Der Ban­ker als Auf­sichts­rat – und die Pflicht zur Ver­schwie­gen­heit

Für ver­trau­li­che Anga­ben bzw. Geschäfts­ge­heim­ni­se einer Akti­en­ge­sell­schaft trifft deren Auf­sichts­rä­te eine Pflicht zur Ver­schwie­gen­heit.

Der Ban­ker als Auf­sichts­rat – und die Pflicht zur Ver­schwie­gen­heit

Ver­trau­li­che Anga­ben bzw. ein Geheim­nis der Akti­en­ge­sell­schaft im Sin­ne des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG sind gege­ben, wenn es sich um nicht all­ge­mein bekann­te (offen­kun­di­ge) Tat­sa­chen han­delt, an deren Geheim­hal­tung ein objek­ti­ves Inter­es­se des Unter­neh­mens besteht 1. Für die Qua­li­fi­ka­ti­on einer Infor­ma­ti­on als ver­trau­li­che Anga­be oder Geheim­nis ist die Fra­ge der ver­trag­li­chen oder gesetz­li­chen Offen­ba­rungs- bzw. Mit­tei­lungs­pflicht ohne Bedeu­tung.

Die Pflicht zur Ver­schwie­gen­heit Pflicht besteht gegen­über allen nicht zu den Organ­mit­glie­dern der Gesell­schaft gehö­ren­den Per­so­nen 2, ins­be­son­de­re für in den Auf­sichts­rat gewähl­te Ban­ken­ver­tre­ter gegen­über ihrem Arbeit­ge­ber 3.

Nur wenn die­se Ver­schwie­gen­heits­ver­pflich­tung abso­lut gilt, ist gewähr­leis­tet, dass der Auf­sichts­rat sei­ne gesetz­li­che Über­wa­chungs- und Bera­tungs­funk­ti­on erfül­len kann, da die­se das not­wen­di­ge Kor­re­lat zu den umfas­sen­den Infor­ma­ti­ons­rech­ten des Auf­sichts­rats bil­det 4 und der Vor­stand den Auf­sichts­rat früh­zei­tig über sen­si­ble Vor­fäl­le, Daten und Vor­ha­ben infor­mie­ren kann, ohne dass er die Wei­ter­ga­be spe­zi­ell an das finan­zie­ren­de Kre­dit­in­sti­tut oder die Haus­bank und die damit ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le für das Unter­neh­men befürch­ten muss 5.

Für sol­che Umstän­de, die unter die Ver­schwie­gen­heits­pflicht aus § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG fal­len und durch deren Wei­ter­ga­be das Auf­sichts­rats­mit­glied sei­ne Schwei­ge­pflicht ver­let­zen wür­de, schei­det eine Wis­sens­zu­rech­nung auf sei­nen Arbeit­ge­ber gleich auf wel­cher Rechts­grund­la­ge von vorn­her­ein aus 6.

Eine Kol­li­si­on der Pflich­ten des Auf­sichts­rats­mit­glieds gegen­über sei­nem Arbeit­ge­ber und der Gesell­schaft, in deren Auf­sichts­rat er gewählt oder ent­sandt wur­de, recht­fer­tigt eine Durch­bre­chung der Ver­schwie­gen­heits­pflicht nicht, da die­se wegen der meist neben­be­ruf­li­chen Tätig­keit als Auf­sichts­rats­mit­glied ganz bewusst im Sys­tem ange­legt ist und die­ses Span­nungs­feld vom Gesetz­ge­ber gese­hen und, wie der Straf­tat­be­stand des § 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG deut­lich belegt 7, zuguns­ten der von der Schwei­ge­pflicht geschütz­ten Gesell­schaft ent­schie­den wor­den ist 8.

Auch kann ein Auf­sichts­rats­mit­glied nicht im Vor­hin­ein für einen bestimm­ten The­men­be­reich gene­rell von der Schwei­ge­pflicht ent­bun­den wer­den. Das Schwei­ge­ge­bot des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG ist eine abschlie­ßen­de Rege­lung, die nicht durch Sat­zung oder Geschäfts­ord­nung gemil­dert oder ver­schärft wer­den kann 9. Allein das objek­tiv zu beur­tei­len­de Inter­es­se des Unter­neh­mens an der Geheim­hal­tung bestimmt die Reich­wei­te und den Inhalt der Ver­schwie­gen­heits­pflicht. Des­halb ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts und der Revi­si­ons­er­wi­de­rung gera­de nicht dis­po­ni­bel, wel­che Infor­ma­tio­nen der Gel­tung des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG unter­lie­gen sol­len 10, da andern­falls die Ver­schwie­gen­heits­pflicht nach Belie­ben aus­ge­höhlt und damit abge­mil­dert oder ergänzt und damit ver­schärft wer­den könn­te, was aber ihrem Cha­rak­ter als zwin­gen­des Recht wider­sprä­che. Eine im Vor­hin­ein erklär­te bereichs­wei­te Befrei­ung eines Auf­sichts­rats­mit­glie­des ist daher weder aus­drück­lich noch kon­klu­dent recht­lich mög­lich.

Dar­über hin­aus ist die Haupt­ver­samm­lung einer Akti­en­ge­sell­schaft nicht befugt, über die Offen­ba­rung ver­trau­li­cher Anga­ben und Geheim­nis­se zu befin­den. Eine ver­trau­li­che Anga­be oder ein Geheim­nis unter­fällt solan­ge der Schwei­ge­pflicht, bis sie bzw. es all­ge­mein bekannt gewor­den oder durch den Vor­stand frei­wil­lig oder auf­grund gesetz­li­cher Pflicht offen­bart wor­den ist 11. Allein der Vor­stand ist "Herr der Gesell­schafts­ge­heim­nis­se" und kann im Ein­zel­fall nach sorg­fäl­ti­ger Abwä­gung der wider­strei­ten­den Inter­es­sen für eine Offen­ba­rung optie­ren und die betref­fen­de ver­trau­li­che Anga­be oder das Geheim­nis öffent­lich machen 12. Dies gilt auch in den Fäl­len, in denen die Gesell­schaft zur Offen­ba­rung ver­trag­lich oder gesetz­lich ver­pflich­tet ist. Auch hier liegt es in der Ent­schei­dungs­ge­walt des Vor­stan­des, wann und wie er wel­che Infor­ma­tio­nen zur Erfül­lung der Ver­pflich­tung der Gesell­schaft offen­bart. Zwar ist aner­kannt, dass sich der Auf­sichts­rat in Ein­zel­fäl­len selbst von der Ver­schwie­gen­heits­pflicht befrei­en kann, jedoch betrifft dies nur aus dem Auf­sichts­rat selbst stam­men­de Umstän­de, wie Abstim­mungs­ge­gen­stän­de und Dis­kus­si­ons­in­hal­te 13, und wür­de ledig­lich dazu füh­ren, dass das Auf­sichts­rats­mit­glied für eine tat­säch­lich erteil­te Aus­kunft nicht haft­bar wäre. Die vom Beru­fungs­ge­richt ange­nom­me­ne Befrei­ung des Zeu­gen W von der Ver­schwie­gen­heits­pflicht durch die Haupt­ver­samm­lung aus Anlass sei­ner Bestel­lung war schon auf­grund die­ser Zustän­dig­keits­re­ge­lung recht­lich nicht mög­lich und kann daher eine Wis­sens­zu­rech­nung an die Beklag­te nicht begrün­den. Die gesetz­li­che Kom­pe­tenz­ver­tei­lung inner­halb der Akti­en­ge­sell­schaft stellt kei­ne "über­flüs­si­ge För­me­lei" dar.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 26. April 2016 – XI ZR 177/​15

  1. BGH, Urteil vom 05.06.1975 – II ZR 156/​73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 05.11.2013 – II ZB 28/​12, WM 2013, 2361 Rn. 47[]
  2. Münch-Kom­mAkt­G/Ha­ber­sack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 56; Spind­ler in Spindler/​Stilz, AktG, 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 103 und 106; Hopt/​Roth in Groß­kom­mAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 219 und 246; Lut­ter, Infor­ma­ti­on und Ver­trau­lich­keit im Auf­sichts­rat, 3. Aufl., § 21 Rn. 611; Flo­re, BB 1993, 133, 134; Keilich/​Brummer, BB 2012, 897, 898[]
  3. Baumbach/​Hopt, HGB, 36. Aufl., Bank­Gesch (7), A/​16; Lut­ter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Wer­ner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Schrö­ter in Bank­rechts­tag 2002, S. 161, 168[]
  4. BT-Drs. 14/​8769, S. 18[]
  5. Münch­Komm-Akt­G/Ha­ber­sack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 49[]
  6. Lut­ter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Wer­ner, ZHR 145 (1981), 252, 265;Faßbender, Inner­be­trieb­li­ches Wis­sen und bank­recht­li­che Auf­klä­rungs­pflich­ten, 1998, S. 276; Buck, Wis­sen und juris­ti­sche Per­son, 2001, S. 477; Buck-Heeb, WM 2008, 281, 284; Schrö­ter in Bank­rechts­tag 2002, S. 161, 168; Faßbender/​Neuhaus, WM 2002, 1253, 1256[]
  7. Lut­ter, ZHR 145 (1981), 224, 242; Wer­ner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck, Wis­sen und juris­ti­sche Per­son, 2001, S. 477[]
  8. BT-Drs. 14/​8769, S. 18; vgl. hier­zu Spind­ler in Spindler/​Stilz, AktG, 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 116; Wer­ner, ZHR 145 (1981), 252, 265; Buck-Heeb, AG 2015, 801, 811[]
  9. BGH, Urteil vom 05.06.1975 – II ZR 156/​73, BGHZ 64, 325, 326 f.[]
  10. Hopt/​Roth in Groß­kom­mAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 233[]
  11. Münch­Komm-Akt­G/Ha­ber­sack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 50; Dry­ga­la in Schmidt/​Lutter, AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 32[]
  12. BGH, Urteil vom 05.06.1975 – II ZR 156/​73, BGHZ 64, 325, 329 und Beschluss vom 14.01.2014 – II ZB 5/​12, WM 2014, 618 Rn. 77; Münch­Komm-Akt­G/Ha­ber­sack, 4. Aufl., § 116 AktG Rn. 62; Spind­ler in Spindler/​Stilz, AktG, 3. Aufl., § 116 AktG Rn. 102; Hopt/​Roth in Groß­kom­mAktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 239; Mertens/​Cahn in KK AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 51; Ham­bloch-Gesin­n/Ge­sinn in Höl­ters, AktG, 2. Aufl., § 116 Rn. 50; Lut­ter, Infor­ma­ti­on und Ver­trau­lich­keit im Auf­sichts­rat, 3. Aufl., § 14 Rn. 401; Wilsing/​von der Lin­den, ZHR 178 (2014), 419, 432[]
  13. vgl. BGH, Urtei­le vom 23.04.2012 – II ZR 163/​10, BGHZ 193, 110 Rn. 40; und vom 19.02.2013 – II ZR 56/​12, BGHZ 196, 195 Rn. 30[]