Der aty­pisch stil­le Gesell­schaf­ters in der Insol­venz sei­ner GmbH & Co. KG

Der aty­pisch stil­le Gesell­schaf­ter einer GmbH & Co. KG steht mit sei­nen Ansprü­chen wirt­schaft­lich dem Gläu­bi­ger eines Gesell­schaf­ter­dar­le­hens insol­venz­recht­lich gleich, wenn in einer Gesamt­be­trach­tung sei­ne Rechts­po­si­ti­on nach dem Betei­li­gungs­ver­trag der eines Kom­man­di­tis­ten im Innen­ver­hält­nis weit­ge­hend ange­nä­hert ist.

Der aty­pisch stil­le Gesell­schaf­ters in der Insol­venz sei­ner GmbH <span class=& Co. KG" title="Der atypisch stille Gesellschafters in der Insolvenz seiner GmbH & Co. KG" srcset="" data-srcset="https://www.rechtslupe.de/wp-content/uploads/2019/01/typewriter-407695_1920-1.jpg 1920w, https://www.rechtslupe.de/wp-content/uploads/2019/01/typewriter-407695_1920-1-300x200.jpg 300w, https://www.rechtslupe.de/wp-content/uploads/2019/01/typewriter-407695_1920-1-768x512.jpg 768w, https://www.rechtslupe.de/wp-content/uploads/2019/01/typewriter-407695_1920-1-1024x683.jpg 1024w" sizes="(max-width: 880px) 100vw, 880px">

Der Nach­rang von Ansprü­chen des aty­pisch stil­len Gesell­schaf­ters in der Insol­venz einer GmbH & Co. KG als Geschäfts­in­ha­be­rin kann jeden­falls dann ein­tre­ten, wenn im Innen­ver­hält­nis das Ver­mö­gen der Geschäfts­in­ha­be­rin und die Ein­la­ge des Stil­len als gemein­schaft­li­ches Ver­mö­gen behan­delt wer­den, die Gewinn­ermitt­lung wie bei einem Kom­man­di­tis­ten statt­fin­det, die Mit­wir­kungs­rech­te des Stil­len in der Kom­man­dit­ge­sell­schaft der Beschluss­kom­pe­tenz eines Kom­man­di­tis­ten in Grund­la­gen­an­ge­le­gen­hei­ten zumin­dest in ihrer schuld­recht­li­chen Wir­kung nahe kom­men und die Infor­ma­ti­ons- und Kon­troll­rech­te des Stil­len denen eines Kom­man­di­tis­ten nach­ge­bil­det sind.

Betei­li­gung des stil­len Gesell­schaf­ters am Insol­venz­ver­fah­ren

Aus dem geän­der­ten Geset­zes­wort­laut kann nicht gefol­gert wer­den, dass § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anders als noch § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF Ansprü­che aus der Betei­li­gung Drit­ter an Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten oder gleich­ge­stell­ten Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten unter kei­nen Umstän­den in den Nach­rang ver­wei­se. Nach dem durch Art. 10 MoMiG in das Ein­füh­rungs­ge­setz zur Insol­venz­ord­nung ein­ge­führ­ten Art. 103d Satz 1 ist hier das alte Kapi­ta­ler­satz­recht nicht mehr anzu­wen­den, weil das Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der Geschäfts­in­ha­be­rin nach Inkraft­tre­ten des neu­en Rechts am 1. Novem­ber 2008 (Art. 25 MoMiG) eröff­net wor­den ist, näm­lich erst am 1. März 2009.

Zum per­so­nel­len Anwen­dungs­be­reich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO hat der Bun­des­ge­richts­hof bereits bei ande­rer Gele­gen­heit dar­auf hin­ge­wie­sen, dass von der Neu­re­ge­lung nach der Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf des Geset­zes vom 23.10.2008 1 auch Rechts­hand­lun­gen Drit­ter erfasst wer­den, wel­che der Dar­le­hens­ge­wäh­rung durch einen Gesell­schaf­ter wirt­schaft­lich ent­spre­chen 2.

Dar­an ändert sich durch das aus § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG aF über­nom­me­ne Klein­be­tei­lig­ten­pri­vi­leg des § 39 Abs. 5 InsO nF nichts. Der von der Revi­si­on gezo­ge­ne Umkehr­schluss ver­bie­tet sich schon des­halb, weil nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF trotz des Klein­be­tei­lig­ten­pri­vi­legs der Nach­rang gemäß § 32a Abs. 1 GmbHG aus­drück­lich auch Drit­te (Nicht­ge­sell­schaf­ter) tref­fen konn­te, wenn ihre For­de­run­gen der Rück­ge­währ eines kapi­ta­ler­set­zen­den Gesell­schaf­ter­dar­le­hens wirt­schaft­lich ent­spra­chen. Das liegt nach der Neu­re­ge­lung nicht anders; nur auf die kapi­ta­ler­set­zen­de Funk­ti­on von Fremd­mit­teln aus dem Kreis der Gesell­schaf­ter oder ihnen gleich­ste­hen­der Drit­ter kommt es nicht mehr an. Danach ist das Klein­be­tei­lig­ten­pri­vi­leg des § 39 Abs. 5 InsO nF ähn­lich wie bis­her auch auf For­de­run­gen aus Rechts­hand­lun­gen Drit­ter zu über­tra­gen, die einem Gesell­schaf­ter­dar­le­hen wirt­schaft­lich ent­spre­chen.

Aus § 44a InsO kann ein Aus­schluss von Nicht­ge­sell­schaf­tern vom Nach­rang gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF im Sin­ne der Revi­si­on eben­falls nicht her­ge­lei­tet wer­den. Die Vor­schrift soll­te durch den Ver­weis auf § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO rechts­form­neu­tral aus­ge­stal­tet wer­den 3, im Übri­gen aber § 32a Abs. 2 GmbHG aF über­neh­men. Die­se Vor­schrift betraf gesell­schaf­ter­be­si­cher­te Dar­le­hen Drit­ter, die wirt­schaft­lich einem Gesell­schaf­ter­dar­le­hen nicht ent­spra­chen, nach neu­em Recht also nicht unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fal­len. Die Vor­schrift des § 44a InsO erstreckt also das Aus­fall­prin­zip des § 52 InsO auf Gesell­schaf­ter­si­cher­hei­ten, gleich­viel, ob der Gläu­bi­ger sei­ne Insol­venz­for­de­rung gemäß § 174 Abs. 3 InsO erst nach beson­de­rer Auf­for­de­rung als nach­ran­gig anmel­den kann, wie in den Fäl­len des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, oder nicht. Hier­aus kann hin­ge­gen nicht geschlos­sen wer­den, For­de­run­gen Drit­ter sei­en in der Insol­venz des Schuld­ners nach der Neu­re­ge­lung stets im all­ge­mei­nen Rang des § 38 InsO anzu­mel­den, selbst wenn sie wirt­schaft­lich der Rück­ge­währ eines Gesell­schaf­ter­dar­le­hens ent­spre­chen, weil Gesell­schaf­ter­si­cher­hei­ten in der Insol­venz der Gesell­schaft wegen des Nach­rangs der For­de­rung kein Abson­de­rungs­recht gewäh­ren 4.

Nach­ran­gi­ges Gesell­schaf­ter­dar­lehn

Die aty­pisch stil­le Gesell­schaft war nicht mit einer GmbH ein­ge­gan­gen, son­dern mit der von einer GmbH als allei­ni­ger per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­te­rin nach § 164 HGB geschäft­lich gelei­te­ten Kom­man­dit­ge­sell­schaft (GmbH & Co. KG). Hier waren nach altem Recht gemäß § 172a Satz 1 HGB die Vor­schrif­ten des § 32a GmbHG mit der Maß­ga­be anzu­wen­den, dass an die Stel­le der Gesell­schaf­ter der GmbH neben den Gesell­schaf­tern oder den Mit­glie­dern der per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­ter der Kom­man­dit­ge­sell­schaft auch die Kom­man­di­tis­ten tra­ten. Die­ser Wil­le des Gesetz­ge­bers gilt für die Neu­re­ge­lung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fort 5. Zu prü­fen ist dem­nach, ob die aty­pi­sche stil­le Betei­li­gung an der GmbH & Co. KG (Insol­venz­schuld­ne­rin) wirt­schaft­lich einer Kom­man­dit­ein­la­ge ent­sprach. Für die typi­sche stil­le Betei­li­gung ist dies gemäß § 236 HGB wei­ter­hin ein­deu­tig zu ver­nei­nen. So gese­hen hat das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend vor allem auf die im Urteils­tat­be­stand wie­der­ge­ge­be­ne Ver­ein­ba­rung in § 1 Nr. 3 des Gesell­schafts­ver­tra­ges vom 23.11.2007 abge­stellt. Denn der Ein­fluss des stil­len Gesell­schaf­ters einer GmbH & Co. KG auf die Geschäfts­füh­rung kann hier anders als bei der stil­len Gesell­schaft mit einer GmbH von vorn­her­ein kein Gleich­stel­lungs­kri­te­ri­um sein, weil Kom­man­di­tis­ten nach dem gesetz­li­chen Leit­bild des § 164 HGB eben­so wie ein stil­ler Gesell­schaf­ter von der Füh­rung der Geschäf­te aus­ge­schlos­sen sind.

Die im Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 17.02.2011 6 ent­hal­te­ne Bemer­kung, es bedür­fe aus Anlass des dama­li­gen Streit­falls kei­ner Prü­fung, ob an der Recht­spre­chung zu die­sem Fra­gen­kreis im Anwen­dungs­be­reich des neu­en Gesell­schafts­in­sol­venz­rechts fest­zu­hal­ten sei, bezieht sich nur auf die Betei­li­gung ver­bun­de­ner Unter­neh­men an der Gesell­schafts­fi­nan­zie­rung. Die Fra­ge, ob die stil­le Gesell­schaft mit einer GmbH & Co. KG auf Sei­ten des Stil­len wirt­schaft­lich einer Kom­man­dit­ein­la­ge gleich steht, ist dort nicht berührt.

Der aty­pisch stil­le Gesell­schaf­ter einer GmbH & Co. KG ent­spricht mit sei­nen Ansprü­chen wirt­schaft­lich dem Gläu­bi­ger eines Gesell­schaf­ter­dar­le­hens, wenn in einer Gesamt­be­trach­tung sei­ne Stel­lung nach dem Betei­li­gungs­ver­trag der eines Kom­man­di­tis­ten im Innen­ver­hält­nis weit­ge­hend ange­nä­hert ist. Der Nach­rang sei­ner Ansprü­che in der Insol­venz der Geschäfts­in­ha­be­rin kann danach jeden­falls ein­tre­ten, wenn im Innen­ver­hält­nis das Ver­mö­gen der Geschäfts­in­ha­be­rin und die Ein­la­ge des Stil­len als gemein­schaft­li­ches Ver­mö­gen behan­delt wer­den, die Gewinn­ermitt­lung wie bei einem Kom­man­di­tis­ten statt­fin­det, die Mit­wir­kungs­rech­te des Stil­len in der GmbH & Co. KG der Beschluss­kom­pe­tenz eines Kom­man­di­tis­ten in Grund­la­gen­an­ge­le­gen­hei­ten jeden­falls in ihrer schuld­recht­li­chen Wir­kung gleich kom­men und die Infor­ma­ti­ons- und Kon­troll­rech­te des Stil­len denen eines Kom­man­di­tis­ten nach­ge­bil­det sind. Im Schrift­tum wird die­se Gestal­tungs­form dem­entspre­chend bild­haft auch als "Innen-KG" bezeich­net 7. So liegt es hier.

Im hier ent­schie­de­nen Fall stand die Klä­ge­rin mit ihrer Betei­li­gung am Ver­mö­gen der Geschäfts­in­ha­be­rin nach § 1 Nr. 3 des Ver­tra­ges vom 23.11.2007 schuld­recht­lich der gesamt­hän­de­ri­schen Ver­mö­gens­be­tei­li­gung eines Kom­man­di­tis­ten nach § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 718 BGB gleich, da die­ses Ver­mö­gen unbe­scha­det der nicht exis­ten­ten Gesamt­hand im Innen­ver­hält­nis ein­schließ­lich der offe­nen und stil­len Reser­ven wie gemein­schaft­li­ches Ver­mö­gen behan­delt wer­den soll­te 8. Eine dem­entspre­chen­de Aus­ein­an­der­set­zung unter Ein­be­zie­hung des Geschäfts­wer­tes der Inha­be­rin und der stil­len Reser­ven bei Been­di­gung der stil­len Gesell­schaft war nach § 14 des Betei­li­gungs­ver­tra­ges vor­ge­se­hen. Dem­ge­gen­über ist der typi­sche stil­le Gesell­schaf­ter bei der Aus­ein­an­der­set­zung nach § 235 Abs. 1 HGB nicht an den stil­len Reser­ven des Inha­bers und des­sen Geschäfts­wert betei­ligt 9.

Die Klä­ge­rin stand mit ihrer Gewinn­be­tei­li­gung nach § 9 des Ver­tra­ges vom 23.11.2007 infol­ge der aus­be­dun­ge­nen fes­ten Zin­sen von 7 vom Hun­dert bes­ser als ein Kom­man­di­tist nach dem gesetz­li­chen Leit­bild der § 168 Abs. 1, § 121 Abs. 1 HGB mit der gewinn­ab­hän­gi­gen Vor­aus­ver­zin­sung sei­nes Kapi­tal­an­teils von 4 vom Hun­dert. Die Klä­ge­rin unter­schied sich hier vor allem in der Gewinn­ermitt­lung mit der Ein­be­zie­hung der gebil­de­ten stil­len Reser­ven vom typi­schen stil­len Gesell­schaf­ter und kam auch inso­weit wirt­schaft­lich einem Kom­man­di­tis­ten gleich.

Die Ver­lust­be­tei­li­gung der Klä­ge­rin war nach § 9 Nr. 3 des Ver­tra­ges auf die Höhe ihrer Ein­la­ge begrenzt. Das ent­spricht im Innen­ver­hält­nis eben­so § 231 Abs. 1 HGB wie § 171 Abs. 1 HGB.

Vom übli­chen Geprä­ge des Kom­man­di­tis­ten ent­fern­te sich die Klä­ge­rin in recht­li­cher Hin­sicht mit der monat­lich antei­li­gen Til­gung ihrer Ein­la­ge nach § 10 Nr. 1 des Ver­tra­ges vom 23.11.2007. Damit ver­min­der­te sich anders als im Hin­blick auf § 172 Abs. 4, § 174 HGB bei der Kom­man­dit­ein­la­ge nach § 9 Nr. 3 des Betei­li­gungs­ver­tra­ges und § 236 Abs. 2 HGB das Ver­lust­ri­si­ko, weil die getilg­te Ein­la­ge nicht mehr an die Geschäfts­in­ha­be­rin zurück­zu­füh­ren war und damit auch nicht rück­stän­dig sein konn­te. Die­ser Unter­schied zur typi­schen Kom­man­dit­be­tei­li­gung ist jedoch nach wirt­schaft­li­cher Betrach­tung unwe­sent­lich. Die Vor­schrif­ten der § 172 Abs. 4, § 174 HGB beru­hen auf der begrenz­ten Außen­haf­tung des Kom­man­di­tis­ten, die bei der stil­len Gesell­schaft fehlt. Wegen des Auf­wan­des, die fort­lau­fen­de Rück­füh­rung einer Kom­man­dit­ein­la­ge nach § 174 HGB zur Haf­tungs­min­de­rung in das Han­dels­re­gis­ter ein­tra­gen zu müs­sen, sind sol­che Ver­ein­ba­run­gen in Ver­trä­gen über Kom­man­dit­be­tei­li­gun­gen unüb­lich. Recht­lich aus­ge­schlos­sen wären sol­che Gestal­tun­gen aber auch bei Kom­man­dit­ge­sell­schaf­ten nicht; sie wür­den dort aller­dings die Außen­haf­tung nur gegen­über Neugläu­bi­gern begren­zen.

Die Mit­wir­kungs­rech­te der Klä­ge­rin in den durch § 4 Nr. 2 des Betei­li­gungs­ver­tra­ges näher bezeich­ne­ten Grund­la­gen­an­ge­le­gen­hei­ten ent­spra­chen eben­falls weit­ge­hend dem Umfang, in dem inner­halb einer Kom­man­dit­ge­sell­schaft gemäß § 161 Abs. 2, § 119 HGB von den Gesell­schaf­tern zu beschlie­ßen ist. Die Klä­ge­rin konn­te zwar sol­che Beschlüs­se durch ihre Stimm­ab­ga­be nicht her­bei­füh­ren oder ver­hin­dern; denn sie besaß kein Stimm­recht inner­halb der Kom­man­dit­ge­sell­schaft. Sie konn­te unab­hän­gig von Mehr­heits­ver­hält­nis­sen in der Kom­man­dit­ge­sell­schaft aber nach § 4 Nr. 3 des Betei­li­gungs­ver­tra­ges durch ihre Stel­lung­nah­me sich schuld­recht­lich den Wir­kun­gen der von ihr abge­lehn­ten Grund­la­gen­be­schlüs­se ent­zie­hen; sie brauch­te die­se nicht gegen sich gel­ten zu las­sen.

Die Infor­ma­ti­ons- und Kon­troll­rech­te der Klä­ge­rin über­tra­fen nach § 5 des Betei­li­gungs­ver­tra­ges die einer Kom­man­di­tis­tin nach § 166 HGB; denn sie war nicht nach § 233 Abs. 1 HGB auf die Prü­fung der Jah­res­ab­schlüs­se und auf das außer­or­dent­li­che Infor­ma­ti­ons­recht des § 233 Abs. 3 HGB beschränkt, son­dern ihr stan­den die wei­ter­ge­hen­den Rech­te der §§ 716 BGB, 118 HGB zu.

In der gebo­te­nen Gesamt­be­trach­tung war die Recht­stel­lung der Klä­ge­rin als aty­pisch stil­le Gesell­schaf­te­rin daher der einer Kom­man­di­tis­tin wirt­schaft­lich so nahe, dass ihre For­de­run­gen in der Insol­venz der Geschäfts­in­ha­be­rin nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einem Gesell­schaf­ter­dar­le­hen im Nach­rang gleich ste­hen. Wel­ches gesetz­li­che Ord­nungs­prin­zip hin­ter der Neu­re­ge­lung steht, ist hier­bei im Streit­fall genau­so wenig ent­schei­dungs­er­heb­lich wie in dem BGH-Urteil vom 17. Febru­ar 2011 10. Eine Aus­nah­me ent­spre­chend § 39 Abs. 5 InsO kommt nach der Höhe der stil­len Ein­la­ge nicht in Betracht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. Juni 2012 – IX ZR 191/​11

  1. BT-Drucks. 16/​6140 S. 56[]
  2. BGH, Urteil vom 17.02.2011 – IX ZR 131/​10, BGHZ 188, 363 Rn. 10[]
  3. BT-Drucks. 16/​6140 S. 57[]
  4. vgl. in Fäl­len des Kapi­ta­ler­sat­zes für Gesell­schafts­si­cher­hei­ten: BGH, Urteil vom 19.09.1996 – IX ZR 249/​95, BGHZ 133, 298, 305 mwN[]
  5. vgl. BT-Drucks. 16/​6140, aaO[]
  6. BGH, Urteil vom 17.02.2011, aaO Rn. 11[]
  7. Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 81[]
  8. vgl. Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, aaO Rn. 80[]
  9. BGH, Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 32/​94, BGHZ 127, 176, 181[]
  10. BGH, Urteil vom 17.02.2011 – IX ZR 131/​10, BGHZ 188, 363 Rn. 16 mwN[]