Der Fremd­ge­schäfts­füh­rer als Arbeit­neh­mer – und der Kün­di­gungs­schutz

§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ent­hält eine nega­ti­ve Fik­ti­on. Danach gel­ten die Vor­schrif­ten des Ers­ten Abschnitts des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes nicht in Betrie­ben einer juris­ti­schen Per­son für die Mit­glie­der des Organs, das zur gesetz­li­chen Ver­tre­tung der juris­ti­schen Per­son beru­fen ist. Dies gilt unein­ge­schränkt jeden­falls dann, wenn die organ­schaft­li­che Stel­lung als Geschäfts­füh­rer zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung (noch) besteht [1].

Der Fremd­ge­schäfts­füh­rer als Arbeit­neh­mer – und der Kün­di­gungs­schutz

An der Stel­lung als Organ­mit­glied iSd. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ändert sich auch nichts durch eine zwi­schen­zeit­lich erfolg­te Beschrän­kun­gen der Ver­tre­tungs­macht wie dem Wider­ruf der Allein­ver­tre­tungs­be­fug­nis [2].

Der Geschäfts­füh­rer einer GmbH wird für die­se in aller Regel auf der Grund­la­ge eines frei­en Dienst­ver­trags, nicht eines Arbeits­ver­trags tätig.

Auch gegen­über einem Geschäfts­füh­rer als frei­em Dienst­neh­mer steht der Gesell­schaft ein unter­neh­me­ri­sches Wei­sungs­recht zu. Eine Wei­sungs­ge­bun­den­heit des GmbH-Geschäfts­füh­rers, die so stark ist, dass sie auf einen Sta­tus als Arbeit­neh­mer schlie­ßen lässt, kommt allen­falls in extre­men Aus­nah­me­fäl­len in Betracht [3].

Selbst durch den Ver­lust der ihr zuvor über­tra­ge­nen Geschäfts­füh­rer­auf­ga­ben wird das Anstel­lungs­ver­hält­nis einer Geschäfts­füh­re­rin nicht ohne wei­te­res in ein Arbeits­ver­hält­nis „umge­wan­delt“. Dies kommt nur in Betracht, wenn die Geschäfts­füh­re­rin bei der Aus­übung ihrer ver­blie­be­nen Tätig­keit einem Wei­sungs­recht unter­le­gen hät­te (§ 611a Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB).

Die Geschäfts­füh­re­rin ist auch kei­ne arbeit­neh­mer­ähn­li­che Per­son.

Arbeit­neh­mer­ähn­li­che Per­so­nen unter­schei­den sich von Arbeit­neh­mern durch den Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit. Sie sind – in der Regel wegen ihrer feh­len­den oder gegen­über Arbeit­neh­mern gerin­ge­ren Wei­sungs­ge­bun­den­heit, oft auch wegen feh­len­der oder gerin­ge­rer Ein­glie­de­rung in eine betrieb­li­che Orga­ni­sa­ti­on – in wesent­lich gerin­ge­rem Maße per­sön­lich abhän­gig als Arbeit­neh­mer. An die Stel­le der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit tritt das Merk­mal der wirt­schaft­li­chen Abhän­gig­keit bzw. wirt­schaft­li­chen Unselbst­stän­dig­keit. Außer­dem muss die wirt­schaft­lich abhän­gi­ge Per­son ihrer gesam­ten sozia­len Stel­lung nach einem Arbeit­neh­mer ver­gleich­bar sozi­al schutz­be­dürf­tig sein [4].

Selbst eine Beschrän­kung ihrer Ver­tre­tungs­macht wie der Ent­zug der Allein­ver­tre­tungs­be­rech­ti­gung ändert nichts dar­an, dass die von ihr als Geschäfts­füh­re­rin geleis­te­ten Diens­te nach ihrer sozia­len Typik nicht mit denen eines Arbeit­neh­mers ver­gleich­bar sind [5].

An der mit ihrem Amt ver­bun­de­nen Rechts­stel­lung hat sich durch die nach § 37 Abs. 1 GmbHG mög­li­chen inter­nen Beschrän­kun­gen der Geschäfts­füh­rer­be­fug­nis­se und den Ent­zug der Allein­ver­tre­tungs­be­rech­ti­gung nichts geän­dert. Die Geschäfts­füh­re­rin ver­kör­per­te unver­än­dert die Arbeit­ge­be­rin als gesetz­li­che Ver­tre­te­rin der GmbH (vgl. § 35 Abs. 1 GmbHG). Durch die gesetz­li­chen, nach außen nicht beschränk­ba­ren Ver­tre­tungs­be­fug­nis­se unter­schei­det sich der Geschäfts­füh­rer einer GmbH grund­le­gend von ande­ren lei­ten­den oder nicht lei­ten­den Arbeit­neh­mern [6].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 11. Juni 2020 – 2 AZR 374/​19

  1. vgl. BAG 21.09.2017 – 2 AZR 865/​16 – Rn. 12[]
  2. vgl. BAG 21.09.2017 – 2 AZR 865/​16 – Rn. 24[]
  3. BAG 21.01.2019 – 9 AZB 23/​18 – Rn. 24, BAGE 165, 61; 24.11.2005 – 2 AZR 614/​04 – Rn. 18, BAGE 116, 254; BGH 10.05.2010 – II ZR 70/​09 – Rn. 7[]
  4. st. Rspr., vgl. BAG 21.01.2019 – 9 AZB 23/​18 – Rn. 31, BAGE 165, 61[]
  5. vgl. BAG 21.01.2019 – 9 AZB 23/​18 – Rn. 39, aaO[]
  6. vgl. BAG 21.09.2017 – 2 AZR 865/​16 – Rn. 34[]