Der ent­las­se­ne Fremd­ge­schäfts­füh­rer – und der rich­ti­ge Rechts­weg

Der Fremd­ge­schäfts­füh­rer einer GmbH nimmt Arbeit­ge­ber­funk­tio­nen wahr und ist des­halb kei­ne arbeit­neh­mer­ähn­li­che, son­dern eine arbeit­ge­ber­ähn­li­che Per­son.

Der ent­las­se­ne Fremd­ge­schäfts­füh­rer – und der rich­ti­ge Rechts­weg

Für die Kla­ge des Fremd­ge­schäfts­füh­rers ist der Rechts­weg zu den Arbeits­ge­richts­ge­rich­ten daher auch nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG eröff­net.

Die Gerich­te für Arbeits­sa­chen sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG aus­schließ­lich zustän­dig für bür­ger­li­che Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Arbeit­neh­mern und Arbeit­ge­bern aus dem Arbeits­ver­hält­nis und über das Bestehen oder Nicht­be­stehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses. Wer Arbeit­neh­mer im Sin­ne des Arbeits­ge­richts­ge­set­zes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeit­neh­mer Arbei­ter und Ange­stell­te sowie die zu ihrer Berufs­aus­bil­dung Beschäf­tig­ten. Als Arbeit­neh­mer gel­ten nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG auch die in Heim­ar­beit Beschäf­tig­ten und die ihnen Gleich­ge­stell­ten sowie sons­ti­ge Per­so­nen, die wegen ihrer wirt­schaft­li­chen Unselbst­stän­dig­keit als arbeit­neh­mer­ähn­li­che Per­so­nen anzu­se­hen sind.

Aus­zu­ge­hen ist dabei vom all­ge­mei­nen natio­na­len und nicht von einem uni­ons­recht­li­chen Arbeit­neh­mer­be­griff 1. Die Fra­ge des Zugangs zu den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen und der Abgren­zung der Zustän­dig­keits­be­rei­che der natio­na­len Gerich­te fällt nicht in den Anwen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts. Das Arbeits­ge­richts­ge­setz basiert nicht auf Uni­ons­recht und setzt die­ses nicht um. § 5 ArbGG liegt kei­ne uni­ons­recht­li­che Bestim­mung zugrun­de 2. Durch die­ses Ver­ständ­nis wird dem Dienst­ver­pflich­te­ten ein ggf. uni­ons­recht­lich ver­mit­tel­ter Schutz nicht ver­sagt. Der uni­ons­recht­li­che Arbeit­neh­mer­be­griff ist in Berei­chen, in denen Uni­ons­recht anzu­wen­den ist, das nicht auf den Arbeit­neh­mer­be­griff des natio­na­len Rechts ver­weist, unab­hän­gig davon zu beach­ten, ob der Rechts­streit vor den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen oder den ordent­li­chen Gerich­ten geführt wird.

Ent­ge­gen den Ent­schei­dun­gen des Arbeits­ge­richts und des Lan­des­ar­beits­ge­richts Baden-Würt­tem­berg 3 in den Vor­in­stan­zen schei­det vor­lie­gend eine Wahl­fest­stel­lung aus, bei der dahin­ge­stellt blie­be, ob das Ver­trags­ver­hält­nis der Par­tei­en ein Arbeits­ver­hält­nis ist. Zwar kann die Rechts­weg­be­stim­mung grund­sätz­lich im Rah­men einer Wahl­fest­stel­lung getrof­fen wer­den, weil nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG der Rechts­weg zu den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen schon dann eröff­net ist, wenn die kla­gen­de Par­tei ent­we­der Arbeit­neh­mer oder arbeit­neh­mer-ähn­li­che Per­son ist 4. Eine Wahl­fest­stel­lung ist vor­lie­gend jedoch nicht mög­lich, weil die Geschäfts­füh­re­rin weder Arbeit­neh­me­rin noch arbeit­neh­mer­ähn­li­che Per­son ist.

Der Rechts­weg zu den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen ist nicht schon nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG aus­ge­schlos­sen. Die Geschäfts­füh­re­rin wur­de im vor­lie­gen­den Fall von der GmbH am 31.07.2017 mit sofor­ti­ger Wir­kung von ihrem Amt als Geschäfts­füh­re­rin abbe­ru­fen.

Der Rechts­weg zu den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen ist nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG eröff­net. Der recht­li­che Cha­rak­ter des Anstel­lungs­ver­hält­nis­ses eines Organ­ver­tre­ters ändert sich nicht allein dadurch, dass er abbe­ru­fen wird. Das Anstel­lungs­ver­hält­nis wird durch den Abbe­ru­fungs­akt nicht zum Arbeits­ver­hält­nis 5 und der Organ­ver­tre­ter nicht zur arbeit­neh­mer­ähn­li­chen Per­son. Die Gerich­te für Arbeits­sa­chen sind des­halb zur Ent­schei­dung des Rechts­streits nur beru­fen, wenn es sich um eine arbeits­recht­li­che Strei­tig­keit iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG han­delt. Dies ist vor­lie­gend nicht der Fall.

Die Rechts­weg­zu­stän­dig­keit der Gerich­te für Arbeits­sa­chen ist nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gege­ben, weil die Geschäfts­füh­re­rin nicht Arbeit­neh­me­rin der GmbH ist.

Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt unter zutref­fen­der Aus­le­gung des Kla­ge­be­geh­rens zu Recht erkannt hat, begrün­det die blo­ße Behaup­tung der Geschäfts­füh­re­rin, das Ver­trags­ver­hält­nis der Par­tei­en sei als Arbeits­ver­hält­nis zu qua­li­fi­zie­ren, nicht die Zustän­dig­keit der Gerich­te für Arbeits­sa­chen nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG. Es han­delt sich bei der Kla­ge nicht um einen sog. Sic-non-Fall.

Die Fall­grup­pen "sic non", "aut aut" und "et et" hat die Recht­spre­chung im Hin­blick auf die Fra­ge ent­wi­ckelt, wel­che Anfor­de­run­gen an das klä­ge­ri­sche Vor­brin­gen zur Begrün­dung der Rechts­weg­zu­stän­dig­keit der Gerich­te für Arbeits­sa­chen in Abgren­zung zu den ordent­li­chen Gerich­ten zu stel­len sind 6. Ein sog. Sic-non-Fall liegt vor, wenn die Kla­ge nur dann begrün­det sein kann, wenn das Rechts­ver­hält­nis als Arbeits­ver­hält­nis ein­zu­ord­nen ist und nach wirk­sa­mer Been­di­gung der Organ­stel­lung als sol­ches fort­be­stand oder wie­der auf­leb­te. In die­sem Fall eröff­net bei strei­ti­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge die blo­ße Rechts­an­sicht der Kla­ge­par­tei, es han­de­le sich um ein Arbeits­ver­hält­nis, den Rechts­weg zu den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen 7.

So auch in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall: Die Geschäfts­füh­re­rin greift die frist­lo­se Kün­di­gung der GmbH vom 31.07.2017 – über den engen Wort­laut des Kla­ge­an­trags hin­aus­ge­hend – aus­weis­lich der Kla­ge­be­grün­dung, die bei der Aus­le­gung des Kla­ge­an­trags zu berück­sich­ti­gen ist 8, unab­hän­gig davon an, ob das zwi­schen den Par­tei­en bestehen­de Anstel­lungs­ver­hält­nis als Arbeits­ver­hält­nis oder als frei­es Dienst­ver­hält­nis ein­zu­ord­nen ist. Sie stellt die Wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kün­di­gung unter allen in Betracht kom­men­den recht­li­chen Gesichts­punk­ten zur Über­prü­fung. Die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis wird durch die Erklä­run­gen der Geschäfts­füh­re­rin im Rah­men des Beschwer­de- und Rechts­be­schwer­de­ver­fah­rens bestä­tigt. Der Erfolg der Kla­ge ist damit nicht von ihrer Arbeit­neh­merstel­lung abhän­gig. Die Geschäfts­füh­re­rin könn­te im vor­lie­gen­den Rechts­streit auch dann obsie­gen, wenn die Kün­di­gung eines Dienst­ver­hält­nis­ses in Rede stün­de und des­halb nicht der vor­he­ri­gen Zustim­mung des Inte­gra­ti­ons­amts bedurft hät­te. Auch bei Bestehen eines frei­en Dienst­ver­hält­nis­ses wäre die Wirk­sam­keit der Kün­di­gung am Maß­stab des § 626 BGB zu über­prü­fen.

Die Vor­aus­set­zun­gen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der GmbH hat die Geschäfts­füh­re­rin nicht schlüs­sig dar­ge­legt.

Ein Arbeits­ver­hält­nis unter­schei­det sich von einem Dienst­ver­hält­nis durch den Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te befin­det. Nach § 611a Abs. 1 BGB ist Arbeit­neh­mer, wer durch den Arbeits­ver­trag im Diens­te eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist. Das Wei­sungs­recht kann Inhalt, Durch­füh­rung, Zeit und Ort der Tätig­keit betref­fen. Wei­sungs­ge­bun­den ist, wer nicht im Wesent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit gestal­ten und sei­ne Arbeits­zeit bestim­men kann. Der Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit hängt dabei auch von der Eigen­art der jewei­li­gen Tätig­keit ab. Für die Fest­stel­lung, ob ein Arbeits­ver­trag vor­liegt, ist eine Gesamt­be­trach­tung aller Umstän­de vor­zu­neh­men. Zeigt die tat­säch­li­che Durch­füh­rung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses, dass es sich um ein Arbeits­ver­hält­nis han­delt, kommt es auf die Bezeich­nung im Ver­trag nicht an. Die durch Art. 2 des Geset­zes zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes und ande­rer Geset­ze vom 21.02.2017 9 ein­ge­füg­te, am 1.04.2017 in Kraft getre­te­ne Rege­lung des § 611a BGB ent­spricht hin­sicht­lich der Abgren­zung von Arbeits­ver­hält­nis und frei­em Dienst­ver­hält­nis in Abs. 1 den nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts gel­ten­den, aus § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB abge­lei­te­ten Grund­sät­zen 10.

Der Geschäfts­füh­rer einer GmbH wird für die­se in aller Regel auf der Grund­la­ge eines frei­en Dienst­ver­trags, nicht eines Arbeits­ver­trags tätig. Sein Dienst­ver­trag ist auf eine Geschäfts­be­sor­gung durch Aus­übung des Geschäfts­füh­rer­amts gerich­tet 11. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob der (Fremd-)Geschäftsführer einen star­ken Anteils­eig­ner oder einen wei­te­ren Geschäfts­füh­rer neben sich hat, der die kon­kre­te Geschäfts­tä­tig­keit bestim­mend mit­ge­stal­tet. Es kommt inso­weit nicht ent­schei­dend dar­auf an, wel­chen Gebrauch der GmbH-Geschäfts­füh­rer im Innen­ver­hält­nis nach § 37 Abs. 1 GmbHG von sei­ner im Außen­ver­hält­nis wegen §§ 35, 37 Abs. 2 GmbHG unbe­schränk­ten Ver­tre­tungs­be­fug­nis machen darf. § 37 Abs. 1 GmbHG ist eine Norm zur Abgren­zung der Kom­pe­ten­zen der Gesell­schafts­or­ga­ne unter­ein­an­der. Auch gegen­über einem Geschäfts­füh­rer als frei­em Dienst­neh­mer steht der Gesell­schaft ein unter­neh­me­ri­sches Wei­sungs­recht zu. Berück­sich­tigt man dies, kann eine Wei­sungs­ge­bun­den­heit des GmbH-Geschäfts­füh­rers, die so stark ist, dass sie dar­über hin­aus auf einen Sta­tus des betrof­fe­nen GmbH-Geschäfts­füh­rers als Arbeit­neh­mer schlie­ßen lässt, allen­falls in extre­men Aus­nah­me­fäl­len in Betracht kom­men 12. Ein Arbeits­ver­hält­nis setzt vor­aus, dass die Gesell­schaft eine – über ihr gesell­schafts­recht­li­ches Wei­sungs­recht hin­aus­ge­hen­de – Wei­sungs­be­fug­nis auch bezüg­lich der Umstän­de hat, unter denen der Geschäfts­füh­rer sei­ne Leis­tung zu erbrin­gen hat, und die kon­kre­ten Moda­li­tä­ten der Leis­tungs­er­brin­gung durch arbeits­be­glei­ten­de und ver­fah­rens­ori­en­tier­te Wei­sun­gen bestim­men kann 13.

Die Vor­aus­set­zun­gen eines sol­chen Aus­nah­me­falls sind im Streit­fall nicht erfüllt. Weder der Dienst­ver­trag noch die von der Geschäfts­füh­re­rin behaup­te­te tat­säch­li­che Ver­trags­durch­füh­rung lässt den Schluss zu, die Geschäfts­füh­re­rin sei intern Wei­sun­gen der GmbH unter­le­gen, die es recht­fer­tig­ten, das Anstel­lungs­ver­hält­nis als Arbeits­ver­hält­nis zu qua­li­fi­zie­ren.

Die Rege­lun­gen des Dienst­ver­trags wei­sen das Ver­trags­ver­hält­nis nicht als Arbeits­ver­hält­nis aus und begrün­den kein Wei­sungs­recht der GmbH, das über ein gesell­schafts­recht­li­ches hin­aus­geht. Die Bestim­mung von Zeit und Ort der Dienst­leis­tung bleibt der Geschäfts­füh­re­rin vor­be­hal­ten. Soweit sich nach § 2 Nr. 2 DV die Rech­te und Pflich­ten und der Umfang der Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se der Geschäfts­füh­re­rin aus dem für die Gesell­schaft bestehen­den Gesell­schafts­ver­trag und den dazu erlas­se­nen Dienst­an­wei­sun­gen und ggf. aus der zusätz­lich erlas­se­nen Geschäfts­ord­nung für die Geschäfts­füh­re­rin erge­ben, wer­den allein die nach § 37 Abs. 1 GmbHG mög­li­chen inter­nen Beschrän­kun­gen der Befug­nis­se eines Geschäfts­füh­rers wie­der­ge­ge­ben. Die in § 2 Nr. 3 DV vor­ge­se­he­ne Aus­kunfts- und Berichts­pflicht dient allein der Infor­ma­ti­on der Gesell­schaf­ter und ist not­wen­di­ge Grund­la­ge der von den Gesell­schaf­tern zu tref­fen­den Ent­schei­dun­gen. Sie geht nicht über gesell­schafts­recht­li­che Ver­pflich­tun­gen eines Geschäfts­füh­rers hin­aus. Auch die aus § 2 Nr. 1 DV resul­tie­ren­den Ver­pflich­tun­gen, die Dienst­leis­tung per­sön­lich zu erbrin­gen und die vol­le Arbeits­kraft den ihr über­tra­ge­nen Auf­ga­ben zu wid­men, sind kein Indiz für das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses, son­dern Fol­ge der Organ­stel­lung als Geschäfts­füh­re­rin, die dem Ver­trags­ver­hält­nis zugrun­de liegt. Glei­ches gilt für die Ver­pflich­tung, die Ein­brin­gung des Urlaubs mit den betrieb­li­chen Belan­gen abzu­stim­men (§ 12 Nr. 1 DV). § 11 DV sieht ent­ge­gen der Ansicht der Geschäfts­füh­re­rin kein Neben­tä­tig­keits­ver­bot vor, das als Indiz gegen die Selbst­stän­dig­keit der Geschäfts­füh­re­rin spre­chen könn­te 14. Die Bestim­mung stellt die Auf­nah­me der dort auf­ge­führ­ten Tätig­kei­ten außer­halb des Ver­trags­ver­hält­nis­ses mit der GmbH unter Erlaub­nis­vor­be­halt. Ein sol­cher Erlaub­nis­vor­be­halt berech­tigt den Dienst­ge­ber nicht, die Auf­nah­me einer Neben­tä­tig­keit will­kür­lich zu ver­weh­ren. Dar­aus folgt, dass die Geschäfts­füh­re­rin als Dienst­ver­pflich­te­te einen Anspruch auf Zustim­mung bzw. Ein­wil­li­gung hat, wenn die Auf­nah­me der Neben­tä­tig­keit berech­tig­te Inter­es­sen der GmbH nicht beein­träch­tigt. Ein Erlaub­nis­vor­be­halt ist somit nicht einem Neben­tä­tig­keits­ver­bot gleich­zu­set­zen. Er dient nur dazu, dem Dienst­ge­ber bereits vor Auf­nah­me der Neben­tä­tig­keit die Über­prü­fung zu ermög­li­chen, ob sei­ne Inter­es­sen beein­träch­tigt wer­den. Im Ergeb­nis wird der Geschäfts­füh­re­rin mit § 11 DV ledig­lich auf­ge­ge­ben, die GmbH vor Auf­nah­me einer Neben­tä­tig­keit zu unter­rich­ten 15.

Aus § 1 Nr. 1 Satz 3 DV, dem zufol­ge die Geschäfts­füh­re­rin "als Organ­ver­tre­te­rin ‚Lei­ten­de Ange­stell­te‘ im Sin­ne des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes (§ 14 Abs. 1 KSchG)" sei, kann nicht geschlos­sen wer­den, die Par­tei­en hät­ten ein Arbeits­ver­hält­nis ver­ein­bart. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ent­hält für die dar­in bezeich­ne­ten Organ­ver­tre­ter eine nega­ti­ve Fik­ti­on, die unab­hän­gig davon ein­greift, ob das der Organ­stel­lung zugrun­de lie­gen­de schuld­recht­li­che Anstel­lungs­ver­hält­nis mate­ri­ell-recht­lich als Arbeits­ver­hält­nis oder als frei­es Dienst­ver­hält­nis zu qua­li­fi­zie­ren ist 16.

Dass die Geschäfts­füh­re­rin als GmbH-Geschäfts­füh­re­rin, die nicht am Gesell­schafts­ka­pi­tal betei­ligt ist (sog. Fremd­ge­schäfts­füh­re­rin), abhän­gig beschäf­tigt iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV ist 17, steht einem frei­en Dienst­ver­hält­nis nicht ent­ge­gen. Der Begriff des Arbeit­neh­mers iSv. § 5 ArbGG und der des sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses sind nicht deckungs­gleich 18.

Die Ver­trags­durch­füh­rung lässt nicht den Schluss zu, die Par­tei­en hät­ten abwei­chend von den Bestim­mun­gen des Dienst­ver­trags ein Arbeits­ver­hält­nis begrün­den wol­len. Die Vor­ga­ben bezüg­lich der Gestal­tung und Abstim­mung von Vor­la­gen für die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung gehen nicht über unter­neh­me­ri­sche Wei­sun­gen hin­aus. Soweit sich die Geschäfts­füh­re­rin im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren auf eine Ein­fluss­nah­me der Gesell­schaf­ter auf die Ein­stel­lung von Chef- und Ober­ärz­ten und die Per­so­nal­pla­nung sowie die Auf­for­de­rung bezieht, Gesprä­che mit dem Ober­arzt Dr. T zu füh­ren, ist ihr Vor­trag unsub­stan­zi­iert. Glei­ches gilt für die von der Geschäfts­füh­re­rin behaup­te­ten Wei­sun­gen, poli­ti­sche Gesprächs­ter­mi­ne wahr­zu­neh­men. Zudem ist zu berück­sich­ti­gen, dass ein­zel­ne Vor­gän­ge der Ver­trags­ab­wick­lung zur Fest­stel­lung eines vom Ver­trags­wort­laut abwei­chen­den Geschäfts­in­halts nur geeig­net sind, wenn es sich dabei nicht um unty­pi­sche Ein­zel­fäl­le, son­dern um bei­spiel­haf­te Erschei­nungs­for­men einer durch­ge­hend geüb­ten Ver­trags­pra­xis han­delt 19. Dies ergibt sich aus dem Vor­brin­gen der Geschäfts­füh­re­rin nicht. Es ist des­halb nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich, dass der von der GmbH bestrit­te­ne Vor­trag der Geschäfts­füh­re­rin, soweit er neue Tat­sa­chen betrifft, die nicht Gegen­stand des ange­grif­fe­nen Beschlus­ses des Lan­des­ar­beits­ge­richts sind, in der Rechts­be­schwer­de­instanz gemäß § 577 Abs. 2 Satz 4 iVm. § 559 ZPO nicht berück­sich­ti­gungs­fä­hig ist 20.

Der Rechts­weg zu den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen ist auch nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b iVm. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG eröff­net. Die Geschäfts­füh­re­rin ist nicht arbeit­neh­mer­ähn­li­che Per­son iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG.

Arbeit­neh­mer­ähn­li­che Per­so­nen sind Selbst­stän­di­ge, die nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG als Arbeit­neh­mer gel­ten. Sie unter­schei­den sich von Arbeit­neh­mern durch den Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit. Arbeit­neh­mer­ähn­li­che Per­so­nen sind – in der Regel wegen ihrer feh­len­den oder gegen­über Arbeit­neh­mern gerin­ge­ren Wei­sungs­ge­bun­den­heit, oft auch wegen feh­len­der oder gerin­ge­rer Ein­glie­de­rung in eine betrieb­li­che Orga­ni­sa­ti­on – in wesent­lich gerin­ge­rem Maße per­sön­lich abhän­gig als Arbeit­neh­mer. An die Stel­le der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit tritt das Merk­mal der wirt­schaft­li­chen Abhän­gig­keit bzw. wirt­schaft­li­chen Unselbst­stän­dig­keit. Außer­dem muss die wirt­schaft­lich abhän­gi­ge Per­son ihrer gesam­ten sozia­len Stel­lung nach einem Arbeit­neh­mer ver­gleich­bar sozi­al schutz­be­dürf­tig sein 21.

Bei dem Begriff der "arbeit­neh­mer­ähn­li­chen Per­son" iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG han­delt es sich um einen unbe­stimm­ten Rechts­be­griff, bei des­sen Anwen­dung dem Tat­sa­chen­ge­richt ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zukommt. Die Wür­di­gung des Beschwer­de­ge­richts, ob ein Selbst­stän­di­ger eine arbeit­neh­mer­ähn­li­che Per­son ist, ist nur dar­auf­hin über­prüf­bar, ob das Beschwer­de­ge­richt den Rechts­be­griff der arbeit­neh­mer­ähn­li­chen Per­son selbst ver­kannt, Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt, bei der Sub­sum­ti­on den Rechts­be­griff wie­der auf­ge­ge­ben oder wesent­li­che Umstän­de außer Betracht gelas­sen hat 22.

Die­sem ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­maß­stab hält die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zunächst zutref­fend von den Rechts­sät­zen aus­ge­gan­gen, die das Bun­des­ar­beits­ge­richt auf­ge­stellt hat. Es hat die­se jedoch im Hin­blick auf die Fra­ge der sozia­len Schutz­be­dürf­tig­keit der Geschäfts­füh­re­rin rechts­feh­ler­haft ange­wandt.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht ange­nom­men, dass in Bezug auf die Geschäfts­füh­re­rin die Vor­aus­set­zun­gen einer wirt­schaft­li­chen Abhän­gig­keit erfüllt sind. Sie ist regel­mä­ßig gege­ben, wenn der Selbst­stän­di­ge auf die Ver­wer­tung sei­ner Arbeits­kraft und die Ein­künf­te aus der Tätig­keit für den Ver­trags­part­ner zur Siche­rung sei­ner Exis­tenz­grund­la­ge ange­wie­sen ist 23.

Das Beschwer­de­ge­richt hat jedoch rechts­feh­ler­haft eine mit einem Arbeit­neh­mer ver­gleich­ba­re sozia­le Schutz­be­dürf­tig­keit der Geschäfts­füh­re­rin bejaht, indem es zur Begrün­dung erneut auf die wirt­schaft­li­che Abhän­gig­keit der Geschäfts­füh­re­rin abge­stellt und zudem die Beson­der­hei­ten der Organ­stel­lung einer Geschäfts­füh­re­rin nicht genü­gend beach­tet hat.

Sozia­le Schutz­be­dürf­tig­keit ist anzu­neh­men, wenn unter Berück­sich­ti­gung der gesam­ten Umstän­de des Ein­zel­falls und der Ver­kehrs­an­schau­ung das Maß der Abhän­gig­keit einen sol­chen Grad erreicht, wie er im All­ge­mei­nen nur in einem Arbeits­ver­hält­nis vor­kommt, und die geleis­te­ten Diens­te nach ihrer sozia­len Typik mit denen eines Arbeit­neh­mers ver­gleich­bar sind 24.

Die Geschäfts­füh­re­rin ist ihrer gesam­ten sozia­len Stel­lung nach nicht mit einem Arbeit­neh­mer ver­gleich­bar.

Das Feh­len einer eige­nen Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on und eige­ner Pro­duk­ti­ons­mit­tel kann zwar im Ein­zel­fall eine einem Arbeit­neh­mer ver­gleich­ba­re sozia­le Schutz­be­dürf­tig­keit begrün­den 25. Hier­bei kön­nen jedoch ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts die sozia­le Stel­lung des Selbst­stän­di­gen im Übri­gen und die Beson­der­hei­ten des jewei­li­gen Ver­trags­ver­hält­nis­ses nicht außer Betracht blei­ben.

Die von der Geschäfts­füh­re­rin als Geschäfts­füh­re­rin geleis­te­ten Diens­te sind nach ihrer sozia­len Typik nicht mit denen eines Arbeit­neh­mers ver­gleich­bar. Dies ergibt sich aus der mit ihrem Amt ver­bun­de­nen Rechts­stel­lung. Der Geschäfts­füh­rer einer GmbH ver­kör­pert als gesetz­li­cher Ver­tre­ter der Gesell­schaft (§ 35 Abs. 1 GmbHG) den Arbeit­ge­ber. Er nimmt Arbeit­ge­ber­funk­tio­nen wahr und ist des­halb kei­ne arbeit­neh­mer­ähn­li­che, son­dern eine arbeit­ge­ber­glei­che Per­son 26, im Fall des Fremd­ge­schäfts­füh­rers jeden­falls aber eine arbeit­ge­ber­ähn­li­che Per­son. Durch die gesetz­li­chen und nach außen nicht beschränk­ba­ren Ver­tre­tungs­be­fug­nis­se unter­schei­det sich der Geschäfts­füh­rer einer GmbH grund­le­gend von ande­ren lei­ten­den oder nicht lei­ten­den Arbeit­neh­mern 27.

Der arbeit­ge­ber­ähn­li­chen Stel­lung der Geschäfts­füh­re­rin ent­spre­chen die Rege­lun­gen des ihrer Organ­stel­lung zugrun­de lie­gen­den Dienst­ver­trags. Sie wie­sen die Geschäfts­füh­re­rin unein­ge­schränkt als Ver­tre­te­rin der Arbeit­ge­be­rin und zugleich als sozia­le Gegen­spie­le­rin der Arbeit­neh­mer­schaft aus 28, indem ihr die Füh­rung der lau­fen­den Geschäf­te der Gesell­schaft, deren allei­ni­ge gericht­li­che und außer­ge­richt­li­che Ver­tre­tung (§ 1 Nr. 2 DV), die ver­ant­wort­li­che Lei­tung des gesam­ten Geschäfts­be­triebs der Gesell­schaft sowie der Toch­ter­ge­sell­schaft S GmbH (§ 1 Nr. 4 DV) zuge­wie­sen war. Zudem hat­te die Geschäfts­füh­re­rin die Rech­te und Pflich­ten des Arbeit­ge­bers im Sin­ne der arbeits- und sozi­al­recht­li­chen Vor­schrif­ten wahr­zu­neh­men und war Vor­ge­setz­te aller Mit­ar­bei­ter der Gesell­schaft und der von den Gesell­schaf­tern gestell­ten Mit­ar­bei­ter und die­sen wei­sungs­be­fugt (§ 2 Nr. 5 DV).

Es han­delt sich dem­nach um eine bür­ger­li­che Rechts­strei­tig­keit, für die nach § 13 GVG der Rechts­weg zu den ordent­li­chen Gerich­ten gege­ben ist. Der Rechts­streit ist daher an das zustän­di­ge Land­ge­richt (§ 23 Nr. 1, § 71 Abs. 1 GVG) zu ver­wei­sen. Die Geschäfts­füh­re­rin ist der von der GmbH bean­trag­ten Ver­wei­sung an das nach § 17 Abs. 1 ZPO ört­lich zustän­di­ge Land­ge­richt Walds­hut-Tien­gen nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 21. Janu­ar 2019 – 9 AZB 23/​18

  1. vgl. zum Sta­tus von Geschäfts­füh­rern: zur gericht­li­chen Zustän­dig­keit und die Aner­ken­nung und Voll­stre­ckung von Ent­schei­dun­gen in Zivil- und Han­dels­sa­chen nach der Ver­ord­nung (EG) Nr. 44/​2001 EuGH 10.09.2015 – C‑47/​14 – [Hol­ter­man Fer­ho Exploi­ta­tie ua.] Rn. 41 ff.; zur Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie 98/​59/​EG EuGH 9.07.2015 – C‑229/​14 – [Bal­ka­ya] Rn. 34; zur Mut­ter­schutz­richt­li­nie 92/​85/​EWG EuGH 11.11.2010 – C‑232/​09 – [Dano­sa] Rn. 51[]
  2. vgl. BAG 8.09.2015 – 9 AZB 21/​15, Rn. 13; GMP/­Mül­ler-Glö­ge 9. Aufl. § 5 Rn. 45a; Boem­ke RdA 2018, 1, 21 mwN; Reinfel­der RdA 2016, 87, 89; Viel­mei­er NZA 2016, 1241; Lunk NJW 2015, 528[]
  3. LAG Baden-Würt­tem­berg 15.05.2018 – 9 Ta 16/​17[]
  4. vgl. BAG 21.12 2010 – 10 AZB 14/​10, Rn. 7; 14.01.1997 – 5 AZB 22/​96, zu II der Grün­de[]
  5. vgl. BAG 15.11.2013 – 10 AZB 28/​13, Rn. 16; 25.06.1997 – 5 AZB 41/​96, zu II 1 b aa der Grün­de; 21.02.1994 – 2 AZB 28/​93, zu II 3 b bb der Grün­de[]
  6. vgl. BAG 8.09.2015 – 9 AZB 21/​15, Rn. 18 mwN[]
  7. BAG 3.12 2014 – 10 AZB 98/​14, Rn. 17; 15.11.2013 – 10 AZB 28/​13, Rn. 21 mwN[]
  8. vgl. zu den Aus­le­gungs­grund­sät­zen BAG 2.08.2018 – 6 AZR 188/​17, Rn. 17 mwN[]
  9. BGBl. I S. 258, 261[]
  10. vgl. hier­zu BAG 17.10.2017 – 9 AZR 792/​16, Rn. 12; 11.08.2015 – 9 AZR 98/​14, Rn. 16[]
  11. vgl. BAG 24.11.2005 – 2 AZR 614/​04, Rn. 18, BAGE 116, 254; BGH 10.05.2010 – II ZR 70/​09, Rn. 7[]
  12. vgl. BAG 24.11.2005 – 2 AZR 614/​04 – aaO[]
  13. vgl. BAG 26.05.1999 – 5 AZR 664/​98, zu III 2 b der Grün­de[]
  14. vgl. BAG 15.12 1999 – 5 AZR 770/​98, zu II 2 i der Grün­de[]
  15. vgl. zur Neben­tä­tig­keit im Arbeits­ver­hält­nis BAG 11.12 2001 – 9 AZR 464/​00, zu II 2 a bb der Grün­de, BAGE 100, 70[]
  16. vgl. BAG 21.09.2017 – 2 AZR 865/​16, Rn. 12 ff.; 25.10.2007 – 6 AZR 1045/​06, Rn. 22[]
  17. vgl. BSG 14.03.2018 – B 12 KR 13/​17 R, Rn. 18[]
  18. vgl. BAG 8.05.2018 – 9 AZR 531/​17, Rn.20; GMP/­Mül­ler-Glö­ge 9. Aufl. § 5 Rn. 14; Reinfel­der RdA 2016, 87, 89[]
  19. BAG 27.06.2017 – 9 AZR 133/​16, Rn. 29 mwN[]
  20. vgl. BAG 18.11.2015 – 10 AZB 43/​15, Rn. 11 f., BAGE 153, 261[]
  21. st. Rspr., vgl. nur BAG 17.01.2006 – 9 AZR 61/​05, Rn. 14; 30.08.2000 – 5 AZB 12/​00, zu II 2 b der Grün­de; 22.02.1999 – 5 AZB 56/​98, zu B II der Grün­de; 2.10.1990 – 4 AZR 106/​90, BAGE 66, 95; BGH 21.10.1998 – VIII ZB 54/​97, zu II 3 der Grün­de[]
  22. vgl. BAG 17.10.2017 – 9 AZR 792/​16, Rn. 15; 27.06.2017 – 9 AZR 851/​16, Rn.20 mwN[]
  23. vgl. BAG 21.02.2007 – 5 AZB 52/​06, Rn. 11, BAGE 121, 304[]
  24. st. Rspr., vgl. nur BAG 17.01.2006 – 9 AZR 61/​05, Rn. 14; 30.08.2000 – 5 AZB 12/​00, zu II 2 b der Grün­de; 2.10.1990 – 4 AZR 106/​90, BAGE 66, 95; BGH 16.10.2002 – VIII ZB 27/​02, zu II 2 b bb der Grün­de, BGHZ 152, 213; 21.10.1998 – VIII ZB 54/​97, zu II 3 c der Grün­de[]
  25. vgl. BAG 16.07.1997 – 5 AZB 29/​96, zu II 5 c der Grün­de, BAGE 86, 178[]
  26. vgl. BAG 20.08.2003 – 5 AZB 79/​02, zu B I 6 d der Grün­de, BAGE 107, 165; BVerwG 26.09.2002 – 5 C 53.01[]
  27. vgl. BAG 21.09.2017 – 2 AZR 865/​16, Rn. 34[]
  28. vgl. dazu Schaub ArbR-HdB/­Vo­gel­sang 17. Aufl. § 14 Rn. 3[]