Der Gesellschafterbeschluss einer GmbH – und seine Beurkundungsbedürftigkeit

Ein Notar begeht ungeachtet der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.01.2019¹ keine Pflichtverletzung, wenn er den Urkundsbeteiligten als sichersten Weg die notarielle Beurkundung des Gesellschafterbeschlusses einer GmbH empfiehlt, mit dem die Gesellschafter der Übertragung des Gesellschaftsvermögens oder eines wesentlichen Teils davon zustimmen.

Bei der hier gewählten Vertragsgestaltung unter Einbeziehung des notariell beurkundeten Gesellschafterbeschlusses handelt es sich um den sichersten Weg zur wirksamen Errichtung der Urkunde, zu dessen Wahl der Notar verpflichtet war.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.01.2019¹. Diese Entscheidung betrifft lediglich die – vom Bundesgerichtshof verneinte – analoge Anwendbarkeit des § 179a AktG auf die GmbH. Sie verhält sich jedoch nicht zu einer notariellen Beurkundungsbedürftigkeit eines Gesellschafterbeschlusses, der die Zustimmung zu der Übertragung des Gesellschaftsvermögens – bzw. hier unstreitig des wesentlichen Teils davon – beinhaltet.

Deshalb lässt sich aus dieser Rechtsprechung nicht mit der notwendigen Gewissheit ableiten, dass es fehlerhaft und damit pflichtwidrig gewesen wäre, eine notarielle Beurkundung zu empfehlen bzw. als sichersten Weg zu wählen. Vielmehr wurde und wird in der Literatur auch nach dem vorgenannten „Januar, Urteil“ das Erfordernis der notariellen Beurkundung kontrovers diskutiert und aus Gründen der Vorsicht die Einhaltung der notariellen Form empfohlen, da mangels ausdrücklicher Stellungnahme des Bundesgerichtshofs zu dieser Frage in der Praxis weiterhin Rechtsunsicherheit herrscht². Dieser Unsicherheit musste der Notar gemäß § 17 BeurkG durch die Aufnahme der entsprechenden Änderungen in den Kaufvertrag begegnen. Eben diese Empfehlung des Notars zur Wahl des sichersten Weges, die dem Interesse der Vertragsparteien an der Wirksamkeit des Kaufvertrages entsprach, ergibt sich auch aus dem im Sachverhalt zitierten Passus in der Präambel des Vertrages.

Nach alledem kommt es auch nicht darauf an, ob dem Notar die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.01.2019 im Dezember 2019 bekannt war, wogegen hier allerdings die Erwähnung des analog anzuwendenden § 179a AktG in der E-Mail vom 21.12.2019 spricht. Denn aus den o.g. Gründen stellte die Empfehlung des Notars und die hieraus abgeleitete Vertragsgestaltung jedenfalls im Ergebnis keine notarielle Amtspflichtverletzung dar.

Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 30. Juni 2021 – 3 U 72/21

1. BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – II ZR 364/18[↩][↩]
2. vgl. Widder, BB 2021, 1160, 1161, m.w.N.; von Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1269[↩]