Der Frei­stel­lungs­an­spruch des Treu­hand­ge­sell­schaf­ters in der Publi­kums­per­so­nen­ge­sell­schaft

In einer Publi­kums­per­so­nen­ge­sell­schaft, an der sich die Anle­ger im Rah­men eines Treu­hand­ver­hält­nis­ses betei­li­gen kön­nen, wel­ches so aus­ge­stal­tet ist, dass die Treu­ge­ber im Innen­ver­hält­nis wie – unmit­tel­ba­re – Gesell­schaf­ter gestellt wer­den, kön­nen sie gegen den in einen Zah­lungs­an­spruch über­ge­gan­ge­nen Anspruch des Treu­hand­ge­sell­schaf­ters auf Frei­stel­lung von der Inan­spruch­nah­me durch Gesell­schafts­gläu­bi­ger nicht mit Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen aus Pro­spekt­haf­tung auf­rech­nen, die ihnen gegen den Treu­hand­ge­sell­schaf­ter zuste­hen.

Der Frei­stel­lungs­an­spruch des Treu­hand­ge­sell­schaf­ters in der Publi­kums­per­so­nen­ge­sell­schaft

Der Frei­stel­lungs­an­spruch des Treu­hand­ge­sell­schaf­ters

Ein Anspruch auf Frei­stel­lung der Treu­hand­ge­sell­schaf­te­rin von den Ansprü­chen, die gegen sie von den Gläu­bi­gern der Fonds­ge­sell­schaft erho­ben wer­den, ergab sich aus dem Treu­hand­ver­trag in Ver­bin­dung mit § 675 Abs. 1, § 670 BGB 1.

Die Treu­hand­ge­sell­schaf­te­rin ist im Außen­ver­hält­nis Gesell­schaf­te­rin der Fonds­ge­sell­schaft und daher den Ansprü­chen der Gläu­bi­ger aus § 128 HGB aus­ge­setzt. Die Anle­ger dage­gen haf­ten im Außen­ver­hält­nis man­gels for­mel­ler Gesell­schaf­ter­stel­lung nicht 2.

Das gilt unab­hän­gig von der Aus­ge­stal­tung des Treu­hand­ver­hält­nis­ses und ins­be­son­de­re von der Klau­sel in der Bei­tritts­er­klä­rung, den Anle­gern sei bekannt, dass sie mit ihrem gan­zen Ver­mö­gen gegen­über den Gläu­bi­gern der Fonds­ge­sell­schaft haf­te­ten. Die­se Klau­sel betrifft erkenn­bar nur den Umstand, dass die Treu­ge­ber über die Frei­stel­lung der Treu­hän­de­rin im wirt­schaft­li­chen Ergeb­nis doch für die Schul­den der Fonds­ge­sell­schaft ein­zu­ste­hen haben. Aus ihr ergibt sich aber nicht, dass die Anle­ger abwei­chend vom Inhalt des Han­dels­re­gis­ters (unmit­tel­ba­re) Gesell­schaf­ter gewor­den sind 3.

Kei­ne Auf­rech­nung mit Pro­spekt­an­sprü­chen

Die Kla­ge­for­de­run­gen sind durch die Auf­rech­nun­gen der Anle­ger nicht erlo­schen. Dabei kann offen blei­ben, ob die Treu­hand­ge­sell­schaf­te­rin eine Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung began­gen und sich damit den Anle­ger gegen­über scha­dens­er­satz­pflich­tig gemacht hat. Denn die Anle­ger sind – wie das Beru­fungs­ge­richt rich­tig gese­hen hat – jeden­falls nicht berech­tigt, mit etwai­gen Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen aus Pro­spekt­haf­tung, die ihnen gegen die Treu­hand­ge­sell­schaf­te­rin zuste­hen mögen, auf­zu­rech­nen.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof für einen an den Insol­venz­ver­wal­ter abge­tre­te­nen Frei­stel­lungs­an­spruch eines Treu­hand­kom­man­di­tis­ten, der nach §§ 128, 161 Abs. 2, §§ 171, 172 Abs. 4 HGB vom Insol­venz­ver­wal­ter an Stel­le der Gesell­schafts­gläu­bi­ger in Anspruch genom­men wird, ent­schie­den hat, kann in einer Publi­kums­Kom­man­dit­ge­sell­schaft mit einer dem vor­lie­gen­den Fall ver­gleich­ba­ren Ver­zah­nung von Gesell­schafts- und Treu­hand­ver­trag der Treu­ge­ber gegen den abge­tre­te­nen Anspruch nicht mit Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen gegen den Treu­hand­kom­man­di­tis­ten auf­rech­nen 4. Der Bun­des­ge­richts­hof hat dabei an eine Recht­spre­chung ange­knüpft, nach der über die gesetz­lich oder ver­trag­lich aus­drück­lich gere­gel­ten Fäl­le hin­aus eine Auf­rech­nung ver­bo­ten ist, wenn nach dem beson­de­ren Inhalt des zwi­schen den Par­tei­en begrün­de­ten Schuld­ver­hält­nis­ses der Aus­schluss als still­schwei­gend ver­ein­bart ange­se­hen wer­den muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechts­be­zie­hung oder der Zweck der geschul­de­ten Leis­tung eine Erfül­lung im Wege der Auf­rech­nung als mit Treu und Glau­ben unver­ein­bar (§ 242 BGB) erschei­nen las­sen 5.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen hat er in jenem Fall mit der Erwä­gung ange­nom­men, dass der Anle­ger bei einer der­ar­ti­gen Ver­trags­ge­stal­tung zwar grund­sätz­lich, soweit sich das nicht aus der Zwi­schen­schal­tung des Treu­hän­ders unver­meid­bar erge­be, nicht schlech­ter ste­hen dür­fe, als wenn er selbst Kom­man­di­tist wäre, dass er aber auch nicht bes­ser gestellt wer­den dür­fe, als wenn er sich unmit­tel­bar betei­ligt hät­te; die Ein­bin­dung des Anle­gers durch das Treu­hand­ver­hält­nis erfas­se auch die Haf­tung des Treu­hand­kom­man­di­tis­ten gegen­über den Gesell­schafts­gläu­bi­gern, soweit die Ein­la­ge nicht erbracht oder wie­der zurück­ge­zahlt wor­den sei. Dar­aus hat der Bun­des­ge­richts­hof gefol­gert, dass sich der Anle­ger der ihn mit­tel­bar über die Inan­spruch­nah­me durch den Treu­hand­kom­man­di­tis­ten tref­fen­den Haf­tung gegen­über den Gesell­schafts­gläu­bi­gern nicht durch Auf­rech­nung mit Ansprü­chen gegen den Treu­hand­kom­man­di­tis­ten ent­zie­hen dür­fe 6.

Die­se Grund­sät­ze sind nach der Aus­ge­stal­tung des Gesell­schafts- und Treu­hand­ver­trags auch auf die hier betrof­fe­ne Fonds­ge­sell­schaft in der Rechts­form einer offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft anzu­wen­den.

In einer Fonds­ge­sell­schaft der vor­lie­gen­den Art in der Rechts­form einer offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft haben die Anle­ger auf­grund der Ver­zah­nung von Gesell­schafts- und Treu­hand­ver­trag im Innen­ver­hält­nis zur Gesell­schaft die Stel­lung unmit­tel­ba­rer Gesell­schaf­ter 7. Nach dem Inhalt des Gesell­schafts­ver­trags und unter Berück­sich­ti­gung des Treu­hand­ver­trags und der Bei­tritts­er­klä­rung han­delt es sich bei dem Ver­hält­nis zwi­schen der Gesell­schaft einer­seits und den Treu­ge­bern ande­rer­seits um eine von gesell­schafts­recht­li­chen Bin­dun­gen über­la­ger­te Treu­hand­be­zie­hung. Dem­entspre­chend haben die Anle­ger in ihrer Bei­tritts­er­klä­rung erklärt, ihnen sei bekannt, dass sie über die Ver­pflich­tung zur Leis­tung ihrer Ein­la­ge hin­aus mit ihrem sons­ti­gen Ver­mö­gen gegen­über den Gläu­bi­gern der Gesell­schaft haf­te­ten.

Die­se Pflicht, die auf die per­sön­li­che Haf­tung der Gesell­schaf­ter einer offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft nach § 128 HGB Bezug nimmt, ist mit der den Kom­man­di­tis­ten tref­fen­den, gege­be­nen­falls nach § 172 Abs. 4 HGB wie­der­auf­ge­leb­ten Haf­tung nach §§ 128, 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 HGB ohne wei­te­res zu ver­glei­chen. Die Gesell­schaf­ter einer offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft haf­ten eben­so wie die Kom­man­di­tis­ten den Gesell­schafts­gläu­bi­gern per­sön­lich mit ihrem gesam­ten Ver­mö­gen. Die Haf­tung der Kom­man­di­tis­ten ist – abge­se­hen von dem Son­der­fall des § 176 HGB – ledig­lich durch die Höhe der im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­nen Haft­sum­me begrenzt und kann durch Zah­lung der Ein­la­ge in Höhe der Haft­sum­me ganz aus­ge­schlos­sen wer­den 8. Die­ser Unter­schied recht­fer­tigt es jedoch nicht, nur beim (Treugeber-)Kommanditisten ein Auf­rech­nungs­ver­bot anzu­neh­men, nicht dage­gen auch bei dem unbe­grenzt haf­ten­den (Treugeber-)Gesellschafter einer offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft. Der tra­gen­de Grund für das Auf­rech­nungs­ver­bot, dass näm­lich der Treu­ge­ber in Gesell­schaf­ten der vor­lie­gen­den Art grund­sätz­lich nicht schlech­ter, aber auch nicht bes­ser gestellt wer­den soll als der unmit­tel­ba­re Gesell­schaf­ter und er des­halb das Anla­ge­ri­si­ko eben­so wie der unmit­tel­ba­re Gesell­schaf­ter tra­gen soll, trifft auf bei­de Gesell­schafts­for­men glei­cher­ma­ßen zu.

Eine Dif­fe­ren­zie­rung ist auch nicht inso­weit gebo­ten, als in den vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fäl­len jeweils der Insol­venz­ver­wal­ter der Fonds­ge­sell­schaft die Ansprü­che der Gesell­schafts­gläu­bi­ger nach § 171 Abs. 2 HGB gel­tend gemacht hat. Es besteht kein Grund, die Treu­ge­ber­An­le­ger nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens stren­ger haf­ten zu las­sen als zuvor, indem ihnen nur im Insol­venz­ver­fah­ren der Fonds­ge­sell­schaft die Auf­rech­nung ver­wehrt wird. Die gesell­schafts­recht­li­che Haf­tung hängt nicht vom Ein­tritt der Insol­venz ab. Zudem wird in Fall­ge­stal­tun­gen wie der vor­lie­gen­den häu­fig nur des­halb kein Insol­venz­an­trag gestellt, weil zah­lungs­kräf­ti­ge Anle­ger vor­han­den sind, von denen erwar­tet wird, dass sie die Schul­den der Gesell­schaft beglei­chen kön­nen.

Ohne Bedeu­tung ist in die­sem Zusam­men­hang der Umstand, dass nach herr­schen­der Mei­nung ein Kom­man­di­tist gegen­über dem Insol­venz­ver­wal­ter nicht mit Ansprü­chen auf­rech­nen kann, die ihm nur gegen ein­zel­ne Gesell­schafts­gläu­bi­ger zuste­hen 9, wäh­rend das für den Gesell­schaf­ter einer offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft nicht ange­nom­men wird 10. Die Ein­schrän­kung der Auf­rech­nungs­mög­lich­keit des Kom­man­di­tis­ten beruht auf dem insol­venz­recht­li­chen Grund­satz der Gleich­be­hand­lung der Gläu­bi­ger. Das hier ein­grei­fen­de Auf­rech­nungs­ver­bot des Treu­ge­bers beruht dage­gen auf dem Grund­satz der Gleich­stel­lung von mit­tel­ba­ren und unmit­tel­ba­ren Gesell­schaf­tern einer Publi­kums­ge­sell­schaft mit ent­spre­chen­der Ver­trags­ge­stal­tung 11.

Schließ­lich ist auch kei­ne Dif­fe­ren­zie­rung gebo­ten zwi­schen einem Anspruch, den – wie hier – der Treu­hän­der gegen den Treu­ge­ber gel­tend macht, und einem sol­chen, den der Gesell­schafts­gläu­bi­ger oder der Insol­venz­ver­wal­ter nach einer Abtre­tung gegen den Treu­ge­ber ver­folgt. Ent­schei­dend ist in bei­den Fäl­len, dass der Gesell­schafts­gläu­bi­ger bzw. der Insol­venz­ver­wal­ter wegen der regel­mä­ßi­gen Beschrän­kung des Ver­mö­gens des Treu­hand­ge­sell­schaf­ters auf die Frei­stel­lungs­an­sprü­che gegen die Treu­ge­ber bei man­geln­der Liqui­di­tät der Anla­ge­ge­sell­schaft nur dann sei­ne Ansprü­che ohne den Umweg der Pfän­dung etwai­ger Ansprü­che der Gesell­schaft gegen die (Treugeber-)Gesellschafter rea­li­sie­ren kann, wenn die Inan­spruch­nah­me der Treu­ge­ber aus den Frei­stel­lungs­an­sprü­chen gelingt. Da der Treu­ge­ber in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art aber durch die Zwi­schen­schal­tung des Treu­hän­ders nicht bes­ser gestellt wer­den soll, als wäre er (unmit­tel­ba­rer) Gesell­schaf­ter gewor­den, muss ihm auch gegen­über dem Treu­hän­der die Auf­rech­nung mit Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen ver­wehrt sein. Dem Anle­ger bleibt die Mög­lich­keit, den etwai­gen Scha­dens­er­satz­an­spruch im Wege eines Aktiv­pro­zes­ses, gege­be­nen­falls einer Wider­kla­ge, zu ver­fol­gen. Er trägt dabei das Risi­ko der Zah­lungs­un­fä­hig­keit des Treu­hand­ge­sell­schaf­ters und damit im Ergeb­nis das Anla­ge­ri­si­ko.

Kei­ne Ver­ur­tei­lung nur Zug­um­Zug gegen Abtre­tung des Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruchs

Schließ­lich greift auch die Rüge der Revi­si­on nicht durch, das Beru­fungs­ge­richt hät­te die Anle­ger jeden­falls nur zur Zah­lung Zug um Zug gegen Abtre­tung des Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruchs der Treu­hand­ge­sell­schaf­te­rin aus § 110 HGB ver­ur­tei­len dür­fen.

Dabei kön­nen die Fra­gen offen blei­ben, ob die Anle­ger die­ses Zurück­be­hal­tungs­recht schon des­halb nicht gel­tend machen kön­nen, weil sie sich erst in der Revi­si­ons­in­stanz dar­auf beru­fen haben 12, und ob der Treu­hand­ge­sell­schaf­te­rin, wenn sie die For­de­run­gen der B. Hyp und der Al. mit den Mit­teln der Anle­ger erfüllt, dar­aus ein Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch gegen die Fonds­ge­sell­schaft erwächst. Denn jeden­falls geht das Zurück­be­hal­tungs­recht hier des­halb ins Lee­re, weil den Anle­ger nach einer Befrie­di­gung der Gesell­schafts­gläu­bi­ger ein eige­ner Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch gegen die Fonds­ge­sell­schaft zusteht.

Wie bereits erwähnt, haben die Anle­ger auf­grund der Ver­zah­nung von Gesell­schafts- und Treu­hand­ver­trag im Gesell­schafts­In­nen­ver­hält­nis die Stel­lung unmit­tel­ba­rer Gesell­schaf­ter 13. Damit sind sie auch berech­tigt, den aus der Erfül­lung von For­de­run­gen der Gesell­schafts­gläu­bi­ger erwach­sen­den Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch aus § 110 HGB unmit­tel­bar gegen die Gesell­schaft gel­tend zu machen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. Juli 2012 – II ZR 297/​11

  1. vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2010 – III ZR 209/​09, BGHZ 185, 310 Rn. 11[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 28.01.1980 – II ZR 250/​78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom 11.11.2008 – XI ZR 468/​07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12.02.2009 – III ZR 90/​08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21.04.2009 – XI ZR 148/​08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15; Urteil vom 22.03.2011 – II ZR 271/​08, BGHZ 189, 45 Rn. 10; Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 211/​09, ZIP 2012, 1231 Rn.20; Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 75/​10, ZIP 2012, 1342 Rn. 37[]
  3. vgl. dage­gen zum "Grund­buch-Treu­hän­der" bei einer Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts BGH, Urteil vom 19.07.2010 – II ZR 300/​08, ZIP 2011, 1657 Rn. 37[]
  4. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – II ZR 271/​08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; Urteil vom 22.03.2011 – II ZR 224/​08, BB 2011, 1807 Rn. 27; Beschluss vom 18.10.2011 – II ZR 37/​10[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 24.06.1985 – III ZR 219/​83, BGHZ 95, 109, 113 mwN; Urteil vom 29.11.1990 – IX ZR 94/​90, BGHZ 113, 90, 93; s. auch Urteil vom 02.02.2012 – III ZR 60/​11, WM 2012, 458 Rn. 25[]
  6. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – II ZR 271/​08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; Urteil vom 22.03.2011 – II ZR 224/​08, BB 2011, 1807 Rn. 27; s. auch Urtei­le vom 17.12.1979 – II ZR 240/​78, ZIP 1980, 277, 278 f. und vom 21.03.1988 – II ZR 135/​87, BGHZ 104, 50, 55; eben­so Erman/​E. Wag­ner, BGB, 13. Aufl., § 387 Rn. 34; Ader­hold in H. P. Westermann/​Wertenbruch, Hand­buch Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, Rn. I 2081 f., Stand Febru­ar 2012; Stö­ber, NZG 2011, 738, 741; Stumpf, BB 2011, 1429, 1433; Gott­schalk, GWR 2011, 325; Lie­der, WuB II F § 171 HGB 1.11; Wer­ten­bruch, EWiR 2011, 387 f.; für den Ein­la­ge­an­spruch auch Hen­ze in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/​Horn, HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2011 – II ZR 242/​09, ZIP 2011, 2327, 2299 Rn. 16 ff.; Urteil vom 30.03.1987 – II ZR 163/​86, ZIP 1987, 912, 913[]
  8. vgl. Baumbach/​Hopt, HGB, 35. Aufl., § 171 Rn. 2; Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 4; Strohn in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 2. Aufl., § 171 Rn. 1 f.[]
  9. BGH, Urteil vom 17.09.1964 – II ZR 162/​62, BGHZ 42, 192, 194; Urteil vom 14.01.1991 – II ZR 112/​90, BGHZ 113, 216, 221; Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 102[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2006 – II ZR 193/​05, ZIP 2007, 79 Rn. 11 – zur BGBGe­sell­schaft; Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 13. Aufl., § 93 Rn. 5; Pohl­mann in Hamb­Komm zum Insol­venz­recht, 4. Aufl., § 93 Rn. 48; Hill­mann in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 70; San­der, ZIn­sO 2012, 1285, 1289[]
  11. Stumpf, BB 2012, 1429, 1433[]
  12. s. dazu BayO­bLG, RPfle­ger 1982, 337, 338; Münch­Komm-BGB/Krü­ger, 5. Aufl., § 274 Rn. 6[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2011 – II ZR 242/​09, ZIP 2011, 2299 Rn. 17 ff.[]