Der insol­ven­te Immo­bi­li­en­fonds – und die Rück­ab­wick­lungs­an­ord­nung der BaFin

Die aus einer Rück­ab­wick­lungs­an­ord­nung der Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tun­gen nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG fol­gen­de öffent­lich-recht­li­che Ver­pflich­tung einer Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts zur Rück­zah­lung gesell­schafts­ver­trag­lich begrün­de­ter Ein­la­ge­zah­lun­gen der Gesell­schaf­ter ändert nichts an dem gesell­schafts­recht­li­chen Cha­rak­ter die­ser Zah­lun­gen als haf­ten­des Kapi­tal, hin­ter dem die öffent­lich-recht­li­che Ver­pflich­tung jeden­falls in der Insol­venz der Gesell­schaft zurück­zu­tre­ten hat.

Der insol­ven­te Immo­bi­li­en­fonds – und die Rück­ab­wick­lungs­an­ord­nung der BaFin

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Streit­fall hat sich die GbR-Gesell­schaf­te­rin mit ihrer Bei­tritts­er­klä­rung zur Leis­tung einer Ein­la­ge in Höhe von ins­ge­samt 20.000 € ver­pflich­tet, wovon jeden­falls ein Betrag von 9.479 € noch nicht gezahlt wur­de. Durch die Ver­ein­ba­rung der „Anspar­va­ri­an­te“, d.h. einer raten­wei­sen Ein­la­geleis­tung, wur­de der Anle­ge­rin nur eine Stun­dung des Zeich­nungs­be­tra­ges gewährt, die als sol­che nichts am Ent­ste­hen der gesam­ten Ein­la­ge­ver­pflich­tung in Höhe von 20.000 € im Zeich­nungs­zeit­punkt ändert1. Mit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens sind ent­spre­chend dem Insol­venz­zweck auch die noch nicht fäl­li­gen Ein­la­ge­ra­ten fäl­lig gewor­den2 und kön­nen, da sie zur Liqui­da­ti­on erfor­der­lich sind; vom Insol­venz­ver­wal­ter ein­ge­zo­gen werden.

Die­se ver­trag­li­che Ein­la­ge­ver­pflich­tung der Anle­ge­rin ist durch ihre außer­or­dent­li­che Kün­di­gung und ihre Anfech­tung der Bei­tritts­er­klä­rung nach Insol­venz­eröff­nung nicht ent­fal­len. In der Liqui­da­ti­on der Gesell­schaft ist die Anfech­tung der Betei­li­gung wegen Arg­list durch einen Gesell­schaf­ter eben­so wie ihre außer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus­ge­schlos­sen, da es bei Auf­lö­sung der Gesell­schaft vor der Anfech­tungs- bzw. Kün­di­gungs­er­klä­rung des Gesell­schaf­ters nicht mehr erfor­der­lich ist, ihm das Aus­schei­den auf die­sem Wege zu gewäh­ren, und das Inter­es­se an einer rei­bungs­lo­sen und zügi­gen Liqui­da­ti­on ein geson­der­tes Aus­schei­den eines ein­zel­nen Gesell­schaf­ters wäh­rend des Aus­ein­an­der­set­zungs­ver­fah­rens ver­bie­tet3.

Die Ein­la­ge­ver­pflich­tung der Anle­ge­rin ist auch nicht wegen Ver­sto­ßes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG gemäß § 134 BGB nichtig.

Das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart hat in der Vor­in­stanz zutref­fend ange­nom­men, dass die Betei­li­gung der Anle­ge­rin kein erlaub­nis­pflich­ti­ges Bank­ge­schäft im Sin­ne von § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und die gegen­tei­li­ge Bewer­tung im Bescheid der BaFin vom 12.08.2014 für das hie­si­ge Ver­fah­ren inso­weit nicht bin­dend ist4. Ob und inwie­weit ein Ver­stoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG bei einem Ein­la­ge­ge­schäft gemäß § 134 BGB des­sen Nich­tig­keit zur Fol­ge hät­te5, kann hier offenbleiben.

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf, wer im Inland gewerbs­mä­ßig oder in einem Umfang, der einen in kauf­män­ni­scher Wei­se ein­ge­rich­te­ten Geschäfts­be­trieb erfor­dert, Bank­ge­schäf­te betrei­ben oder Finanz­dienst­leis­tun­gen erbrin­gen will, einer schrift­li­chen Erlaub­nis der Auf­sichts­be­hör­de. Ein Bank­ge­schäft ist auch das sog. Ein­la­gen­ge­schäft, das nach der Legal­de­fi­ni­ti­on in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG in der Annah­me frem­der Gel­der als Ein­la­gen (Fall 1) oder der Annah­me ande­rer unbe­dingt rück­zahl­ba­rer Gel­der des Publi­kums (Fall 2), sofern der Rück­zah­lungs­an­spruch nicht in Inha­ber- oder Order­schuld­ver­schrei­bun­gen ver­brieft wird, ohne Rück­sicht dar­auf, ob Zin­sen ver­gü­tet wer­den, besteht.

Bei­de Fäl­le lie­gen hier nicht vor. Die von der Anle­ge­rin zu leis­ten­den Ein­la­ge­ra­ten sind weder fremd noch unbe­dingt rückzahlbar.

Fremd im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG sind Gel­der, die nicht end­gül­tig bei dem anneh­men­den Unter­neh­men ver­blei­ben, son­dern auf­grund getrof­fe­ner Ver­ein­ba­run­gen in glei­cher Men­ge dem Berech­tig­ten zurück zu zah­len sind6. Hier­für ist erfor­der­lich, dass ein unbe­ding­ter Rück­zah­lungs­an­spruch besteht, des­sen Fäl­lig­keit nicht gemäß § 158 Abs. 1 BGB bedingt ist7. Kei­ne frem­den Gel­der sind Gesell­schaft­er­zah­lun­gen, wenn es sich um durch die Mit­glied­schaft ver­an­lass­te Bei­trä­ge der Gesell­schaf­ter han­delt, die als haf­ten­des Eigen­ka­pi­tal in das Gesell­schafts­ver­mö­gen über­ge­hen und mit gesell­schafts­recht­li­chen Mit­glied­schafts- und Mit­spra­che­rech­ten ver­bun­den sind8. Mit dem Erbrin­gen der Ein­la­ge wird die­se Gesell­schafts­ver­mö­gen, womit der Gesell­schaf­ter gegen die Gesell­schaft kei­nen Rück­zah­lungs­an­spruch hat, son­dern nur einen Anteil an der Gesell­schaft und ggf. einen Aus­ein­an­der­set­zungs­an­spruch. Aus Sicht der Gesell­schaft han­delt es sich bei der ent­ge­gen­ge­nom­me­nen Ein­la­ge daher um eige­nes Geld9.

Rück­zahl­bar im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG sind Gel­der, wenn der Betrei­ber oder ein Drit­ter im Ver­bund mit die­sem ver­spricht, die Gel­der zurück­zu­zah­len. Die Rück­zah­lung muss Teil der Ver­ein­ba­rung sein, auf deren Basis der Anle­ger dem Kapi­tal­neh­mer das Geld über­lässt, kann unter Umstän­den aber auch nach­träg­lich ver­ein­bart wer­den10. Unbe­dingt rück­zahl­bar sind Gel­der, wenn die Rück­zah­lung unab­hän­gig vom Geschäfts­er­folg des Betrei­bers erfol­gen soll11, d.h. eine Ver­lust­teil­nah­me aus­ge­schlos­sen ist. Das ist bei einer gesell­schafts­ver­trag­lich begrün­de­ten Ein­la­ge eines Gesell­schaf­ters mit Ver­lust­be­tei­li­gung nicht der Fall12.

Die Raten­zah­lun­gen der Anle­ge­rin waren gesell­schafts­recht­li­che Ein­la­ge­zah­lun­gen, die nach den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen mit gesell­schafts­recht­li­chen Mit­glied­schafts- und Mit­spra­che­rech­ten ver­bun­den waren und am Ver­lust der Immo­bi­li­en­fonds-GbR teilnahmen.

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Bei der Betei­li­gung der Anle­ge­rin han­delt es sich nicht um einen „ver­deck­ten Dar­le­hens­ver­trag“. Die Bezeich­nung der raten­wei­sen Betei­li­gung als „Anspar­va­ri­an­te“ im Pro­spekt und der zu leis­ten­den Raten als „Spar­ra­ten“ in der Bei­tritts­er­klä­rung könn­te zwar für einen klas­si­schen Spar­ver­trag spre­chen. Maß­geb­lich für die recht­li­che Ein­ord­nung der Betei­li­gung ist aber nicht ihre Bezeich­nung, son­dern ihr ver­trag­lich ver­ein­bar­ter Inhalt, der sich aus dem in der Bei­tritts­er­klä­rung in Bezug genom­me­nen Gesell­schafts- und Treu­hand­ver­trag und der Zusatz­ver­ein­ba­rung vom 16.10.2006 ergibt.

Nach den Bestim­mun­gen des Gesell­schafts­ver­tra­ges bil­den die Gesell­schaf­ter des geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds eine Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts, deren Zweck der Erwerb, die Ver­mie­tung, Ver­wal­tung und Vor­fi­nan­zie­rung von Immo­bi­li­en und Immo­bi­li­en­fonds­an­tei­len zwecks Erzie­lung von Ein­künf­ten aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung ist. Hier­nach sind die Anle­ger „wei­te­re Gesell­schaf­ter“ der GbR, die „ihre Ein­la­ge“ ent­spre­chend ihrer Ver­pflich­tung in der Bei­tritts­er­klä­rung zu leis­ten haben; in § 3 Nr. 4 Satz 2 GV wer­den sie hin­sicht­lich der Ein­tra­gung im Grund­buch als Innen­ge­sell­schaf­ter bezeich­net. Dabei kön­nen (auch) die über einen Treu­hän­der an der Gesell­schaft betei­lig­ten Anle­ger „ihre Rech­te“ in der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung selbst durch einen Bevoll­mäch­tig­ten oder den Treu­hän­der ausüben.

Zur Gewinn- und Ver­lust­be­tei­li­gung der Ein­la­ge ent­hält der Gesell­schafts­ver­trag zwar kei­ne aus­drück­li­che Rege­lung. Aus sei­ner Abfin­dungs­re­ge­lung ergibt sich jedoch, dass bei der Berech­nung des Abfin­dungs­gut­ha­bens eines Aus­schei­den­den „alle Gut­ha­ben und Ver­bind­lich­kei­ten der Fonds­ge­sell­schaft“ zu berück­sich­ti­gen sind. Man­gels ander­wei­ti­ger ver­trag­li­cher Rege­lun­gen gel­ten somit die gesetz­li­chen Vor­schrif­ten der §§ 722, 735, 738, 739 BGB, die eine Ver­lust­be­tei­li­gung der Ein­la­ge vor­se­hen. Dem ent­spre­chen die Risi­ko­hin­wei­se im Pro­spekt, dass ein uner­war­te­ter Ver­lauf der Anla­ge zu einem „Total­ver­lust“ der Ein­la­ge füh­ren kann und die Stel­lung des Anle­gers eine „per­sön­li­che Berech­ti­gung und Ver­pflich­tung am Ver­mö­gen, Ertrag und Ver­lust und den Rück­la­ge­kon­ten der Gesell­schaft“ darstellt.

Ande­res ergibt sich auch nicht aus der Bestim­mung des Gesell­schafts­ver­trags, wonach sich die Geschäfts­füh­rungs­be­fug­nis und Ver­tre­tungs­macht der Geschäfts­füh­re­rin auf das Gesell­schafts­ver­mö­gen beschrän­ken und die Geschäfts­füh­re­rin ver­pflich­tet ist, gemäß § 714 BGB „die Haf­tungs­be­schrän­kung der Gesell­schaf­ter auf ihre Anla­ge sämt­li­chen Gläu­bi­gern bekannt zu geben“. Die­se Rege­lung betrifft die – nach der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung für geschlos­se­ne Immo­bi­li­en­fonds in Form der Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts auch nach Auf­ga­be der Dop­pel­ver­tre­tungs­leh­re wei­ter­hin mög­li­che13 – Haf­tungs­be­schrän­kung durch ein­ge­schränk­te Ver­tre­tungs­macht auf das Gesell­schafts­ver­mö­gen zum Aus­schluss der per­sön­lich unbe­schränk­ten Haf­tung der Anle­ger. Eine Befrei­ung der Gesell­schaf­ter von ihrer inter­nen Ver­lust­be­tei­li­gung ergibt sich dar­aus nicht.

Ob auch eine gesell­schafts­ver­trag­lich bedun­ge­ne Ein­la­ge in unbe­dingt rück­zahl­ba­res Geld „umschla­gen“ kann, wenn die Gesell­schaft, ein Gesell­schaf­ter oder ein mit der Gesell­schaft im Ver­bund ste­hen­der Drit­ter in einer – evtl. auch erst spä­ter geschlos­se­nen – Zusatz­ver­ein­ba­rung die Rück­zah­lung der Ein­la­ge unab­hän­gig von der wirt­schaft­li­chen Ent­wick­lung der Gesell­schaft und damit ver­lust­un­ab­hän­gig ver­spricht14, bedarf im hier ent­schie­de­nen Fall kei­ner Ent­schei­dung. Das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart hat zu Recht ange­nom­men, dass die hie­si­ge Zusatz­ver­ein­ba­rung kein sol­ches Rück­zah­lungs­ver­spre­chen enthält.

Aus der Über­schrift „Zusatz­ver­ein­ba­rung zum I. GbR-Ver­trag“ ergibt sich, dass die Ver­ein­ba­rung nicht unab­hän­gig von den gesell­schafts­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen gel­ten soll­te, son­dern nur ergän­zend zu den dor­ti­gen Rege­lun­gen. Nach dem Wort­laut der Ver­ein­ba­rung wur­de der Anle­ge­rin ledig­lich das Recht ein­ge­räumt, über „die Höhe der ein­be­zahl­ten Bei­trä­ge“ unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen bis zu einem bestimm­ten Pro­zent­satz „zu ver­fü­gen“. Wei­ter­ge­hen­de Rege­lun­gen ent­hält die Ver­ein­ba­rung nicht; ins­be­son­de­re ver­hält sie sich nicht zu der Fra­ge, ob und ggf. in wel­cher Wei­se sich die­se Ver­fü­gungs­be­rech­ti­gung auf die nach dem Gesell­schafts­ver­trag bestehen­de Ver­lust­be­tei­li­gung der Anle­ge­rin aus­wir­ken soll­te. Ihr ist daher auch kein Anhalts­punkt dafür zu ent­neh­men, dass die Anle­ge­rin in Höhe der von ihr ent­nom­me­nen Beträ­ge sogar von ihrer gesell­schaft­li­chen Ver­lust­be­tei­li­gung befreit sein soll­te und der­ar­ti­ge Aus­zah­lun­gen nicht zu Las­ten ihres Gesell­schaf­ter­kon­tos gebucht wür­den. In Anbe­tracht der erheb­li­chen Aus­wir­kun­gen einer sol­chen Befrei­ung wäre dies­be­züg­lich eine aus­drück­li­che Rege­lung zu erwar­ten gewe­sen. Auch bei objek­ti­ver Aus­le­gung aus Sicht eines durch­schnitt­li­chen Anle­gers konn­te die Zusatz­ver­ein­ba­rung daher nur als Ein­räu­mung eines Ent­nah­me­rechts zu Zwe­cken der Liqui­di­tät ver­stan­den wer­den, das an der Ein­bin­dung der Ein­la­ge in das unter­neh­me­ri­sche Risi­ko der Immo­bi­li­en­fonds-GbR und der Ver­pflich­tung des Anle­gers zur voll­stän­di­gen Ein­la­geleis­tung mit Ver­lust­be­tei­li­gung nichts änderte.

Die gegen­tei­li­ge Bewer­tung der BaFin in ihrer Rück­ab­wick­lungs­an­ord­nung ist für das hie­si­ge Ver­fah­ren nicht bindend.

Aller­dings kommt Ver­wal­tungs­ak­ten, sofern sie nicht nich­tig sind, grund­sätz­lich eine sog. Tat­be­stands­wir­kung zu, auf­grund derer auch nicht am Ver­wal­tungs­ver­fah­ren betei­lig­te Behör­den, Gerich­te und öffent­lich-recht­li­che Rechts­trä­ger die im Ver­wal­tungs­akt getrof­fe­ne Rege­lung ohne inhalt­li­che Prü­fung der Rich­tig­keit der dar­in getrof­fe­nen Rege­lung ihren eige­nen Ent­schei­dun­gen zugrun­de zu legen haben15. Die­se Tat­be­stands­wir­kung beginnt in der Regel mit dem Erlass des Ver­wal­tungs­akts, d.h. nicht erst mit sei­ner Unan­fecht­bar­keit oder Bestands­kraft16. Der Umstand, dass der Bescheid der BaFin noch nicht bestands­kräf­tig ist, steht sei­ner Bin­dungs­wir­kung daher nicht entgegen.

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Die Tat­be­stands­wir­kung gilt aber grund­sätz­lich nur für den ver­fü­gen­den Teil des Ver­wal­tungs­akts und nicht für ihm zugrun­de­lie­gen­de Begrün­dungs­ele­men­te wie tat­säch­li­che Fest­stel­lun­gen oder die Beur­tei­lung vor­greif­li­cher recht­li­cher Inzident­fra­gen17. Sol­chen Begrün­dungs­ele­men­ten kommt nur dann und inso­weit eine sog. bin­den­de Fest­stel­lungs­wir­kung zu, als dies durch beson­de­re gesetz­li­che Vor­schrif­ten bestimmt ist. Allein der Umstand, dass der Erlass eines Ver­wal­tungs­akts die Beant­wor­tung bestimm­ter Vor­fra­gen vor­aus­setzt, reicht dafür nicht aus18.

Der danach für die Tat­be­stands­wir­kung maß­geb­li­che Rege­lungs­ge­halt ist durch Aus­le­gung des Ver­wal­tungs­akts, die der Bun­des­ge­richts­hof selbst vor­zu­neh­men hat19, in ent­spre­chen­der Anwen­dung der §§ 133, 157 BGB zu ermit­teln20. Maß­ge­bend ist somit der erklär­te Wil­le der Behör­de, wie ihn der Emp­fän­ger bei objek­ti­ver Wür­di­gung ver­ste­hen konn­te21. Hier­bei ist in ers­ter Linie auf den Ent­schei­dungs­satz und die Begrün­dung des Ver­wal­tungs­akts abzu­stel­len; dar­über hin­aus ist das mate­ri­el­le Recht, auf dem der Ver­wal­tungs­akt beruht, her­an­zu­zie­hen22.

Danach beschränkt sich der Rege­lungs­ge­halt des Bescheids der BaFin hier auf die Anord­nung der unver­züg­li­chen Rück­ab­wick­lung des auf­grund von Zusatz­ver­ein­ba­run­gen betrie­be­nen Ein­la­gen­ge­schäfts der Immo­bi­li­en­fonds-GbR. Die die­ser Anord­nung zugrun­de­lie­gen­de Fest­stel­lung, dass die Ent­ge­gen­nah­me von Gel­dern auf­grund von Zusatz­ver­ein­ba­run­gen ein uner­laub­tes Bank­ge­schäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG sei, ist nur ein Begründungselement.

Der Tenor des Bescheids ist nicht als Fest­stel­lung for­mu­liert, son­dern als Anord­nung („… gebe ich Ihnen auf, …. abzu­wi­ckeln.“). Dass § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG, der im Tenor als Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für den Erlass der einst­wei­li­gen Anord­nung genannt wird, das Betrei­ben eines uner­laub­ten Bank­ge­schäfts gemäß § 32 KWG vor­aus­setzt, reicht für die Annah­me einer bin­den­den Fest­stel­lung der Erfül­lung der Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nicht aus. Auch die Anga­be des „auf­grund der Zusatz­ver­ein­ba­run­gen“ betrie­be­nen Geschäfts im Tenor des Bescheids dient nur der Kon­kre­ti­sie­rung und Ein­gren­zung der von der Rück­ab­wick­lungs­an­ord­nung erfass­ten Geschäf­te, nicht aber der bin­den­den Fest­stel­lung ihrer Erlaubnispflicht.

Ande­res ergibt sich auch nicht aus der Begrün­dung des Bescheids. Die dor­ti­gen Aus­füh­run­gen zur Bewer­tung der auf­grund der Zusatz­ver­ein­ba­run­gen ent­ge­gen­ge­nom­me­nen Gel­der als „unbe­dingt rück­zahl­ba­re Gel­der“ im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG die­nen ledig­lich der Dar­le­gung der – aus Sicht der BaFin zu beja­hen­den – Erfül­lung der Anord­nungs­vor­aus­set­zun­gen des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG. Dass damit eine eigen­stän­di­ge Fest­stel­lung mit ent­spre­chen­der Bin­dungs­wir­kung ver­bun­den sein soll, ist dem nicht zu entnehmen.

Eine bin­den­de Fest­stel­lungs­wir­kung käme den Aus­füh­run­gen in der Begrün­dung der Anord­nung damit nur zu, wenn dies beson­ders gesetz­lich gere­gelt wäre. Das ist indes nicht der Fall, wie sich ins­be­son­de­re aus § 4 KWG ergibt.

Nach § 4 KWG kann die BaFin in Zwei­fels­fäl­len einen Fest­stel­lungs­be­scheid hin­sicht­lich der Anwend­bar­keit des Kre­dit­we­sen­ge­set­zes auf ein Unter­neh­men mit Bin­dungs­wir­kung für ande­re Ver­wal­tungs­be­hör­den erlas­sen. Inso­weit ist zwar umstrit­ten, ob die­se Bin­dung abwei­chend von den obi­gen Grund­sät­zen nicht nur bei aus­drück­li­chen Fest­stel­lungs­be­schei­den, son­dern auch für die vor­ge­la­ger­ten Fest­stel­lun­gen bei einer Anord­nung nach § 37 KWG gilt23. Auch dann greift die­se Bin­dung nach § 4 Satz 2 KWG aber jeden­falls aus­drück­lich nur für Ver­wal­tungs­be­hör­den und nicht auch für Gerich­te24.

Die Ein­la­ge­ver­pflich­tung der Anle­ge­rin ist auch nicht wegen Unmög­lich­keit der Gegen­leis­tung für die Immo­bi­li­en­fonds-GbR (§ 326 Abs. 1, § 275 Abs. 1 BGB) entfallen.

Die Erbrin­gung der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Gegen­leis­tung war der Immo­bi­li­en­fonds-GbR auch nach der Anord­nung der BaFin vom 12.08.2014 recht­lich wei­ter­hin mög­lich, da damit nur die Rück­ab­wick­lung der auf der Grund­la­ge der Zusatz­ver­ein­ba­run­gen betrie­be­nen Geschäf­te der Immo­bi­li­en­fonds-GbR auf­ge­ge­ben, nicht aber ihr Anla­ge­ge­schäft als sol­ches unter­sagt wur­de. Die Immo­bi­li­en­fonds-GbR durf­te daher ihr Betei­li­gungs­ge­schäft außer­halb der Zusatz­ver­ein­ba­run­gen fort­füh­ren und damit auch wei­ter­hin gesell­schafts­recht­lich ver­ein­bar­te Ein­la­gen zu den im Gesell­schafts­ver­trag ver­ein­bar­ten Zwe­cken anneh­men und verwenden.

Dass die Immo­bi­li­en­fonds-GbR die­se ver­trag­lich zuge­sag­te Anla­geleis­tung seit ihrer Insol­venz nicht mehr erbrin­gen kann, lässt die Leis­tungs­pflicht der Anle­ge­rin eben­falls nicht ent­fal­len. Mit der Insol­venz­eröff­nung hat sich der Gesell­schafts­zweck von der wer­ben­den Tätig­keit in eine Liqui­da­ti­on geän­dert, so dass ein Anle­ger die Leis­tung sei­ner Ein­la­ge nicht mehr von der Erbrin­gung der für die wer­ben­de Tätig­keit zuge­sag­ten Gegen­leis­tung abhän­gig machen kann, son­dern sei­ne Ein­la­ge zu leis­ten hat, soweit sie für die Abwick­lung erfor­der­lich ist25.

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Scha­dens­er­satz­an­sprü­che der Anle­ge­rin, die sie der Ein­la­ge­for­de­rung des Insol­venz­ver­wal­ters ent­ge­gen­hal­ten könn­te, ver­neint der Bun­des­ge­richts­hof ebenfalls:

Ersatz­an­sprü­che wegen der Ver­let­zung vor­ver­trag­li­cher Auf­klä­rungs­pflich­ten ste­hen der Anle­ge­rin gegen die Immo­bi­li­en­fonds-GbR nicht zu. Soweit sich die Anle­ge­rin dar­auf beruft, nicht über eine zumin­dest teil­wei­se Erlaub­nis­be­dürf­tig­keit ihrer Betei­li­gung nach § 32 KWG auf­ge­klärt wor­den zu sein, wäre Anspruchs­geg­ner einer sol­chen For­de­rung wegen Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung – eben­so wie einer Haf­tung wegen der wei­te­ren von der Anle­ge­rin gel­tend gemach­ten Infor­ma­ti­ons, Auf­klä­rungs- und Pro­spekt­män­gel – nicht die Immo­bi­li­en­fonds-GbR, son­dern deren Gründungsgesellschafter.

Dage­gen wird ohne Erfolg gel­tend gemacht, aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 21.03.200526 fol­ge, dass der Insol­venz­ver­wal­ter sich nicht auf den Ein­wand feh­len­der Gegen­sei­tig­keit beru­fen kön­ne. Nach die­ser Ent­schei­dung dür­fe es dem­je­ni­gen, der sich auf­grund eines Pro­spekt­man­gels oder der Ver­let­zung der Auf­klä­rungs­pflicht scha­dens­er­satz­pflich­tig gemacht habe, nicht zugu­te­kom­men, wenn er gleich­zei­tig an dem mit dem Anle­ger geschlos­se­nen Gesell­schafts­ver­trag betei­ligt sei. Das müs­se hier ent­spre­chend für den Insol­venz­ver­wal­ter gel­ten, da es die geschäfts­füh­ren­de Gesell­schaf­te­rin der Immo­bi­li­en­fonds-GbR gewe­sen sei, die für alle Gesell­schaf­ter in deren Namen gehan­delt habe und zugleich Her­aus­ge­be­rin des Anla­ge­pro­spekts gewe­sen sei. Damit ver­kennt die Revi­si­on, dass die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs eine Gesell­schaft betraf, die selbst mit zahl­rei­chen Klein­an­le­gern stil­le Gesell­schaf­ten gegrün­det hat­te. Für die­sen Fall hat der Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­den, dass die Gesell­schaft sich gegen­über auf Rück­ab­wick­lung der Betei­li­gung gerich­te­ten Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen der Anle­ger wegen Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zun­gen nicht auf die Grund­sät­ze der feh­ler­haf­ten Gesell­schaft beru­fen kann, weil es ihr nicht zugu­te­kom­men darf, dass sie selbst an dem geschlos­se­nen Betei­li­gungs­ver­trag als Gesell­schaf­te­rin betei­ligt ist. Dar­aus folgt nicht, dass eine Betei­li­gungs­ge­sell­schaft, die selbst nicht Ver­trags­part­ne­rin des Betei­li­gungs­ver­tra­ges ist, auch für etwai­ge Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zun­gen ihrer Grün­dungs­ge­sell­schaf­ter ein­zu­ste­hen hat.

Ein delik­ti­scher Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen der Annah­me der Ein­la­ge­zah­lun­gen der Anle­ge­rin ent­ge­gen § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG besteht eben­falls nicht. Zwar han­delt es sich bei § 32 KWG um ein Schutz­ge­setz zuguns­ten der Anle­ger gemäß § 823 Abs. 2 BGB27. Wie oben aus­ge­führt fehlt es hier aber bereits an einem erlaub­nis­pflich­ti­gen Ein­la­gen­ge­schäft. Ob sich ein sol­cher Scha­dens­er­satz­an­spruch nur gegen die Geschäfts­füh­re­rin oder auch gegen die Immo­bi­li­en­fonds-GbR rich­ten wür­de, kann daher dahinstehen.

Der Ein­for­de­rung der rest­li­chen Ein­la­ge durch den Insol­venz­ver­wal­ter steht auch nicht der von der Anle­ge­rin unter Ver­weis auf die Rück­ab­wick­lungs­an­ord­nung der BaFin erho­be­ne Ein­wand treu­wid­ri­gen Ver­hal­tens entgegen.

Aller­dings ist nach die­ser Anord­nung für das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren davon aus­zu­ge­hen, dass die von der Anle­ge­rin auf die Ein­la­ge­for­de­rung erbrach­ten Zah­lun­gen bis zur Höhe der in der Zusatz­ver­ein­ba­rung genann­ten Pro­zent­sät­ze umge­hend wie­der an sie aus­zu­keh­ren wären.

Inso­weit ist die Anord­nung gemäß den oben dar­ge­leg­ten Grund­sät­zen auf­grund ihrer Tat­be­stands­wir­kung unab­hän­gig von der inhalt­li­chen Rich­tig­keit der dar­in getrof­fe­nen Rege­lung der hie­si­gen Ent­schei­dung zugrun­de zu legen, da sie nicht nich­tig und bis­lang auch nicht auf­ge­ho­ben ist. Nach dem Rege­lungs­in­halt der Anord­nung ist das auf der Grund­la­ge von Zusatz­ver­ein­ba­run­gen durch die F. GmbH als Geschäfts­füh­re­rin der Immo­bi­li­en­fonds-GbR betrie­be­ne Ein­la­gen­ge­schäft unver­züg­lich durch voll­stän­di­ge Rück­zah­lung aller mit Rück­zah­lungs­ver­spre­chen ange­nom­me­nen Gel­der – wor­un­ter nach der inso­weit her­an­zu­zie­hen­den Begrün­dung der Anord­nung auch die von den Zusatz­ver­ein­ba­run­gen erfass­ten Gel­der zu ver­ste­hen sind – abzuwickeln.

Die­se öffent­lich-recht­li­che Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung hat jedoch jeden­falls in der Insol­venz der Immo­bi­li­en­fonds-GbR hin­ter dem fort­be­stehen­den gesell­schafts­recht­li­chen Ein­la­ge­cha­rak­ter der Bei­trags­zah­lun­gen der Anle­ge­rin als haf­ten­des Kapi­tal zurückzutreten.

Die Rück­ab­wick­lungs­an­ord­nung als sol­che führt nicht zur Nich­tig­keit der gesell­schafts­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen über die Ein­la­geleis­tung der Anle­ge­rin gemäß § 134 BGB.

Die Aus­wir­kun­gen einer Rück­ab­wick­lungs­an­ord­nung nach § 37 KWG auf zivil­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen sind in der instanz­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung und im Schrift­tum umstritten.

Nach einer Ansicht sind zivil­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen, die einer Abwick­lungs­an­ord­nung nach § 37 Abs. 1 KWG ent­ge­gen­ste­hen, nach § 134 BGB nich­tig, soweit dies der Schutz­zweck des § 32 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ver­langt, d.h. soweit die durch das Rechts­ge­schäft getrof­fe­ne Rege­lung danach nicht hin­ge­nom­men wer­den kann28. Nach ande­rer Auf­fas­sung blei­ben die zivil­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen als sol­che wirk­sam; die öffent­lich-recht­li­che Ver­pflich­tung kann pri­vat­recht­lich (nur) zur Fol­ge haben, dass sich das Leis­tungs­ver­hält­nis zwi­schen dem der Anord­nung Unter­wor­fe­nen und sei­nen Geschäfts­part­nern umge­stal­tet und sich die ursprüng­li­chen Leis­tungs­an­sprü­che in Sekun­där­an­sprü­che umwan­deln29.

Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich der zwei­ten Auf­fas­sung an.

Sie steht im Ein­klang mit der bis­he­ri­gen höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung. Zwar haben der Bun­des­ge­richts­hof30 und das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt31 bis­lang offen­ge­las­sen, ob ein Ver­stoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG bei einem Ein­la­ge­ge­schäft zur Gesamt­nich­tig­keit des Geschäfts führt, ob eine Teil­nich­tig­keit (nur hin­sicht­lich der § 32 KWG wider­spre­chen­den Rege­lun­gen) anzu­neh­men ist oder ob die Ver­trä­ge voll­um­fäng­lich wirk­sam sind. Zu einer Abwick­lungs­an­ord­nung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt jedoch bereits ent­schie­den, dass es sich um eine öffent­lich-recht­li­che Maß­nah­me im auf­sichts­recht­li­chen Ver­hält­nis han­de­le, die unab­hän­gig von den zivil­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen des Unter­neh­mens mit den Anle­gern erge­hen kön­ne und den Bestand die­ser Ver­ein­ba­run­gen unbe­rührt las­se32. Die Anord­nung möge zwar zivil­recht­lich zur Fol­ge haben, dass sich das Leis­tungs­ver­hält­nis zwi­schen Unter­neh­men und Ein­le­gern umge­stal­te und sich die ursprüng­li­chen Leis­tungs­an­sprü­che in Sekun­där­an­sprü­che umwan­del­ten; dies ände­re aber nichts dar­an, dass sie die ver­trag­li­chen Abre­den als sol­che nicht besei­ti­ge33. Eine ent­spre­chen­de Unter­schei­dung zwi­schen auf­sichts­recht­li­cher Maß­nah­me und zivil­recht­li­chen Fol­gen ergibt sich aus einer Ent­schei­dung des XI. Zivil­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs zur Anord­nung eines vor­über­ge­hen­den Zah­lungs­ver­bots nach § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF34. Danach wirkt die­ses Ver­bot ledig­lich wie ande­re behörd­li­che Ver­bo­te von außen auf den Inhalt der Schuld­ver­hält­nis­se ein und löst daher (nur) evtl. zivil­recht­lich Sekun­där­an­sprü­che aus.

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Gegen die Nich­tig­keit von der Anord­nung nach § 37 KWG ent­ge­gen­ste­hen­den Ver­ein­ba­run­gen spricht zudem, dass bestimm­te, ent­ge­gen § 15 Abs. 1 oder 4 KWG gewähr­te Organ­kre­di­te nach § 15 Abs. 5 KWG ohne Rück­sicht auf ent­ge­gen­ste­hen­de Ver­ein­ba­run­gen sofort zurück­zu­zah­len sind, sofern nicht sämt­li­che Geschäfts­lei­ter und das Auf­sichts­or­gan der Kre­dit­ge­wäh­rung unver­züg­lich nach­träg­lich zustim­men. Einer sol­chen aus­drück­li­chen Rege­lung zur Unbe­acht­lich­keit ent­ge­gen­ste­hen­der Ver­ein­ba­run­gen bedür­fe es nicht, wenn die­se bereits wegen des Ver­sto­ßes der Kre­dit­ge­wäh­rung gegen § 15 Abs. 1 oder Abs. 4 KWG nach § 134 BGB nich­tig wären.

Schließ­lich gebie­tet auch der – neben der Sta­bi­li­tät des Finanz­markt­sys­tems – von §§ 32, 37 KWG ver­folg­te Zweck des Anle­ger­schut­zes nicht von vor­ne­her­ein die Nich­tig­keit ent­ge­gen­ste­hen­der Ver­ein­ba­run­gen. Viel­mehr kann – wie gera­de die von den oben genann­ten Ansich­ten erör­ter­ten Fäl­le zei­gen auch der Anle­ger ein Inter­es­se am Fort­be­stand der Ver­ein­ba­run­gen haben, weil er im Fall der Nich­tig­keit ihm zuge­sag­te Anla­ge­ge­win­ne ver­lie­ren wür­de und die ihm dafür zuste­hen­den Berei­che­rungs­an­sprü­che im Gegen­satz zu ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen kei­nen hin­rei­chen­den Aus­gleich bie­ten könnten.

Im vor­lie­gen­den Fall steht der Annah­me einer Nich­tig­keit der gesell­schafts­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zudem jeden­falls ent­ge­gen, dass das Ein­la­ge­ge­schäft der Immo­bi­li­en­fonds-GbR als sol­ches nach den obi­gen Aus­füh­run­gen nicht gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ver­stößt und dem­entspre­chend von der BaFin auch nicht ins­ge­samt unter­sagt wor­den ist. Der Immo­bi­li­en­fonds-GbR war es daher unbe­nom­men, ihr Betei­li­gungs­ge­schäft außer­halb der Zusatz­ver­ein­ba­rung wei­ter­zu­füh­ren und dafür auch die von der Anle­ge­rin ver­trag­lich zuge­sag­ten Ein­la­gen gemäß den gesell­schafts­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen wei­ter ein­zu­for­dern. Der Schutz­zweck des Kre­dit­we­sen­ge­set­zes steht dem nicht ent­ge­gen, weil er nicht dar­auf gerich­tet ist, Anle­gern das unter­neh­me­ri­sche Risi­ko abzu­neh­men, das sie mit einer nicht erlaub­nis­pflich­ti­gen Gesell­schafts­be­tei­li­gung unter Ver­lust­be­tei­li­gung ein­ge­gan­gen sind.

Vor die­sem Hin­ter­grund kann die Rück­ab­wick­lungs­an­ord­nung auch nicht als pri­vat­rechts­ge­stal­ten­der Ver­wal­tungs­akt ange­se­hen wer­den, durch die die gesell­schafts­ver­trag­li­che Bin­dung der Ein­la­ge der Anle­ge­rin in Höhe der von der Zusatz­ver­ein­ba­rung erfass­ten Beträ­ge auf­ge­ho­ben wor­den sein könnte.

Unge­ach­tet der Fra­ge, ob § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG die BaFin zum Erlass eines pri­vat­rechts­ge­stal­ten­den Ver­wal­tungs­akts berech­ti­gen wür­de35, hät­te ein sol­cher Ver­wal­tungs­akt hier bereits for­mal nicht nur der Immo­bi­li­en­fonds-GbR/ih­rer Geschäfts­füh­re­rin, son­dern auch sämt­li­chen betrof­fe­nen Anle­gern bekannt­ge­macht wer­den müs­sen36.

Unab­hän­gig davon steht der Annah­me einer sol­chen pri­vat­recht­li­chen Gestal­tungs­wir­kung aber wie­der­um ent­ge­gen, dass die gesell­schafts­ver­trag­li­che Ein­bin­dung der Ein­la­ge von der Erlaub­nis­pflicht und dem Schutz­zweck des Kre­dit­we­sen­ge­set­zes nicht erfasst wird. Die BaFin ist daher bereits auf­grund ihrer gesetz­li­chen Auf­ga­ben­zu­wei­sung nicht ermäch­tigt, pri­vat­rechts­ge­stal­tend in die­sen Bestand­teil der Ver­trags­be­zie­hung der Par­tei­en ein­zu­grei­fen. Für eine sol­che kom­pe­tenz­über­schrei­ten­de Rege­lungs­ab­sicht der BaFin sind der Anord­nung vom 12.08.2014 kei­ne Anhalts­punk­te zu entnehmen.

Die danach fort­be­stehen­de gesell­schafts­ver­trag­li­che Ein­bin­dung der Ein­la­ge der Anle­ge­rin hat jeden­falls in der Insol­venz der Gesell­schaft auch nicht hin­ter der Abwick­lungs­an­ord­nung zurück­zu­tre­ten37. Viel­mehr kommt in der Insol­venz der – vom Kre­dit­we­sen­ge­setz nicht berühr­te und dage­gen nicht ver­sto­ßen­de – gesell­schafts­recht­li­che Cha­rak­ter der Ein­la­ge als haf­ten­des Kapi­tal zum Tra­gen, der vor­ran­gig vor der Rück­zah­lungs­an­ord­nung zu berück­sich­ti­gen ist und die­se inso­weit über­la­gert. Infol­ge­des­sen muss die Anle­ge­rin ihre rest­li­che Ein­la­ge noch erbrin­gen, soweit dies zur Befrie­di­gung der Gesell­schafts­gläu­bi­ger erfor­der­lich ist, und kann sie nicht anschlie­ßend wie­der herausverlangen.

Ob der Treu­wid­rig­keits­ein­wand der Anle­ge­rin – wie das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart meint – auch wegen feh­len­der Gegen­sei­tig­keit nicht greift, bedarf damit kei­ner Entscheidung.

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Die Anle­ge­rin kann dem Insol­venz­ver­wal­ter auch kei­ne Auf­rech­nung mit einem Rück­zah­lungs­an­spruch wegen der Raten­zah­lun­gen ent­ge­gen­hal­ten, die sie in der Zeit zwi­schen der Abwick­lungs­an­ord­nung und der Insol­venz­eröff­nung erbracht hat.

Selbst wenn man der Anle­ge­rin bis zur Insol­venz­eröff­nung den Ein­wand nach § 242 BGB und infol­ge­des­sen auch einen Rück­zah­lungs­an­spruch nach § 813 BGB38 zuge­ste­hen woll­te, könn­te sie sich nach der Insol­venz­eröff­nung nicht auf eine fort­be­stehen­de Auf­rech­nungs­la­ge nach § 94 InsO beru­fen, weil sie nach den obi­gen Aus­füh­run­gen kei­ne Insol­venz­gläu­bi­ge­rin wäre. Da die Abwick­lungs­an­ord­nung nichts an der gesell­schafts­recht­li­chen Ein­bin­dung ihrer Ein­la­ge­zah­lun­gen geän­dert hat, müs­sen die­se im Insol­venz­fall wei­ter­hin zur Befrie­di­gung der Gesell­schafts­gläu­bi­ger zur Ver­fü­gung ste­hen39. Die Rück­for­de­rung der Anle­ge­rin unter Beru­fung auf § 813 BGB wäre damit der Sache nach auf die Rück­zah­lung ihrer gesell­schafts­recht­li­chen Ein­la­ge gerich­tet, wozu sie auf die Ver­tei­lung eines evtl. Über­schus­ses bei der Schluss­ver­tei­lung zu ver­wei­sen ist40.

Die Anle­ge­rin hat kei­nen Anspruch auf Rück­zah­lung der von ihr geleis­te­ten Ein­la­ge­ra­ten und des Agios.

Ein Anspruch wegen unge­recht­fer­tig­ter Berei­che­rung besteht nicht. Nach den obi­gen Aus­füh­run­gen war die Anle­ge­rin ver­trag­lich zur Leis­tung der Ein­la­gen und des Agi­os ver­pflich­tet, weil ihr Bei­tritt nicht gemäß § 134 BGB i.V.m. § 32 KWG nich­tig ist und sie sich nicht mehr rück­wir­kend von die­ser Ver­pflich­tung lösen kann. Auch ein auf Rück­ab­wick­lung der Betei­li­gung gerich­te­ter Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG oder wegen Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zun­gen steht ihr gegen die Immo­bi­li­en­fonds-GbR nicht zu. Wie eben­falls bereits aus­ge­führt kann die Anle­ge­rin ihren Rück­zah­lungs­an­spruch auch nicht auf die Abwick­lungs­an­ord­nung der BaFin stüt­zen, da die­se Anord­nung nichts an der gesell­schafts­ver­trag­li­chen Qua­li­tät der geleis­te­ten Ein­la­ge als haf­ten­des Eigen­ka­pi­tal ändert und die Anle­ge­rin daher inso­weit auf einen etwai­gen Über­schuss bei der Schluss­ver­tei­lung nach § 199 InsO zu ver­wei­sen ist.

Da kei­ne zur Tabel­le fest­stell­ba­re Insol­venz­for­de­rung der Anle­ge­rin besteht, ist auch ihr Antrag auf Fest­stel­lung, dass die­se For­de­rung aus einer uner­laub­ten Hand­lung resul­tiert, unbegründet.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 4. August 2020 – II ZR 174/​19

  1. vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2017 – II ZR 284/​15, ZIP 2017, 1365 Rn. 23; Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/​16, BGHZ 217, 237 Rn. 40[]
  2. vgl. Uhlenbruck/​Hirte/​Praß, InsO, 15. Aufl., § 35 Rn. 380[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/​16, BGHZ 217, 237 Rn. 55 mwN[]
  4. OLG Stutt­gart, Urteil vom 01.08.2019 – 14 U 59/​19[]
  5. offen­ge­las­sen in BGH, Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 140/​03, ZIP 2005, 753, 755; BVerwG, BKR 2011, 208 Rn. 26 mwN und Urteil vom 23.11.2011 – 8 C 18/​10, Beck­RS 2012, 46318 Rn. 18; vgl. dazu Ren­ner in Groß­komm. HGB, 5. Aufl., Bank­ver­trags­recht Rn. 54 ff. mwN[]
  6. vgl. BVerw­GE 69, 120, 123 f.; Schwen­ni­cke in Schwennicke/​Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 13; Reschke in Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG mit CRR, Stand: August 2017, § 1 Rn. 93[]
  7. vgl. Schwen­ni­cke in Schwennicke/​Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 13[]
  8. Schwen­ni­cke in Schwennicke/​Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 22; Schä­fer in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, KWG, CRRVO, 5. Aufl., § 1 Rn. 44; Brogl in Reischauer/​Kleinhans, KWG, Stand: Juli 2019, § 1 Rn. 48[]
  9. vgl. Reschke in Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG mit CRR, Stand: August 2017, § 1 Rn. 94; Merk­blatt der BaFin vom 11.03.2014 „Ein­la­gen­ge­schäft“ unter I. 4.[]
  10. vgl. Reschke in Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG mit CRR, Stand: August 2017, § 1 Rn. 109, 110a[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2015 – VI ZR 569/​13, WM 2015, 610 Rn. 15 mwN[]
  12. vgl. Reschke in Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG mit CRR, Stand: August 2017, § 1 Rn. 118 f.; Schwen­ni­cke in Schwennicke/​Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 26 f.; Brogl in Reischauer/​Kleinhans, KWG, Stand: Juli 2019, § 1 Rn. 53; Schä­fer in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, KWG, CRR-VO, 5. Aufl., § 1 Rn. 46[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 21.01.2002 – II ZR 2/​00, BGHZ 150, 1, 5 f.[]
  14. so etwa Reschke in Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG mit CRR, Stand: August 2017, § 1 Rn. 113 ff.[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 24.07.2003 – IX ZB 4/​03, WM 2003, 1800, 1802; Urteil vom 04.02.2004 – XII ZR 301/​01, BGHZ 158, 19, 22; Urteil vom 14.06.2007 – I ZR 125/​04, WM 2007, 2168 Rn. 14; Urteil vom 14.01.2010 – IX ZR 50/​07, NVwZ-RR 2010, 372 Rn. 7; Urteil vom 13.09.2018 – I ZR 26/​17, WM 2018, 2054 Rn. 27 ff.; BVerwG, NVwZ 1987, 496; Sachs in Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 43 Rn. 137 ff.; Ram­sau­er in Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl., § 43 Rn. 18 ff.[]
  16. vgl. Ram­sau­er in Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl., § 43 Rn. 23[]
  17. vgl. BVerwG, NVwZ 1987, 496, 497; Ram­sau­er in Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl., § 43 Rn. 18, 26[]
  18. vgl. Ram­sau­er in Kopp/​Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl., § 43 Rn. 27[]
  19. vgl. etwa BGH, Urteil vom 13.09.2018 – I ZR 26/​17, WM 2018, 2054 Rn. 29 ff.; Urteil vom 11.04.2019 – III ZR 4/​18, NJW 2019, 2611 Rn. 32[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2018 – I ZR 26/​17, WM 2018, 2054 Rn. 29; Urteil vom 11.04.2019 – III ZR 4/​18, NJW 2019, 2611 Rn. 32 f.[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2007 – I ZR 125/​04, WM 2007, 2168 Rn. 16; Urteil vom 30.04.2015 – I ZR 13/​14, BGHZ 205, 195 Rn. 35[]
  22. BGH, Urteil vom 30.04.2015 – I ZR 13/​14, BGHZ 205, 195 Rn. 35[]
  23. so Reschke in Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG mit CRR, Stand: Sep­tem­ber 2016, § 4 Rn. 30 ff.; Reischauer/​Kleinhans, KWG, Stand: März 2004, § 4 Rn. 5; aA Bähre/​Schneider, KWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 4; Szagunn/​Haug/​Ergenzinger, KWG, 6. Aufl., § 4 Rn. 9; Schä­fer in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, KWG, CRR-VO, 5. Aufl., § 4 Rn. 7 ff., 14 ff.; Süß­mann in Schwennicke/​Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 4 Rn. 7[]
  24. vgl. Süß­mann in Schwennicke/​Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 4 Rn. 1; Schä­fer in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, KWG, CRR-VO, 5. Aufl., § 4 Rn. 16[]
  25. vgl. BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/​16, BGHZ 217, 237 Rn. 48[]
  26. BGH, Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 149/​03, NZG 2005, 476, 477[]
  27. hM; vgl. nur BGH, Urteil vom 13.04.1994 – II ZR 16/​93, BGHZ 125, 366, 379; Urteil vom 21.04.2005 – III ZR 238/​03, NJW 2005, 2703; Urteil vom 19.03.2013 – VI ZR 56/​12, BGHZ 197, 1 Rn. 11 mwN[]
  28. VG Frank­furt, ZIP 2009, 213, 215; Urteil vom 21.02.2008 – 1 E 5085/​06 73 ff.; Beschluss vom 11.03.2010 – 1 L 271/10.F 36; Schwen­ni­cke in Schwennicke/​Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 37 Rn. 13; wohl auch Mai, ZBB 2010, 222, 231; Eyles, WiB 1995, 721 f.; Tet­tin­ger, DStR 2006, 903, 910[]
  29. Hess. VGH, WM 2009, 1889, 1895; Fischer/​Müller in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, KWG, 5. Aufl., § 37 Rn. 13; Reschke in Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG mit CRR, Stand: Febru­ar 2017, § 37 Rn. 47; Szagunn/​Haug/​Ergenzinger, KWG, 6. Aufl., § 37 Rn. 9; Eck­old, ZBB 2016, 102, 120 ff.; v. Livonius/​Bernau, EWiR § 37 KWG 1/​09, 125[]
  30. BGH, Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 140/​03, ZIP 2005, 753, 755[]
  31. BVerwG, BKR 2011, 208 Rn. 26 und Urteil vom 23.11.2011 – 8 C 18/​10, Beck­RS 2012, 46318 Rn. 18[]
  32. BVerwG, BKR 2011, 208 Rn. 27 und Urteil vom 23.11.2011 – 8 C 18/​10, Beck­RS 2012, 46318 Rn.19[]
  33. BVerwG, BKR 2011, 208 Rn. 27[]
  34. BGH, Urteil vom 12.03.2013 – XI ZR 227/​12, BGHZ 197, 21 Rn. 52[]
  35. offen­ge­las­sen in BVerwG, BKR 2011, 208 Rn. 26 aE[]
  36. vgl. VG Frank­furt, Beschluss vom 11.03.2010 – 1 L 271/10.F[]
  37. so aber Reschke in Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG mit CRR, Stand: Febru­ar 2017, § 37 Rn. 47[]
  38. vgl. Palandt/​Sprau, BGB, 79. Aufl., § 813 Rn. 3 mwN[]
  39. vgl. etwa BGH, Urteil vom 10.12.1984 – II ZR 28/​84, BGHZ 93, 159, 163 f.; Urteil vom 10.10.2017 – II ZR 353/​15, ZIP 2018, 18 Rn. 24; Beschluss vom 30.06.2009 – IX ZA 21/​09 2; Urteil vom 21.03.2013 – III ZR 260/​11, BGHZ 197, 75 Rn. 25; Uhlenbruck/​Sinz, InsO, 15. Aufl., § 38 Rn. 8; MünchKommInsO/​Ehricke/​Behme, 4. Aufl., § 38 Rn. 63 mwN[]
  40. BGH, Urteil vom 10.10.2017 – II ZR 353/​15, ZIP 2018, 18 Rn. 23 ff.; Urteil vom 28.01.2020 – II ZR 10/​19, NZG 2020, 384 Rn. 27[]