Der Gewinnabführungsvertrag zwischen zwei GmbHs – und das Handelsregister

Der zwischen zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung bestehende Gewinnabführungsvertrag kann nicht im Handelsregister der Obergesellschaft eingetragen werden.

Ob der zwischen zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung abgeschlossene Unternehmensvertrag im Handelsregister der Obergesellschaft einzutragen ist, war bisher umstritten. Die Eintragung wird teilweise als verpflichtend und als Voraussetzung für die Wirksamkeit des Unternehmensvertrags angesehen¹. Ein Teil der Rechtsprechung und des Schrifttums geht demgegenüber zwar nicht von einer Eintragung als Wirksamkeitsvoraussetzung aus, meint aber, es bestehe zumindest die Möglichkeit der Eintragung des Unternehmensvertrags bei der Obergesellschaft² bzw. es bestehe jedenfalls keine Verpflichtung zur Löschung eines eingetragenen Unternehmensvertrags³. Mitunter wird jedenfalls ein entsprechendes Informationsbedürfnis aus der Sicht künftiger Gesellschafter der Obergesellschaft hervorgehoben⁴. Schließlich wird die Eintragungsfähigkeit eines Unternehmensvertrags bei der Obergesellschaft auch verneint⁵. b)) Die zuletzt genannte Auffassung ist, wie der Bundesgerichtshof nunmehr entschied, richtig. Der zwischen zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung bestehende Gewinnabführungsvertrag kann nicht im Handelsregister der Obergesellschaft eingetragen werden:

Im Handelsregister werden grundsätzlich nur Tatsachen und Rechtsverhältnisse eingetragen, deren Eintragung gesetzlich entweder als eintragungspflichtig oder als eintragungsfähig vorgesehen ist. Aufgrund der dem Handelsregister zukommenden Publizitätsfunktion, der Öffentlichkeit zu ermöglichen, sich über die Rechtsverhältnisse von Kaufleuten und Gesellschaften zu unterrichten, und Umstände zu verlautbaren, die für den Rechtsverkehr von erheblicher Bedeutung sind, lässt die Rechtsprechung außerdem auch gesetzlich nicht vorgesehene Eintragungen zu, wenn ein erhebliches Bedürfnis an der entsprechenden Information besteht. Mit Rücksicht auf die strenge Formalisierung des Registerrechts ist aber mit gesetzlich nicht vorgesehenen Eintragungen Zurückhaltung geboten⁶. Dem kann dadurch Rechnung getragen werden, dass derartige Eintragungen auf die Fälle der Auslegung gesetzlicher Vorschriften, der Analogiebildung sowie der richterlichen Rechtsfortbildung beschränkt werden⁷. Das Handelsregister darf allerdings nicht unübersichtlich werden oder zu Missverständnissen Anlass geben⁸. Die Eintragungsfähigkeit kann auch gewohnheitsrechtlich begründet werden. Gewohnheitsrecht steht als Rechtsquelle gleichwertig neben dem Gesetzesrecht, so dass es auch Grundlage einer registerrechtlichen Eintragung sein kann⁹.

Der Gewinnabführungsvertrag zwischen der Obergesellschaft und der Untergesellschaft ist auf Seiten der Obergesellschaft, wie das Oberlandesgericht Frankfurt am Main zutreffend angenommen hat, weder eine eintragungspflichtige noch eine eintragungsfähige Tatsache.

Die Wirksamkeit des Gewinnabführungsvertrags ist nicht von der Eintragung im Handelsregister der Obergesellschaft abhängig. Gegenteiliges macht die Rechtsbeschwerde auch nicht geltend.

Der Gewinnabführungsvertrag als Unternehmensvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 Fall 2 AktG hat nur für den Fall der Verpflichtung einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien eine gesetzliche Regelung erfahren. Wird ein solcher Vertrag mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung als Untergesellschaft abgeschlossen, sind die bei einer Änderung des Gesellschaftsvertrags geltenden Formvorschriften (§§ 53, 54 GmbHG) entsprechend anzuwenden, weil der durch einen Unternehmensvertrag bewirkte Eingriff in den Gesellschaftszweck, die Zuständigkeitskompetenz der Gesellschafter und ihr Gewinnbezugsrecht satzungsgleich die rechtliche Grundstruktur der sich der Beherrschung unterstellenden GmbH ändert und ihm auch eine einer Satzungsänderung entsprechende Bedeutung zukommt¹⁰.

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Unternehmensvertrags folgt daraus, dass die materielle Wirksamkeit des Vertrags von der Einhaltung der Schriftform für den Unternehmensvertrag, der notariellen Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses entsprechend § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG und der Eintragung von Zustimmungsbeschluss und Unternehmensvertrag in das Handelsregister entsprechend § 54 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 GmbHG abhängig ist¹¹. Auf der Seite der Obergesellschaft bedarf es zur Wirksamkeit des Vertrags entsprechend § 293 Abs. 2 Satz 1 AktG der Zustimmung der Gesellschafterversammlung¹². Die Niederschrift der Beschlussfassung und der Vertrag sind entsprechend § 293g Abs. 2 Satz 2, § 294 Abs. 1 Satz 2 AktG der Anmeldung der Untergesellschaft beizufügen¹³. Einer Eintragung des Gewinnabführungsvertrags im Handelsregister der Obergesellschaft bedarf es für die Wirksamkeit des Vertrags dagegen nicht¹⁴. Ein Eintragungserfordernis kann insoweit weder aus § 54 Abs. 1 Satz 1 GmbHG abgeleitet werden, weil der Abschluss des Beherrschungsvertrags auf Seiten der Obergesellschaft nicht einer Änderung der Satzung entspricht¹⁵, noch aus § 294 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 AktG, weil diese Norm ihrem Wortlaut entsprechend nur auf die Untergesellschaft anzuwenden ist¹⁶. Es wäre auch der Rechtssicherheit abträglich, das Zustandekommen des Unternehmensvertrags von Eintragungen in verschiedene Handelsregister abhängig zu machen¹⁷. Richtig ist zwar, dass das Gesetz auch in anderen Fällen die Eintragung in verschiedene Register vorsieht, wie beispielsweise in § 16 Abs. 1 UmwG¹⁸. Das Gesetz enthält in diesem Fall aber ausdrückliche Regelungen zur Reihenfolge und Wirkung der Eintragungen, um die gebotene Rechtssicherheit zu gewährleisten (vgl. §§ 19, 130 UmwG). Der Gesetzgeber hat im Übrigen mit dem Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 28.10.1994¹⁹ die Vorschriften über den Abschluss, die Änderung und die Beendigung von Unternehmensverträgen um die §§ 293a ff. AktG, teilweise in Anlehnung an Vorschriften des Umwandlungsgesetzes ergänzt²⁰, ohne hinsichtlich des Eintragungserfordernisses in § 294 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 AktG Änderungs- oder Ergänzungsbedarf zu sehen.

Das im hier entschiedenen Fall in der Beschwerdeinstanz tätige Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat ein gewohnheitsrechtlich begründetes Eintragungserfordernis mit Recht verneint²¹. Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht, weder mit der Rüge einer verfahrensfehlerhaften Ermittlung des Gewohnheitsrechts (§ 293 Satz 2 ZPO) noch macht sie geltend, das Oberlandesgericht Frankfurt am Main habe den Begriff des Gewohnheitsrechts verkannt. Das Gewohnheitsrecht entsteht durch längere tatsächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist und von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird²². Es fehlt im Hinblick auf die Eintragungspraxis der Registergerichte schon an einer ständigen, gleichmäßigen und allgemeinen Übung²³. Im handelsrechtlichen Schrifttum ist ebenfalls nicht von einer gewohnheitsrechtlichen Anerkennung die Rede.

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat auch die Eintragungsfähigkeit der Tatsache auf Grund eines erheblichen Bedürfnisses im Ergebnis zutreffend verneint, weil diese geeignet wäre, zu Missverständnissen Anlass zu geben. Gläubiger und auch künftige Gesellschafter der Obergesellschaft haben zwar ein Interesse an der Information über den Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags, weil insbesondere die Verlustübernahmepflicht entsprechend § 302 Abs. 1 AktG und die Pflicht zur Sicherheitsleistung entsprechend § 303 Abs. 1 Satz 1 AktG für sie möglicherweise von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung sind²⁴, und bei der berechtigten Gesellschaft eine Änderung in der Organisationsstruktur insofern eintritt, als die Geschäftsrisiken der Untergesellschaft nicht ihrer unmittelbaren Leitung unterliegen²⁵. Eine Eintragung im Handelsregister der Obergesellschaft mag auch Vorteile gegenüber anderweitigen Informationsmöglichkeiten haben, die der Rechtsverkehr insbesondere durch Angaben im Jahresabschluss, Anhang, Konzernabschluss und Konzernanhang²⁶ erlangen kann²⁷. Eine fakultative Eintragung des Gewinnabführungsvertrags²⁸ wäre aber geeignet, bei Gläubigern oder künftigen Gesellschaftern der Obergesellschaft Missverständnisse über den Bestand eines solchen Vertrags zu verursachen. Ihre Gestattung hätte zur Folge, dass die Einsichtnahme in das Handelsregister nicht zuverlässig über das Bestehen eines wirksamen Gewinnabführungsvertrags informieren würde. Das Gesetz sieht eintragungsfähige, nicht erzwingbar anmeldepflichtige Tatsachen insbesondere in Fällen vor, in denen an die Eintragung bestimmte Rechtsfolgen geknüpft werden (§ 2 Satz 1, § 3 Abs. 2, § 25 Abs. 2, § 28 Abs. 2 HGB). Entsprechend erhält auch die Eintragung des Gewinnabführungsvertrags im Handelsregister der verpflichteten Gesellschaft ihre Verbindlichkeit für den Rechtsverkehr dadurch, dass der Vertrag entsprechend § 54 Abs. 3 GmbHG mit der Eintragung wirksam wird²⁹. Die Verlautbarung eines unabhängig von der Eintragung bei der Obergesellschaft wirksamen Gewinnabführungsvertrags könnte ihre Informationsfunktion gegenüber Gläubigern und künftigen Gesellschaftern nur dann effektiv erfüllen, wenn diese nicht nur durch die Eintragung auf das Bestehen des Gewinnabführungsvertrags hingewiesen würden, sondern im Fall der Nichteintragung auch ihr Vertrauen auf das Nichtbestehen eines Gewinnabführungsvertrags geschützt wäre³⁰. Dies wäre bei einer für die Wirksamkeit des Vertrags nicht erforderlichen fakultativen Eintragung aber gerade nicht der Fall. Eine zuverlässige Information wäre nicht gewährleistet, weil Gläubiger oder künftige Gesellschafter bei fehlender Eintragung nicht darauf vertrauen könnten, dass keine Verpflichtungen aus einem Gewinnabführungsvertrag drohen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31. Januar 2023 – II ZB 10/22

1. LG Bonn, GmbHR 1993, 443; LG Düsseldorf, MittRhNotK 1994, 153 [für eine eG als Obergesellschaft]; Heckschen, DB 1989, 29, 31; Uwe H. Schneider, WM 1986, 181, 187; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 319 f.[↩]
2. LG Düsseldorf, RNotZ 2001, 171; Kort, Der Abschluß von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im GmbH-Recht, 1986, S. 133; Enders, NZG 2015, 623, 625; Priester, ZGR-Sonderheft 6, 151, 175; Priester, GmbHR 2015, 169, 171; Ulrich, GmbHR 2014, R 246; Beurskens in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., KonzernR Rn. 110 [Fn. 350]; Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., Anh zu § 13 Rn. 63; Koch, AktG, 16. Aufl., § 294 Rn. 1; MünchKomm-GmbHG/Liebscher, 4. Aufl., Anh. § 13 Rn. 800 f.; Oetker/Preuß, HGB, 7. Aufl., § 8 Rn. 45; Servatius in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Systematische Darstellung 4 Rn. 323; BeckOK GmbHG/Servatius, Stand: 1.05.2021, Konzernrecht Rn. 110; MünchHdbGesR III/Kiefner, 5. Aufl., § 70 Rn. 10[↩]
3. OLG Celle, GmbHR 2014, 1047, 1048 [das auch gute Gründe für die Vornahme der Eintragung sieht]; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 294 Rn. 5[↩]
4. Lutter/Hommelhoff, NJW 1988, 1240, 1242[↩]
5. AG Duisburg, DB 1993, 2522; AG Erfurt, GmbHR 1997, 75; E. Vetter, AG 1994, 110, 114 f.; BeckOGK HGB/Beurskens, Stand: 1.10.2021, § 8 Rn. 172; Staub/Koch, 5. Aufl., § 8 Rn. 66; Müther in Schmidt-Kessel/Leutner/Müther, Handelsregisterrecht, § 8 HGB Rn. 9; Ries in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl., § 8 Rn. 27; Schaub in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 8 Rn. 106; Schnorbus in Rowedder/Pentz, GmbHG, 7. Aufl., Anh. § 52 Rn. 103; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., Anhang § 13 GmbHG Rn. 77a; Weller/Lieberknecht in Bork/Schäfer, GmbHG, 5. Aufl., Anhang zu § 13, Rn. 27; Krafka, Registerrecht, 11. Aufl., Rn. 1111; Heckschen/Kreußlein in Wachter, Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, § 13 Rn. 47[↩]
6. BGH, Beschluss vom 30.01.1992 – II ZB 15/91, ZIP 1992, 395, 397; Beschluss vom 10.11.1997 – II ZB 6/97, ZIP 1998, 152; Beschluss vom 14.02.2012 – II ZB 15/11, ZIP 2012, 623 Rn. 16; Beschluss vom 04.04.2017 – II ZB 10/16, ZIP 2017, 1067 Rn. 14[↩]
7. BGH, Beschluss vom 30.01.1992 – II ZB 15/91, ZIP 1992, 395, 397[↩]
8. BGH, Beschluss vom 10.11.1997 – II ZB 6/97, ZIP 1998, 152[↩]
9. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – II ZB 10/16, ZIP 2017, 1067 Rn. 22 mwN[↩]
10. BGH, Beschluss vom 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 338; Beschluss vom 30.01.1992 – II ZB 15/91, ZIP 1992, 395, 397; Urteil vom 16.07.2019 – II ZR 175/18, BGHZ 223, 13 Rn. 22; vgl. auch Urteil vom 31.05.2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 Rn.19[↩]
11. BGH, Beschluss vom 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 341 f.; Urteil vom 05.11.2001 – II ZR 119/00, ZIP 2002, 35, 36; Urteil vom 16.07.2019 – II ZR 175/18, BGHZ 223, 13 Rn. 17[↩]
12. BGH, Beschluss vom 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 335 f.[↩]
13. vgl. BGH, Beschluss vom 30.01.1992 – II ZB 15/91, ZIP 1992, 395, 396 f.; Krafka, Registerrecht, 11. Aufl., Rn. 1111[↩]
14. E. Vetter, AG 1994, 110, 113; Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., Anh. § 13 Rn. 45; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 293 Rn. 46; Maul in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 5. Aufl., Anhang 2 Rn. 18; MünchKomm-GmbHG/Harbarth, 4. Aufl., § 53 Rn. 159; Leuschner in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., Anhang nach § 77 Rn. 179[↩]
15. Beurskens in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., KonzernR Rn. 110[↩]
16. MünchKomm-AktG/Altmeppen, 5. Aufl., § 294 Rn. 12; Koch, AktG, 16. Aufl., § 294 Rn. 1; Hölters/Deilmann, AktG, 4. Aufl., § 294 Abs. 1; KK-AktG/Koppensteiner, 3. Aufl., § 294 Rn. 5; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 294 Rn. 2; Großkomm. AktG/Mülbert, 4. Aufl., § 294 Rn. 12; Wachter/Müller, AktG, 4. Aufl., § 294 Rn. 2; Paschos in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 294 AktG Rn. 2; Schenk in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 294 Rn. 2; Grigoleit/Servatius, AktG, 2. Aufl., § 294 Rn. 3; BeckOGK AktG/Veil/Walla, Stand: 1.10.2022, § 294 Rn. 3; MünchHdbGesR IV/Krieger, 5. Aufl., § 71 Rn. 56[↩]
17. KK-AktG/Koppensteiner, 3. Aufl., § 294 Rn. 5[↩]
18. vgl. Uwe H. Schneider, WM 1986, 181, 187[↩]
19. BGBl.1994, S. 3210[↩]
20. BT-Drs. 12/6699, S. 178 ff.[↩]
21. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 11.02.2022 – 20 W 47/21[↩]
22. BGH, Urteil vom 16.02.2001 – V ZR 422/99, NJW-RR 2001, 1208, 1209; Urteil vom 21.11.2008 – V ZR 35/08, NJW-RR 2009, 311 Rn. 12; Urteil vom 19.03.2013 – VI ZR 56/12, BGHZ 197, 1 Rn. 29; Urteil vom 18.11.2016 – V ZR 266/14, BGHZ 213, 30 Rn. 23; Beschluss vom 04.04.2017 – II ZB 10/16, ZIP 2017, 1067 Rn. 24[↩]
23. Priester, ZGR Sonderheft 6, 151, 175; Uwe H. Schneider, WM 1986, 181, 187[↩]
24. Priester, ZGR Sonderheft 6, 151, 175; Uwe H. Schneider, WM 1986, 181, 187; KK-AktG/Koppensteiner, 3. Aufl., § 294 Rn. 5[↩]
25. vgl. BGH, Beschluss vom 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 336[↩]
26. dazu Vetter, AG 1994, 110, 112[↩]
27. Priester, GmbHR 2015, 169, 171; Uwe H. Schneider, WM 1986, 181, 187[↩]
28. Münch-KommGmbHG/Liebscher, 4. Aufl., Anh. § 13 Rn. 800[↩]
29. BGH, Beschluss vom 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 338; Urteil vom 05.11.2001 – II ZR 119/00, ZIP 2002, 35, 36; Urteil vom 16.07.2019 – II ZR 175/18, BGHZ 223, 13 Rn. 17; vgl. auch MünchKomm-HGB/Krafka, 5. Aufl., § 8 Rn. 43[↩]
30. Krafka, Registerrecht, 11. Aufl., Rn. 1596; BeckOGK HGB/Beurskens, Stand: 1.10.2021, § 8 Rn. 172[↩]