Der been­de­te Beherr­schungs­ver­trag – und die Gläu­bi­ger­si­cher­hei­ten

Der Anspruch der Gläu­bi­ger einer abhän­gi­gen Gesell­schaft auf eine Sicher­heits­leis­tung für Ver­bind­lich­kei­ten, die bis zur Bekannt­ma­chung der Ein­tra­gung der Been­di­gung des Beherr­schungs- oder Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trags begrün­det, aber erst danach fäl­lig wer­den, ist ent­spre­chend den Nach­haf­tungs­re­geln in §§ 26, 160 HGB und § 327 Abs. 4 AktG auf Ansprü­che, die vor Ablauf von fünf Jah­ren nach der Bekannt­ma­chung fäl­lig wer­den, begrenzt.

Der been­de­te Beherr­schungs­ver­trag – und die Gläu­bi­ger­si­cher­hei­ten

Im Ver­trags­kon­zern mit einer GmbH als abhän­gi­ger Gesell­schaft ist der Rechts­ge­dan­ke des § 302 AktG ent­spre­chend anzu­wen­den 1. Das gilt auch für die Besi­che­rung nach § 303 AktG 2.

Der Anspruch der Gläu­bi­ger einer abhän­gi­gen Gesell­schaft auf eine Sicher­heits­leis­tung für Ver­bind­lich­kei­ten, die bis zur Bekannt­ma­chung der Ein­tra­gung der Been­di­gung des Beherr­schungs- oder Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trags begrün­det, aber erst danach fäl­lig wer­den, ist ent­spre­chend den Nach­haf­tungs­re­geln in §§ 26, 160 HGB und § 327 Abs. 4 AktG auf Ansprü­che, die vor Ablauf von fünf Jah­ren nach der Bekannt­ma­chung fäl­lig wer­den, begrenzt.

Im Schrift­tum ist strei­tig, ob die Sicher­heits­leis­tung zeit­lich ent­spre­chend den Nach­haf­tungs­re­geln in §§ 26, 160 HGB und § 327 Abs. 4 AktG zu begren­zen 3 oder ent­spre­chend einer Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs 4 ein kon­kret zu bestim­men­des Siche­rungs­in­ter­es­se, maxi­mal der künf­tig fäl­lig wer­den­de Gesamt­be­trag, maß­ge­bend ist 5.

Die Sicher­heits­leis­tung für Ansprü­che von Gläu­bi­gern der Gesell­schaft aus Dau­er­schuld­ver­hält­nis­sen, die erst nach dem Ende eines Beherr­schungs- oder Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trags fäl­lig wer­den, ist zu begren­zen.

§ 303 AktG ent­hält inso­weit eine Rege­lungs­lü­cke. Ansprü­che aus Dau­er­schuld­ver­hält­nis­sen sind bereits dann vor der Bekannt­ma­chung der Ein­tra­gung der Been­di­gung des Unter­neh­mens­ver­trags im Sinn von § 303 Abs. 1 Satz 1 AktG begrün­det, wenn das Dau­er­schuld­ver­hält­nis selbst ent­stan­den ist. Auf die Fäl­lig­keit des ein­zel­nen Anspruchs ist nicht abzu­he­ben 6. Damit besteht die Gefahr einer end­lo­sen oder jeden­falls weit über den Zeit­punkt der Been­di­gung des Beherr­schungs- bzw. Gewinn­ab­füh­rungs­ver­tra­ges hin­aus­rei­chen­den Haf­tung des herr­schen­den Ver­trags­teils, obwohl die Gläu­bi­ger einer ver­trag­lich kon­zer­nier­ten Gesell­schaft kei­nen Anspruch auf einen Fort­be­stand des Beherr­schungs- bzw. Gewinn­ab­füh­rungs­ver­tra­ges und der Ver­lust­aus­gleichs­pflicht nach § 302 AktG haben.

Eine sol­che zeit­lich weit rei­chen­de Haf­tung lässt sich mit dem Zweck des Anspruchs auf die Sicher­heits­leis­tung nicht ver­ein­ba­ren. Der Anspruch auf Sicher­heits­leis­tung nach § 303 AktG soll der Gefahr begeg­nen, dass die frü­her abhän­gi­ge Gesell­schaft, deren eigen­stän­di­ge Lebens­fä­hig­keit wegen der vor­he­ri­gen Aus­rich­tung auf das Kon­zern­in­ter­es­se zwei­fel­haft erscheint, ihre Ver­bind­lich­kei­ten nicht mehr bezah­len kann, nach­dem die Ver­pflich­tung der Ober­ge­sell­schaft zur Ver­lust­de­ckung nach § 302 AktG infol­ge der Been­di­gung des Ver­trags ent­fal­len ist 7. Die­se mit der frü­he­ren Kon­zer­nie­rung ver­bun­de­ne Gefahr ver­min­dert sich aber im Lauf der Zeit nach Been­di­gung des Beherr­schungs- oder Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trags 8.

Die Rege­lungs­lü­cke ist unbe­ab­sich­tigt. Dass Dau­er­schuld­ver­hält­nis­se im Bereich der Sicher­heits­leis­tung nach § 303 AktG zu einer lang andau­ern­den oder gar end­lo­sen Inan­spruch­nah­me des frü­her herr­schen­den Unter­neh­mens füh­ren kön­nen, hat der Gesetz­ge­ber über­se­hen. Ins­be­son­de­re erge­ben sich kei­ne Anhalts­punk­te aus den Mate­ria­li­en zum Nach­haf­tungs­be­gren­zungs­ge­setz 9 und den Ände­run­gen des § 303 AktG durch Art. 47 Nr. 17 EGIn­sO vom 05.10.1994 10 und Art. 9 Nr. 15 EHUG vom 10.11.2006 11 dafür, dass der Gesetz­ge­ber bewusst in § 303 AktG von einer zeit­li­chen Begren­zung abge­se­hen hat.

Die Lücke ist ent­spre­chend §§ 26, 160 HGB, § 327 Abs. 4 AktG durch eine Begren­zung der Sicher­heits­leis­tung auf Ansprü­che, die inner­halb von fünf Jah­ren ab der Bekannt­ma­chung der Ein­tra­gung der Been­di­gung des Ver­trags fäl­lig wer­den, zu schlie­ßen. Die ent­spre­chen­de Anwen­dung der Ent­haf­tungs- regeln der §§ 26, 160 HGB, § 327 Abs. 4 AktG ist gegen­über einer Begren­zung nach dem kon­kret zu bestim­men­den, ange­mes­se­nen Siche­rungs­in­ter­es­se des jewei­li­gen Gläu­bi­gers – der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Sicher­heits­leis­tung bei einer Ver­schmel­zung gemäß § 26 KapErhG 12 fol­gend – vor­zugs­wür­dig.

Die bei der Been­di­gung des Unter­neh­mens­ver­tra­ges bestehen­de Inter­es­sen­la­ge ist mit jener beim Aus­schei­den eines Gesell­schaf­ters aus einer Per­so­nen­ge­sell­schaft, ins­be­son­de­re aber bei Been­di­gung einer Ein­glie­de­rung, ver­gleich­bar 13. Bei der Been­di­gung eines Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trags unter­schei­det sich die Situa­ti­on vom Aus­schei­den eines Gesell­schaf­ters aus einer Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft nicht grund­le­gend dadurch, dass allein im Hin­blick auf die Sol­venz der Mut­ter­ge­sell­schaft lang­fris­ti­ge Ver­trä­ge, ins­be­son­de­re Kre­dit­ver­trä­ge oder wie hier Miet­ver­trä­ge über spe­zi­ell auf die Bedürf­nis­se der beherrsch­ten Gesell­schaft zuge­schnit­te­ne Gebäu­de abge­schlos­sen wer­den. Auch bei Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten kön­nen lang­fris­ti­ge Ver­trä­ge allein im Hin­blick auf die Sol­venz ein­zel­ner Gesell­schaf­ter abge­schlos­sen sein. Der Gläu­bi­ger, der eben­so wenig einen Anspruch auf einen Fort­be­stand eines Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trags wie auf den Ver­bleib eines Gesell­schaf­ters in einer Per­so­nen­ge­sell­schaft hat, kann in die­sen Fäl­len sei­nem beson­de­ren Siche­rungs­be­dürf­nis dadurch Rech­nung tra­gen, dass er sich von vor­ne­her­ein eine Sicher­heit geben lässt.

Auch der Gesetz­ge­ber hat sich mit der Neu­fas­sung von § 327 Abs. 4 AktG durch Arti­kel 11 Abs. 7 des Geset­zes zur Anpas­sung von Ver­jäh­rungs­vor­schrif­ten an das Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 09.12 2004 14 dafür ent­schie­den, das Nach­haf­tungs­mo­dell für das Aus­schei­den aus einer Per­so­nen­ge­sell­schaft nach § 160 HGB auf Kon­zern­sach­ver­hal­te zu über­tra­gen. Der Anspruch auf Sicher­heits­leis­tung nach § 303 AktG kann schwer­lich wei­ter­ge­hen als die Fort­haf­tung der frü­he­ren Haupt­ge­sell­schaft nach § 327 Abs. 4 AktG. Ange­sichts der mit der Ein­glie­de­rung ver­bun­de­nen umfas­sen­den Umge­stal­tung sind die Gefah­ren für die Gläu­bi­ger nach einer Been­di­gung der Ein­glie­de­rung sogar grö­ßer als nach der Been­di­gung eines Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trags.

Eine nach den Siche­rungs­be­dürf­nis­sen des Gläu­bi­gers bestimm­te Frist ist wegen ihrer Unbe­stimmt­heit weni­ger geeig­net, der Gefahr einer End­los­haf­tung zu begeg­nen 15. Die Frist­be­stim­mung nach dem kon­kret zu bestim­men­den, ange­mes­se­nen Siche­rungs­in­ter­es­se des jewei­li­gen Gläu­bi­gers ist auch nicht des­halb vor­zugs­wür­dig, weil sie im Fall einer mög­li­chen ordent­li­chen Kün­di­gung des Dau­er­schuld­ver­hält­nis­ses zu einer kür­ze­ren Besi­che­rungs­frist füh­ren kann. Einer Ver­kür­zung der Fünf­jah­res­frist bedarf es nicht, weil das ehe­mals herr­schen­de Unter­neh­men nach § 303 AktG nur Sicher­heit leis­ten muss und nicht unmit­tel­bar von Gläu­bi­gern der Gesell­schaft in Anspruch genom­men wer­den kann 16. Wenn das ursprüng­lich beherrsch­te Unter­neh­men oder sein Ver­trags­part­ner die Kün­di­gungs­mög­licheit wahr­nimmt, wird die Sicher­heit frei.

Der Gesetz­ge­ber hat die Nach­haf­tung nicht in ande­ren als den mit dem Nach­haf­tungs­be­gren­zungs­ge­setz vom 18.03.1994 17 in §§ 26, 160 HGB gere­gel­ten Fäl­len einer kon­kre­ten, am Sicher­heits­in­ter­es­se ori­en­tier­ten Abwä­gung über­las­sen 18. Auch § 327 Abs. 4 AktG hat er erst im Jahr 2004 mit dem Gesetz zur Anpas­sung von Ver­jäh­rungs­vor­schrif­ten an das Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 09.12 2004 14 an die Rege­lun­gen im Nach­haf­tungs­be­gren­zungs­ge­setz ange­passt.

Einer Ana­lo­gie zu § 327 Abs. 4 AktG steht nicht im Wege, dass der Gesetz­ge­ber nur die­se Vor­schrift, nicht aber § 303 AktG an § 160 HGB ange­passt hat 19. Denn § 327 Abs. 4 a.F. AktG ent­hielt bereits eine § 159 a.F. HGB ent­spre­chen­de Ver­jäh­rungs­re­ge­lung, deren feh­len­de Anglei­chung an § 160 HGB i.d.F. des Nach­haf­tungs­be­gren­zungs­ge­set­zes vom 18.03.1994 17 schon seit län­ge­rem in der Lite­ra­tur moniert wor­den war 20. § 303 AktG sah dage­gen kei­ne ent­spre­chen­de Rege­lung vor, so dass der Gesetz­ge­ber die gleich gela­ger­te Fra­ge nicht in den Blick genom­men hat.

Eine ana­lo­ge Anwen­dung der Zehn­jah­res­frist des § 133 Abs. 3 Satz 2 UmwG schei­det aus, da sie in der vom Gesetz­ge­ber als für die Arbeit­neh­mer und ihre Inter­es­sen beson­ders gefähr­lich ange­se­he­nen Auf­spal­tung grün­det 21.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 7. Okto­ber 2014 – II ZR 361/​13

  1. BGH, Urteil vom 10.07.2006 – II ZR 238/​04, BGHZ 168, 285 Rn. 6; Urteil vom 11.10.1999 – II ZR 120/​98, BGHZ 142, 382, 384; Urteil vom 11.11.1991 – II ZR 287/​90, BGHZ 116, 37, 39; Urteil vom 14.12 1987 – II ZR 170/​87, BGHZ 103, 1, 4
  2. vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1991 – II ZR 287/​90, BGHZ 116, 37, 39; Urteil vom 14.12 1987 – II ZR 170/​87, BGHZ 103, 1, 5; Urteil vom 16.09.1985 – II ZR 275/​84, BGHZ 95, 330, 342
  3. so KK-Akt­G/­Kop­pen­stei­ner, 3. Aufl., § 303 Rn. 16; Hir­te in Großkomm.z.AktG, 4. Aufl., § 303 Rn. 17; Veil in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 303 Rn. 16; Hüffer/​Koch, AktG, 11. Aufl., § 303 Rn. 3; Emme­rich in Emmerich/​Habersack, Akti­en- und GmbH-Kon­zern­recht, 7. Aufl., § 303 Rn. 13d; Haber­sack, Fest­schrift Kop­pen­stei­ner, 2001, S. 31, 38; Krie­ger in Mün­che­ner Hand­buch des Gesell­schafts­rechts, Bd. 4, Akti­en­ge­sell­schaft, 3. Aufl., § 60 Rn. 41; Henssler/​Strohn/​Paschos, GesR, 2. Aufl., § 303 AktG Rn. 6; Grigoleit/​Servatius, AktG, § 303 Rn. 5; Hoff­mann, NZG 2000, 935, 936; Henssler/​Heiden, NZG 2010, 328, 332; Goldschmidt/​Laeger, NZG 2012, 1201, 1205; Hat­t­stein, Gläu­bi­ger­si­che­rung durch das ehe­mals herr­schen­de Unter­neh­men, 1995, S. 111 ff.
  4. BGH, Urteil vom 18.03.1996 – II ZR 299/​94, ZIP 1996, 705, 706 f. zu § 26 KapErhG
  5. so OLG Frank­furt, NZG 2000, 933, 935; OLG Hamm, AG 2008, 898, 899 f.; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 303 Rn. 3; Ste­phan in K. Schmitt/​Lutter, AktG, 2. Aufl., § 303 Rn. 11; Münch­Komm-Akt­G/Alt­mep­pen, 3. Aufl., § 303 Rn. 31; Koppensteiner/​Schnorbus in Rowed­der/­Schmidt-Leit­hoff, GmbHG, 5. Aufl., § 52 Anh. Rn. 119; Münch­Komm-GmbH­G/­Liebs­cher, § 13 Anh. Rn. 848; Schrö­er, DB 1999, 317, 321 f.; Trölitzsch, WiB 1996, 572 f.
  6. vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1991 – II ZR 287/​90, BGHZ 116, 37, 46
  7. vgl. BGH, Urteil vom 16.09.1985 – II ZR 275/​84, BGHZ 95, 330, 346
  8. vgl. Jae­ger, DB 1996, 1069, 1070 f.
  9. vgl. den Regie­rungs­ent­wurf BT-Drs. 12/​1868
  10. BGBl.1994 – I S. 2911, 2931
  11. BGBl.2006 – I S. 2553, 2579
  12. BGH, Urteil vom 18.03.1996 – II ZR 299/​94, ZIP 1996, 705, 706 f.
  13. Haber­sack, Fest­schrift Kop­pen­stei­ner, 2001, S. 31, 38; Veil in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 303 Rn. 16; a.A. Münch­Komm-Akt­G/Alt­mep­pen, 3. Aufl., § 303 Rn. 30; Ste­phan in K. Schmidt/​Lutter, AktG, 2. Aufl., § 303 Rn. 11
  14. BGBl. I S. 3214
  15. Emme­rich in Emmerich/​Habersack, Akti­en- und GmbH-Kon­zern­recht, 7. Aufl., § 303 Rn. 13d; Veil in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 303 Rn. 16
  16. Haber­sack, Fest­schrift Kop­pen­stei­ner, 2001, S. 31, 39
  17. BGBl. I S. 560
  18. Veil in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 303 Rn. 16
  19. so aber Ste­phan in K. Schmidt/​Lutter, AktG, 2. Aufl., § 303 Rn. 11
  20. vgl. Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 327 Rn. 7
  21. vgl. Jae­ger, DB 1996, 1069, 1071