Der Gesell­schaf­ter­be­schluss einer GmbH – und sei­ne Beurkundungsbedürftigkeit

Ein Notar begeht unge­ach­tet der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 08.01.20191 kei­ne Pflicht­ver­let­zung, wenn er den Urkund­s­be­tei­lig­ten als sichers­ten Weg die nota­ri­el­le Beur­kun­dung des Gesell­schaf­ter­be­schlus­ses einer GmbH emp­fiehlt, mit dem die Gesell­schaf­ter der Über­tra­gung des Gesell­schafts­ver­mö­gens oder eines wesent­li­chen Teils davon zustimmen.

Der Gesell­schaf­ter­be­schluss einer GmbH – und sei­ne Beurkundungsbedürftigkeit

Bei der hier gewähl­ten Ver­trags­ge­stal­tung unter Ein­be­zie­hung des nota­ri­ell beur­kun­de­ten Gesell­schaf­ter­be­schlus­ses han­delt es sich um den sichers­ten Weg zur wirk­sa­men Errich­tung der Urkun­de, zu des­sen Wahl der Notar ver­pflich­tet war.

Etwas ande­res ergibt sich nicht aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 08.01.20191. Die­se Ent­schei­dung betrifft ledig­lich die – vom Bun­des­ge­richts­hof ver­nein­te – ana­lo­ge Anwend­bar­keit des § 179a AktG auf die GmbH. Sie ver­hält sich jedoch nicht zu einer nota­ri­el­len Beur­kun­dungs­be­dürf­tig­keit eines Gesell­schaf­ter­be­schlus­ses, der die Zustim­mung zu der Über­tra­gung des Gesell­schafts­ver­mö­gens – bzw. hier unstrei­tig des wesent­li­chen Teils davon – beinhaltet.

Des­halb lässt sich aus die­ser Recht­spre­chung nicht mit der not­wen­di­gen Gewiss­heit ablei­ten, dass es feh­ler­haft und damit pflicht­wid­rig gewe­sen wäre, eine nota­ri­el­le Beur­kun­dung zu emp­feh­len bzw. als sichers­ten Weg zu wäh­len. Viel­mehr wur­de und wird in der Lite­ra­tur auch nach dem vor­ge­nann­ten „Janu­ar, Urteil“ das Erfor­der­nis der nota­ri­el­len Beur­kun­dung kon­tro­vers dis­ku­tiert und aus Grün­den der Vor­sicht die Ein­hal­tung der nota­ri­el­len Form emp­foh­len, da man­gels aus­drück­li­cher Stel­lung­nah­me des Bun­des­ge­richts­hofs zu die­ser Fra­ge in der Pra­xis wei­ter­hin Rechts­un­si­cher­heit herrscht2. Die­ser Unsi­cher­heit muss­te der Notar gemäß § 17 BeurkG durch die Auf­nah­me der ent­spre­chen­den Ände­run­gen in den Kauf­ver­trag begeg­nen. Eben die­se Emp­feh­lung des Notars zur Wahl des sichers­ten Weges, die dem Inter­es­se der Ver­trags­par­tei­en an der Wirk­sam­keit des Kauf­ver­tra­ges ent­sprach, ergibt sich auch aus dem im Sach­ver­halt zitier­ten Pas­sus in der Prä­am­bel des Vertrages.

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Nach alle­dem kommt es auch nicht dar­auf an, ob dem Notar die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 08.01.2019 im Dezem­ber 2019 bekannt war, woge­gen hier aller­dings die Erwäh­nung des ana­log anzu­wen­den­den § 179a AktG in der E‑Mail vom 21.12.2019 spricht. Denn aus den o.g. Grün­den stell­te die Emp­feh­lung des Notars und die hier­aus abge­lei­te­te Ver­trags­ge­stal­tung jeden­falls im Ergeb­nis kei­ne nota­ri­el­le Amts­pflicht­ver­let­zung dar.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Beschluss vom 30. Juni 2021 – 3 U 72/​21

  1. BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – II ZR 364/​18[][]
  2. vgl. Wid­der, BB 2021, 1160, 1161, m.w.N.; von Prit­twitz, DStR 2019, 1265, 1269[]

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