aktio­nä­rin mit­tel­bar an der Gesell­schaft betei­lig­ten Unter­neh­men zuzu­rech­nen sind.

Dabei geht es um die Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­der­sprü­chen, die sich bei der Anwen­dung von § 62 Abs. 1 Satz 2 AktG i.V.m. § 20 Abs. 7 AktG sonst erge­ben kön­nen. Gemäß § 20 Abs. 7 Satz 1 i.V.m. § 16 Abs. 4 AktG wird eine Ver­let­zung der Mit­tei­lungs­pflicht durch ein beherr­schen­des Unter­neh­men dadurch sank­tio­niert, dass aus den vom abhän­gi­gen Unter­neh­men gehal­te­nen Akti­en kei­ne Rech­te bestehen 29. Der Ein­tritt die­ser (mit­tel­ba­ren) Sank­ti­on beruht allein auf dem Fehl­ver­hal­ten des beherr­schen­den Unter­neh­mens und ist unab­hän­gig von dem Ver­hal­ten des – not­wen­di­ger­wei­se (unmit­tel­bar) mit­be­trof­fe­nen – abhän­gi­gen Unter­neh­mens, das sei­nen Mit­tei­lungs­pflich­ten ord­nungs­ge­mäß nach­ge­kom­men sein mag. Mit die­sem Rege­lungs­kon­zept wäre es nur schwer zu ver­ein­ba­ren, wenn dem Anspruch auf Rück­zah­lung unbe­rech­tigt aus­ge­schüt­te­ter Divi­den­den unab­hän­gig vom Kennt­nis­stand des beherr­schen­den Unter­neh­mens die Gut­gläu­big­keit des abhän­gi­gen Unter­neh­mens ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den könn­te, was zur Fol­ge hät­te, dass dem beherr­schen­den Unter­neh­men die mit­tel­ba­ren Vor­tei­le der Gewinn­aus­schüt­tung auch dann erhal­ten blie­ben, wenn es den eige­nen Ver­stoß gegen die Mit­tei­lungs­pflicht und den dar­aus fol­gen­den tem­po­rä­ren Weg­fall des Gewinn­be­zugs­rechts kann­te oder ken­nen muss­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. April 2016 – II ZR 268/​14

  1. Bestä­ti­gung von BGH, Urteil vom 22.04.1991 – II ZR 231/​90, BGHZ 114, 203[]
  2. LG Ham­burg, Urteil vom 15.02.2013 – 402 HKO 24/​12[]
  3. OLG Ham­burg, Urteil vom 01.08.2014 – 11 U 79/​13[]
  4. vgl. Münch­Komm-Akt­G/Bay­er, 4. Aufl., § 20 Rn. 76; Peter­sen in Spindler/​Stilz, AktG, 3. Aufl., § 20 Rn. 46; Hüffer/​Koch, AktG, 12. Aufl., § 62 Rn. 8; jew. mwN[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2013 – II ZR 179/​12, BGHZ 196, 312 Rn. 15 zu § 57 AktG; Münch­Komm-Akt­G/Bay­er, 4. Aufl., § 62 Rn. 43; KK-Akt­G/­Kop­pen­stei­ner, 3. Aufl., § 20 Rn. 82; KK-Akt­G/Dry­ga­la, 3. Aufl., § 62 Rn. 74; Hüffer/​Koch, AktG, 12. Aufl., § 62 Rn. 2; jew. mwN; a.A. – für die Anwend­bar­keit von § 812 BGB – Mai­er-Rei­mer in Henssler/​Strohn, Gesell­schafts­recht, 3. Aufl., § 20 AktG Rn. 17[]
  6. Münch­Komm-Akt­G/Bay­er, 4. Aufl., § 20 Rn. 10; KK-Akt­G/­Kop­pen­stei­ner, 3. Aufl., § 20 Rn. 11; Veil in K. Schmidt/​Lutter, AktG, 3. Aufl., § 20 Rn. 14; Emme­rich in Emmerich/​Habersack, Akti­en- und GmbH-Kon­zern­recht, 8. Aufl., § 20 AktG Rn. 30a; MünchHdbGesR IV/​Krieger, 4. Aufl., § 69 Rn. 125; s.a. Häge­le, NZG 2000, 726, 729; dif­fe­ren­zie­rend im Hin­blick auf § 42 AktG Bach­mann, NZG 2001, 961, 964[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2000 – II ZR 168/​99, ZIP 2000, 1723, 1724 mwN[]
  8. BGH, Urteil vom 22.04.1991 – II ZR 231/​90, BGHZ 114, 203, 215; Urteil vom 24.04.2006 – II ZR 30/​05, BGHZ 167, 204 Rn.13[]
  9. BGH, Urteil vom 22.04.1991 – II ZR 231/​90, BGHZ 114, 203, 213; Urteil vom 24.04.2006 – II ZR 30/​05, BGHZ 167, 204 Rn. 13[]
  10. BGH, Urteil vom 22.04.1991 – II ZR 231/​90, BGHZ 114, 203, 215[]
  11. BGH, Urteil vom 24.07.2000 – II ZR 168/​99, ZIP 2000, 1723, 1724[]
  12. vgl. Burgard, WM 2012, 1937, 1939 f.; Hüffer/​Koch, AktG, 12. Aufl., § 20 Rn. 8 a.E.[]
  13. BGH, Urteil vom 22.04.1991 – II ZR 231/​90, BGHZ 114, 203, 215; Veil in K. Schmidt/​Lutter, AktG, 3. Aufl., § 20 Rn. 8; Peter­sen in Spindler/​Stilz, AktG, 3. Aufl., § 20 Rn. 25; Münch KommAktG/​Bayer, 4. Aufl., § 20 Rn. 32[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2000 – II ZR 168/​99, ZIP 2000, 1723, 1724[]
  15. vgl. dazu MünchHdb-GesR IV/​Krieger, 4. Aufl., § 69 Rn. 132 mwN[]
  16. Münch­Komm-Akt­G/Bay­er, 4. Aufl., § 20 Rn. 50; Leo, AG 1965, 352, 353 f.; sie­he auch Veil in K. Schmidt/​Lutter, AktG, 3. Aufl., § 20 Rn. 37; a.A. Geß­ler in Geßler/​Hefermehl/​Eckardt/​Kropff, AktG, § 20 Rn. 87[]
  17. KK-Akt­G/­Kop­pen­stei­ner, 3. Aufl., § 20 Rn. 45; Fatemi, DB 2013, 2195, 2198; a.A. Münch­Komm-Akt­G/Bay­er, 4. Aufl., § 20 Rn. 11; Emme­rich in Emmerich/​Habersack, Akti­en- und GmbH-Kon­zern­recht, 8. Aufl., § 20 AktG Rn. 30a, 37; MünchHdbGesR IV/​Krieger, 4. Aufl., § 69 Rn. 130; Quack, Fest­schrift Sem­ler, 1993, 581, 587[]
  18. Flei­scher in K. Schmidt/​Lutter, AktG, 3. Aufl., § 62 Rn. 24; Dry­ga­la in KK-AktG, 3. Aufl., § 62 Rn. 83; Hen­ze in Groß­komm. AktG, 4. Aufl., § 62 Rn. 79; Münch­Komm-Akt­G/Bay­er, 4. Aufl., § 62 Rn. 74; Cahn in Spindler/​Stilz, AktG, 3. Aufl., § 62 Rn. 27; Hüffer/​Koch, AktG, 12. Aufl., § 62 Rn. 13[]
  19. Flei­scher in K. Schmidt/​Lutter, AktG, 3. Aufl., § 62 Rn. 25; Dry­ga­la in KK-AktG, 3. Aufl., § 62 Rn. 86; Hen­ze in Groß­komm. AktG, 4. Aufl., § 62 Rn. 97; Münch­Komm-Akt­G/Bay­er, 4. Aufl., § 62 Rn. 76; Hüffer/​Koch, AktG, 12. Aufl., § 62 Rn. 14[]
  20. vgl. dazu nur Hüffer/​Koch, AktG, 12. Aufl., § 20 Rn. 11 mwN[]
  21. vgl. in die­sem Zusam­men­hang einer­seits Geß­ler in Geßler/​Hefermehl/​Eckardt/​Kropff, AktG, § 20 Rn. 70; KK-Akt­G/­Kop­pen­stei­ner, 3. Auf­la­ge, § 20 Rn. 25; Münch­Komm-Akt­G/Bay­er, 4. Auf­la­ge, § 20 Rn. 29 und ande­rer­seits MünchHdbGesR IV/​Krieger, 4. Auf­la­ge, § 69 Rn. 129; Fatemi, DB 2013, 2195, 2199[]
  22. Münch KommAktG/​Bayer, 4. Aufl., § 20 Rn. 81; MünchHdbGesR IV/​Krieger, 4. Aufl., § 69 Rn. 141; Hüffer/​Koch, AktG, 12. Aufl., § 20 Rn. 13; Peter­sen in Spindler/​Stilz, AktG, 3. Aufl., § 20 Rn. 55; Emme­rich in Emmerich/​Habersack, Akti­en- und GmbH-Kon­zern­recht, 8. Aufl., § 20 AktG Rn. 54[]
  23. Münch­Komm-Akt­G/Bay­er, 4. Aufl., § 20 Rn. 83[][]
  24. Emme­rich in Emmerich/​Habersack, Akti­en- und GmbH-Kon­zern­recht, 8. Aufl., § 20 Rn. 55 mwN; Peter­sen in Spindler/​Stilz, AktG, 3. Aufl., § 20 Rn. 38; Mai­er-Rei­mer in Henssler/​Strohn, 3. Aufl., § 20 AktG Rn. 15[]
  25. Münch­Komm-Akt­G/Bay­er, 4. Aufl., § 20 Rn. 82; Emme­rich in Emmerich/​Habersack, Akti­en- und GmbH-Kon­zern­recht, 8. Aufl., § 20 AktG Rn. 57; Peter­sen in Spindler/​Stilz, AktG, 3. Aufl., § 20 Rn. 53; MünchHdbGesR IV/​Krieger, 4. Aufl., § 69 Rn. 142; a.A. Mai­er-Rei­mer in Henssler/​Strohn, Gesell­schafts­recht, 3. Aufl., § 20 AktG Rn. 15[]
  26. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 24.07.2000 – II ZR 168/​99, ZIP 2000, 1723, 1724 mwN[]
  27. Münch-Kom­mAkt­G/Bay­er, 4. Aufl., § 20 Rn. 48; KK-Akt­G/­Kop­pen­stei­ner, 3. Aufl., § 20 Rn. 61; Grigoleit/​Rachlitz, AktG, § 20 Rn. 24[]
  28. vgl. Peter­sen in Spindler/​Stilz, AktG, 3. Aufl., § 20 Rn. 55[]
  29. vgl. Veil in K. Schmidt/​Lutter, AktG, 3. Aufl., § 20 Rn. 37[]