Die anfecht­bar bestell­te Sicher­heit für ein Gesell­schaf­ter­dar­lehn

Wird eine für ein Gesell­schaf­ter­dar­le­hen anfecht­bar bestell­te Siche­rung ver­wer­tet, greift die Anfech­tung man­gels einer Sperr­wir­kung des Befrie­di­gungs­tat­be­stan­des auch dann durch, wenn die Ver­wer­tung län­ger als ein Jahr vor der Antrag­stel­lung erfolg­te.

Die anfecht­bar bestell­te Sicher­heit für ein Gesell­schaf­ter­dar­lehn

Eine von der Schuld­ne­rin zur Siche­rung eines Dar­le­hens gewähr­te For­de­rungs­ab­tre­tung ist anfecht­bar, wenn der Gesell­schaf­ter der Schuld­ne­rin mit 50% an der dar­le­hens­ge­ben­den Gesell­schaft betei­ligt und zugleich deren allein­ver­tre­tungs­be­rech­tig­ter Geschäfts­füh­rer ist.

Auch die Siche­rungs­zes­si­on wird von § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfasst 1. Mit der Abtre­tung hat sich als not­wen­di­ge wei­te­re Vor­aus­set­zung des Anfech­tungs­tat­be­stan­des 2 eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung ver­wirk­licht 3.

Für die Anfecht­bar­keit ist es ohne Bedeu­tung, dass die Siche­rung infol­ge des Ein­zugs der abge­tre­te­nen For­de­rung durch die Gesell­schaft im Zeit­punkt der Ver­fah­rens­er­öff­nung nicht mehr bestand. Gegen­tei­li­ges ergibt sich nicht aus dem Wort­laut des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO 4. Danach ist viel­mehr allein ent­schei­dend, dass eine Siche­rung für eine For­de­rung bestellt wur­de, die im Fall einer spä­te­ren Insol­venz als nach­ran­gig zu behan­deln wäre 5. Dar­um gestat­tet § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO auch die Anfech­tung einer inner­halb der Anfech­tungs­frist für eine nach­ran­gi­ge For­de­rung gewähr­ten Siche­rung, auf die der Gesell­schaf­ter zur Befrie­di­gung sei­ner For­de­rung vor Ver­fah­rens­er­öff­nung zuge­grif­fen hat.

Die Rege­lung des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist auch nicht des­halb unan­wend­bar, weil die Gesell­schaft die ihr gewähr­te Siche­rung außer­halb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zur Befrie­di­gung ihrer For­de­rung ver­sil­bert hat.

Laut einer im Schrift­tum ver­tre­te­nen Auf­fas­sung kommt bei der Ver­wer­tung einer Siche­rung durch den Gesell­schaf­ter wegen der dar­in lie­gen­den Befrie­di­gung nur eine Anfech­tung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO in Betracht, weil eine Siche­rung eine blo­ße Vor­stu­fe der auf ihrer Grund­la­ge bewirk­ten Befrie­di­gung dar­stel­le und dar­um § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO im Ver­hält­nis zu § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine Sperr­wir­kung ent­fal­te 6. Dem­ge­mäß schei­ter­te vor­lie­gend eine Anfech­tung, weil sich die Beklag­te zu 1 außer­halb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aus der ihr gewähr­ten Siche­rung befrie­digt hat.

Die­sem Ver­ständ­nis kann schon mit Rück­sicht auf all­ge­mei­ne anfech­tungs­recht­li­che Grund­sät­ze nicht bei­getre­ten wer­den.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung ist jede Rechts­hand­lung selb­stän­dig auf ihre Ursäch­lich­keit für gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gen­de Fol­gen zu über­prü­fen und gege­be­nen­falls in deren Anfech­tung ein­zu­be­zie­hen, selbst wenn sich die Rechts­hand­lun­gen wirt­schaft­lich ergän­zen 7. Da die ein­zel­ne anfecht­ba­re Rechts­hand­lung ein eige­nes selb­stän­di­ges Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis begrün­det, ist der Ein­tritt einer Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung iso­liert mit Bezug auf die kon­kret ange­foch­te­ne Min­de­rung des Aktiv­ver­mö­gens zu beur­tei­len 8. Dar­um kann die Gewäh­rung einer Siche­rung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) und die Gewäh­rung einer Befrie­di­gung (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) inner­halb der für sie jeweils maß­geb­li­chen Frist selb­stän­dig ange­foch­ten wer­den 9. Einen Rechts­grund­satz, dass meh­re­re von einer Rechts­hand­lung ver­ur­sach­te Wir­kun­gen nur ins­ge­samt oder gar nicht anfecht­bar sei­en, gibt es auch für sol­che Fol­gen nicht, die im Kau­sal­ver­lauf fer­ner lie­gen als nähe­re, unan­fecht­ba­re Fol­gen 10. Fol­ge­rich­tig steht der Anfecht­bar­keit einer inner­halb von zehn Jah­ren vor Antrag­stel­lung gewähr­ten Siche­rung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) nicht ent­ge­gen, dass eine spä­te­re, in der Ver­wer­tung lie­gen­de Befrie­di­gung außer­halb der Jah­res­frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unan­fecht­bar wäre.

Die Anfech­tung einer Befrie­di­gung schei­det aus­nahms­wei­se unter dem Gesichts­punkt einer feh­len­den Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung (§ 129 Abs. 1 InsO) aus, wenn eine für die Ver­bind­lich­keit gewähr­te Siche­rung nach ihren tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen – etwa wegen Frist­ab­laufs – unan­fecht­bar ist 11. Aus die­ser Erwä­gung kann die Befrie­di­gung eines Gesell­schaf­ter­dar­le­hens inner­halb eines Jah­res vor Antrag­stel­lung nicht gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ange­foch­ten wer­den, falls der Gesell­schaf­ter über eine län­ger als zehn Jah­re vor Antrag­stel­lung begrün­de­te unan­fecht­ba­re Siche­rung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) ver­fügt 12. Hin­ge­gen kann die Anfech­tung einer Siche­rung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) nicht des­halb ver­neint wer­den, weil eine an ihrer Stel­le zeit­gleich bewirk­te Befrie­di­gung (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) unan­fecht­bar wäre. Die Unan­fecht­bar­keit der Befrie­di­gung lässt auch unter dem Gesichts­punkt der Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung die Anfecht­bar­keit einer Siche­rung unbe­rührt. Eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung kann nicht mit der Erwä­gung ver­neint wer­den, bei Unter­blei­ben der ange­foch­te­nen Hand­lung hät­te der Gläu­bi­ger auf den Gegen­stand eben­falls zugrei­fen kön­nen, weil dann über ihn in nicht anfecht­ba­rer Wei­se ver­fügt wor­den wäre 13. Eine Sal­die­rung der Vor- und Nach­tei­le fin­det im Insol­venz­ver­fah­ren grund­sätz­lich nicht statt; eine Vor­teils­aus­glei­chung nach scha­dens­er­satz­recht­li­chen Grund­sät­zen ist im Insol­venz­an­fech­tungs­recht grund­sätz­lich nicht zuläs­sig. Viel­mehr ist der Ein­tritt der Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung iso­liert in Bezug auf die kon­kret bewirk­te Min­de­rung des Aktiv­ver­mö­gens oder die Ver­meh­rung der Pas­si­va des Schuld­ners zu beur­tei­len 14.

Die unter­schied­li­chen Anfech­tungs­fris­ten des § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO und die dar­um bei wort­laut­ge­mä­ßem Ver­ständ­nis der Vor­schrift abwei­chen­den Rechts­fol­gen der Anfech­tung einer Siche­rung und der Anfech­tung einer Befrie­di­gung sind auch des­halb zu beach­ten, weil sie Teil des von dem Gesetz­ge­ber ver­folg­ten Rege­lungs­mo­dells sind.

Die Vor­schrift des § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO dif­fe­ren­ziert tat­be­stand­lich in Anleh­nung an die all­ge­mei­ne Deckungs­an­fech­tung zwi­schen Siche­rung und Befrie­di­gung 15 und sieht über­dies unter­schied­li­che Anfech­tungs­fris­ten vor. Sowohl bei einer Siche­rung als auch bei einer Befrie­di­gung greift der Gläu­bi­ger auf Schuld­ner­ver­mö­gen zu, wobei die Besi­che­rung einen Vor­teil bie­tet, wel­cher wirt­schaft­lich der Befrie­di­gung gleich­kommt 16. Nur wenn die Siche­rung in jeder Hin­sicht unan­fecht­bar ist, unter­liegt die hier­aus unmit­tel­bar erlang­te Deckung eben­falls kei­ner Anfech­tung. Umge­kehrt gilt das nicht. Der tat­be­stand­li­che Gleich­lauf mit der Deckungs­an­fech­tung spricht des­halb auch dage­gen, die Anfech­tung einer Siche­rung wegen der dar­aus erlang­ten Befrie­di­gung zu beschrän­ken.

Aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en 17 ergibt sich kein Hin­weis, dass die Anfech­tung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO im Ver­hält­nis zu der­je­ni­gen nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO Vor­rang genie­ßen soll 18. Da schon unter der Gel­tung des Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­rechts ein eigen­stän­di­ger Anwen­dungs­be­reich des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO aF ver­schie­dent­lich bezwei­felt wor­den war 19 und dem Gesetz­ge­ber die­se Kri­tik bekannt sein muss­te, kann die Auf­recht­erhal­tung des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nur dahin gedeu­tet wer­den, auch mit Hil­fe die­ses Tat­be­stan­des ein kon­se­quen­tes Anfech­tungs­re­gime ein­zu­rich­ten 20. Dazu ist erfor­der­lich, die Anfech­tung einer Siche­rung unab­hän­gig von der Anfecht­bar­keit einer Befrie­di­gung zu gestat­ten. Aus der Inter­es­sen­la­ge der durch den Anfech­tungs­tat­be­stand geschütz­ten Gläu­bi­ger­ge­samt­heit besteht ohne­hin kein wer­tungs­mä­ßi­ger Unter­schied, ob eine Siche­rung als mas­se­schmä­lern­des Abson­de­rungs­recht bei Ver­fah­rens­er­öff­nung noch besteht oder sich infol­ge ihrer Ver­wer­tung bereits vor­her mas­se­ver­kür­zend aus­ge­wirkt hat.

Es wird schließ­lich nicht in unver­hält­nis­mä­ßi­ger Wei­se (Art.20 Abs. 3 GG) in Rech­te des Gesell­schaf­ters (Art. 14 Abs. 1 GG) ein­ge­grif­fen, soweit § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO die Ver­wer­tung einer Siche­rung inner­halb von zehn Jah­ren vor Antrag­stel­lung der Anfech­tung unter­wirft.

Kann eine mit gerin­gem Stamm­ka­pi­tal gegrün­de­te Gesell­schaft (vgl. § 5a Abs. 1 GmbHG) über­haupt nur auf­grund ihr gewähr­ter Gesell­schaf­ter­dar­le­hen ihren Geschäfts­be­trieb auf­neh­men, besteht bei Gewäh­rung einer Siche­rung durch die Gesell­schaft die Gefahr, dass ab Auf­nah­me der wer­ben­den Tätig­keit bis zu einer etwai­gen Insol­venz prak­tisch ihr gesam­tes Gesell­schafts­ver­mö­gen unter Aus­schluss der Gläu­bi­ger dem Gesell­schaf­ter vor­be­hal­ten bleibt. Bei einer sol­chen Vor­ge­hens­wei­se dürf­te sich die Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO als zu kurz erwei­sen 21. Die Inan­spruch­nah­me einer Siche­rung für ein Gesell­schaf­ter­dar­le­hen belegt, dass der Gesell­schaf­ter, der in die Rol­le eines außen­ste­hen­den Drit­ten ein­zu­rü­cken sucht, die Über­nah­me einer Finan­zie­rungs­ver­ant­wor­tung ablehnt 22. Der bereits in der beschränk­ten Haf­tung auf das Gesell­schafts­ver­mö­gen lie­gen­de Risi­ko­an­reiz des Gesell­schaf­ters wird zusätz­lich erhöht, wenn er dar­aus dank einer Siche­rung im Ver­hält­nis zu den sons­ti­gen Gläu­bi­gern auch noch vor­ran­gig befrie­digt wird. Ein gesi­cher­ter Gesell­schaf­ter, der anders als im Fal­le der Gabe unge­si­cher­ter Dar­le­hens­mit­tel nicht um die Erfül­lung sei­nes Rück­zah­lungs­an­spruchs fürch­ten muss, wird in Wahr­neh­mung der Geschäfts­füh­rung zur Ein­ge­hung unan­ge­mes­se­ner, wenn nicht gar unver­ant­wort­li­cher, allein die unge­si­cher­ten Gläu­bi­ger tref­fen­der geschäft­li­cher Wag­nis­se nei­gen 23. Die Gewäh­rung von Gesell­schaf­ter­dar­le­hen, die durch das Gesell­schafts­ver­mö­gen gesi­chert wer­den, ist dar­um mit einer ord­nungs­ge­mä­ßen Unter­neh­mens­fi­nan­zie­rung nicht ver­ein­bar 24.

Der Gesell­schaf­ter ist im Gegen­satz zu exter­nen Gläu­bi­gern über die als Siche­rung in Betracht kom­men­den Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de sei­nes Unter­neh­mens unter­rich­tet 25. Eine Besi­che­rung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO), die – wie der Streit­fall belegt – viel­fach nach­träg­lich gewährt wird, weil die Gesell­schaft einem Erfül­lungs­ver­lan­gen nicht nach­kom­men kann, setzt den Gesell­schaf­ter in den Stand, unge­ach­tet der für ihn erkenn­bar ungüns­ti­gen wirt­schaft­li­chen Lage der Gesell­schaft und – im Unter­schied zu Befrie­di­gungs­hand­lun­gen im Sin­ne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO – ohne die Not­wen­dig­keit einer Ein­fluss­nah­me auf die Geschäfts­füh­rung durch Inan­spruch­nah­me der Siche­rung selbst über den Zeit­punkt der Erfül­lung sei­ner Ver­bind­lich­keit zu befin­den. Als recht­lich bevor­zug­ter Siche­rungs­neh­mer steht er nicht in Kon­kur­renz zu sons­ti­gen Gläu­bi­gern, die Befrie­di­gung allein aus dem – mit­un­ter bereits außer­halb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unzu­rei­chen­den – Gesell­schafts­ver­mö­gen suchen müs­sen. Der Gesell­schaf­ter kann eine Befrie­di­gung aus der Siche­rung sogar noch erlan­gen, obwohl bereits kein frei­es Gesell­schafts­ver­mö­gen mehr vor­han­den ist.

Die­se im Fal­le der Gewäh­rung einer Siche­rung die Gläu­bi­ger­ge­samt­heit tref­fen­den spe­zi­el­len Risi­ken und Nach­tei­le und die regel­mä­ßig in der Per­son des Gesell­schaf­ters gege­be­nen beson­de­ren Umstän­de recht­fer­ti­gen es bei typi­sie­ren­der Betrach­tung, die Anfech­tungs­frist deut­lich län­ger als bei der Gewäh­rung einer Befrie­di­gung zu bemes­sen, zumal die Vor­gän­ger­re­ge­lung des § 32a KO über Jahr­zehn­te unbe­an­stan­det gar kei­ne Anfech­tungs­frist vor­sah. Dar­um schei­det eine Anfech­tung gegen­über dem für sei­ne For­de­rung gesi­cher­ten Gesell­schaf­ter nur aus, wenn er außer­halb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO tat­säch­lich von der Gesell­schaft selbst befrie­digt wird und des­halb von der ihm gewähr­ten Siche­rung kei­nen Gebrauch macht 26. Hin­ge­gen besteht auch von Ver­fas­sungs wegen kein Grund, bei der Ver­wer­tung einer Siche­rung außer­halb der zeit­li­chen Gren­zen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Rege­lung des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO für unan­wend­bar zu erklä­ren. Hat sich der Gesell­schaf­ter aus einer für sei­ne Dar­le­hens­for­de­rung bestell­ten Siche­rung befrie­digt, schei­det auf der Grund­la­ge des maß­geb­li­chen § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine Anfech­tung nur aus, wenn die Siche­rung län­ger als zehn Jah­re vor dem Eröff­nungs­an­trag und mit­hin anfech­tungs­fest bestellt wur­de 27.

Auch wenn Rechts­hand­lun­gen Drit­ter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO nicht aus­drück­lich erwähnt sind, wird durch die tat­be­stand­li­che Ein­be­zie­hung gleich­ge­stell­ter For­de­run­gen in die­se Vor­schrif­ten der Anwen­dungs­be­reich des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF auch in per­so­nel­ler Hin­sicht über­nom­men 28. Eine im Ver­gleich zu dem frü­he­ren Recht ein­schrän­ken­de Aus­le­gung bei der Inan­spruch­nah­me ver­bun­de­ner Unter­neh­men ist sowohl nach dem Wort­laut der Rege­lun­gen als auch nach dem ein­deu­ti­gen gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len nicht ange­zeigt 29. Mit­hin kön­nen die hier­zu im Rah­men des Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­rechts ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze 30 auch bei Anwen­dung des § 135 Abs. 1 InsO frucht­bar gemacht wer­den.

Danach wer­den Finan­zie­rungs­hil­fen Drit­ter erfasst, wenn der Drit­te bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung infol­ge einer hori­zon­ta­len oder ver­ti­ka­len Ver­bin­dung einem Gesell­schaf­ter gleich­steht 31. Die Betei­li­gung kann in der Wei­se aus­ge­stal­tet sein, dass ein Gesell­schaf­ter an bei­den Gesell­schaf­ten, der Dar­le­hen neh­men­den und der Dar­le­hen geben­den Gesell­schaft, und zwar an der letzt­ge­nann­ten maß­geb­lich betei­ligt ist. Dazu genügt bei einer GmbH – vor­be­halt­lich einer abwei­chen­den Rege­lung der Stimm­macht in der Sat­zung – eine Betei­li­gung von mehr als 50 v.H. 32. Eine maß­geb­li­che Betei­li­gung ist aber auch dann anzu­neh­men, wenn der Gesell­schaf­ter einer hil­fe­neh­men­den GmbH zwar nur zu genau 50 v.H. an der hil­fe­leis­ten­den GmbH betei­ligt, aber zugleich deren allein­ver­tre­tungs­be­rech­tig­ter Geschäfts­füh­rer ist 33.

So ver­hält es sich im Streit­fall, weil der Beklag­te zu 2 als Allein­ge­sell­schaf­ter der Schuld­ne­rin mit 50 v.H. an der Beklag­ten zu 1 betei­ligt und deren allein­ver­tre­tungs­be­rech­tig­ter Geschäfts­füh­rer ist. Dabei ist – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts und der Revi­si­ons­er­wi­de­rung – ohne Bedeu­tung, ob die Beklag­te zu 1 nach ihrem Gesell­schafts­zweck zu einer Dar­le­hens­ge­wäh­rung berech­tigt war. Die Ver­tre­tungs­macht des Geschäfts­füh­rers wird nicht durch den Gesell­schafts­zweck begrenzt 34 und umfasst auch die Gewäh­rung von Kre­di­ten 35.

Der aus § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO fol­gen­de Rück­ge­währ­an­spruch (§ 143 Abs. 1 InsO) ist dar­auf gerich­tet, die anfecht­bar gewähr­te Siche­rung frei­zu­ge­ben 36. Wur­de eine anfecht­bar abge­tre­te­ne For­de­rung ein­ge­zo­gen, ist im Wege des Wert­er­sat­zes der erlang­te Betrag – mit­hin hier die Kla­ge­for­de­rung über 40.766,49 € – zu erstat­ten 37.

Da die Siche­rungs­ab­tre­tung als anfecht­ba­re Rechts­hand­lung vor dem Inkraft­tre­ten des MoMiG vor­ge­nom­men wur­de, unter­liegt sie gemäß Art. 103d Satz 2 EGIn­sO nur der Anfech­tung, wenn dies auch nach dem bis­he­ri­gen Recht galt. Die­se Vor­aus­set­zung ist gege­ben. Die Gewäh­rung der Siche­rung war gegen­über der Beklag­ten zu 1 auch nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO aF anfecht­bar.

Nach dem Wort­laut die­ser Vor­schrift unter­lag die Besi­che­rung eines Gesell­schaf­ter­dar­le­hens nur dann der Anfech­tung, wenn das Dar­le­hen eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend war. In dem Ver­zicht auf die­ses Merk­mal liegt eine Ver­schär­fung des nun­mehr gel­ten­den Rechts 38. Eine Kri­se, die zur Ein­stu­fung einer Kre­dit­hil­fe als kapi­ta­ler­set­zend führt, ist außer bei Insol­venz­rei­fe der Gesell­schaft auch dann gege­ben, wenn die Gesell­schaft kre­dit­un­wür­dig ist 39. Eine auf Kre­dit­un­wür­dig­keit beru­hen­de Kri­se der Gesell­schaft liegt vor, wenn sie von drit­ter Sei­te einen zur Fort­füh­rung ihres Unter­neh­mens erfor­der­li­chen Kre­dit zu markt­üb­li­chen Bedin­gun­gen nicht erhält und sie des­halb ohne die Gesell­schaft­er­leis­tung liqui­diert wer­den müss­te 40. Eben­so ver­hält es sich mit einem noch unter wirt­schaft­lich gesun­den Ver­hält­nis­sen gege­be­nen Dar­le­hen, das der Gesell­schaf­ter bei Ein­tritt der Kre­dit­un­wür­dig­keit ste­hen lässt 41.

Danach war das der Schuld­ne­rin gewähr­te Dar­le­hen in dem Zeit­punkt als kapi­ta­ler­set­zend ein­zu­stu­fen, als die Beklag­te zu 1 am 29.06.2007 durch Inan­spruch­nah­me der B. GmbH auf die ihr hier­für abge­tre­te­ne Siche­rung zuge­grif­fen hat.

Eine bilan­zi­el­le Über­schul­dung bil­det ein Indiz für die Kre­dit­un­wür­dig­keit der Gesell­schaft 42. Fer­ner deu­ten insol­venz­be­zo­ge­ne Kri­sen­merk­ma­le wie Voll­stre­ckun­gen auf eine Kre­dit­un­wür­dig­keit der Gesell­schaft hin 43.

Die Schuld­ne­rin war bereits seit dem Jahr 2003 bilan­zi­ell über­schul­det. Außer­dem hat­te der Beklag­te zu 2 vor der Zah­lung der B. GmbH an die Beklag­te zu 1 für die Schuld­ne­rin die eides­statt­li­che Ver­si­che­rung abge­ge­ben. Fer­ner hat die Beklag­te zu 1 durch das Vor­brin­gen, ihr Dar­le­hen habe allen­falls durch Pfän­dung der For­de­rung der Schuld­ne­rin gegen die B. GmbH erfüllt wer­den kön­nen, selbst ein­ge­räumt, dass die Schuld­ne­rin von drit­ter Sei­te kei­nen Kre­dit zu mark­üb­li­chen Bedin­gun­gen erhal­ten hät­te. Ange­sichts die­ser Umstän­de hat­te infol­ge der Kre­dit­un­wür­dig­keit der Schuld­ne­rin das ihr gewähr­te Dar­le­hen den Cha­rak­ter von Eigen­ka­pi­ta­ler­satz gewon­nen, was die Anfech­tung der für das Dar­le­hen gewähr­ten Siche­rung auch nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO aF recht­fer­tigt.

Dar­über hin­aus sah der Bun­des­ge­richts­hof auch eine Zah­lungs­pflicht aus Vor­satz­an­fech­tung unter dem Gesichts­punkt der Inkon­gru­enz (§ 133 Abs. 1 InsO) als begrün­det an:

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs bil­det eine inkon­gru­en­te Deckung in der Regel ein Beweis­an­zei­chen für den Benach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners und für die Kennt­nis des Gläu­bi­gers von die­sem Vor­satz, wenn die Wir­kun­gen der Rechts­hand­lung zu einem Zeit­punkt ein­tre­ten, als zumin­dest aus der Sicht des Emp­fän­gers der Leis­tung Anlass bestand, an der Liqui­di­tät des Schuld­ners zu zwei­feln 44.

Die der Gesell­schaft für ihre ab dem Jahr 2001 erwor­be­nen Dar­le­hens­for­de­run­gen am 15.07.2004 von der Schuld­ne­rin gewähr­te Siche­rungs­zes­si­on bil­det eine inkon­gru­en­te Siche­rung, weil ihr aus der ursprüng­li­chen Ver­ein­ba­rung kein Anspruch auf die­se Siche­rung zustand 45. Bei der Schuld­ne­rin war seit dem Jahr 2003 eine Unter­bi­lanz gege­ben; For­de­run­gen aus gegen sie erwirk­ten Voll­stre­ckungs­ti­teln konn­te sie nicht beglei­chen, so dass die Liqui­di­tät der Schuld­ne­rin bereits bei Abtre­tung der For­de­rung Zwei­feln begeg­ne­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 219/​11

  1. Hmb­Komm-InsO/­Schrö­der, 4. Aufl., § 135 Rn. 30; Preuß in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2013, § 135 Rn.19; GrafSchlicker/​Neußner, InsO, 3. Aufl., § 135 Rn. 10[]
  2. BGH, Urteil vom 01.12.2011 – IX ZR 11/​11, BGHZ 192, 9 Rn.20[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2007 – IX ZR 235/​03, WM 2007, 2071 Rn. 9[]
  4. vgl. aber Alt­mep­pen, NZG 2013, 441, 442[]
  5. zutref­fend Preuß in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2013, § 135 Rn.19[]
  6. Bork/​Schäfer/​Thiessen, GmbHG, 2. Aufl., Anhang zu § 30 Rn. 68; Saenger/​Inhester/​Kolmann, GmbHG, Anhang § 30 Rn. 177; Baumbach/​Hueck/​Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., Anhang § 30 Rn. 64; Reu­ter in Fest­schrift Wel­len­siek, 2011, S. 531, 535 f; wohl auch Alt­mep­pen, NZG 2013, 441, 442[]
  7. BGH, Urteil vom 09.10.2008 – IX ZR 138/​06, BGHZ 178, 171 Rn. 25[]
  8. BGH, Urteil vom 12.07.2007 – IX ZR 235/​03, WM 2007, 2071 Rn. 11[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2000 – IX ZR 138/​99, WM 2000, 1071 f; Urteil vom 09.10.2008, aaO[]
  10. BGH, Urteil vom 09.07.2009 – IX ZR 86/​08, WM 2009, 1750 Rn. 32[]
  11. BGH, Urteil vom 22.01.2004 – IX ZR 39/​03, BGHZ 157, 350, 353; vom 09.11.2006 – IX ZR 133/​05, ZIP 2007, 35 Rn. 8 mwN; Beschluss vom 19.03.2009 – IX ZR 39/​08, WM 2009, 812 Rn. 13[]
  12. Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 13. Aufl., § 135 Rn. 10[]
  13. BGH, Urteil vom 12.07.2007 – IX ZR 235/​03, WM 2007, 2071 Rn. 15[]
  14. BGH, Urteil vom 07.05.2013 – IX ZR 191/​12, WM 2013, 1132 Rn. 7 mwN[]
  15. Tho­le, Gläu­bi­ger­schutz durch Insol­venz­recht, 2010, S. 398[]
  16. Tho­le, aaO[]
  17. vgl. BT-Drucks 8/​1347 S. 40 f; BT-Drucks 8/​3908 S. 60, 74; BT-Drucks. 12/​2443 S. 161; BT-Drucks. 16/​6140 S. 57[]
  18. vgl. Bang­haS­z­abo, ZIP 2013, 1058, 1062[]
  19. vgl. Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., § 32a Rn. 101; Baumbach/​Hueck/​Fastrich, GmbHG, 18. Aufl., § 32a Rn. 69[]
  20. vgl. BT-Drucks. 16/​6140 S. 26; BGH, Urteil vom 21.02.2013 – IX ZR 32/​12, WM 2013, 568 Rn. 18[]
  21. Lüne­borg, Das neue Recht der Gesell­schaf­ter­dar­le­hen, 2010, S. 159[]
  22. Lüne­borg, aaO S. 154[]
  23. vgl. Engert, ZGR 2004, 813, 831; Cahn, AG 2005, 217, 225[]
  24. Engert, aaO[]
  25. Mylich, ZHR 176 (2012), 547, 569 f[]
  26. vgl. Spliedt, ZIP 2009, 149, 153[]
  27. vgl. Jaeger/​Henckel, InsO, § 135 Rn. 11; eben­so bereits Jaeger/​Henckel, KO, 9. Aufl., § 32a Rn. 86; Schä­fer in Kummer/​Schäfer/​Wagner, Insol­venz­an­fech­tung, H 74; Bang­haS­z­abo ZIP 2013, 1058, 1062; Scholz/​Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., Nach­trag MoMiG §§ 32a/​b Rn. 34, 41; anders wohl Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 17[]
  28. BGH, Urteil vom 21.02.2013 – IX ZR 32/​12, WM 2013, 568 Rn. 15[]
  29. BGH, Urteil vom 21.02.2013, aaO Rn. 16[]
  30. vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2008 – II ZR 108/​07, WM 2008, 1164 Rn. 9 ff; vom 28.02.2012 – II ZR 115/​11, WM 2012, 843 Rn. 16 ff[]
  31. BGH, Urteil vom 05.05.2008, aaO Rn. 9[]
  32. BGH, Urteil vom 05.05.2008, aaO Rn. 10; Urteil vom 28.02.2012, aaO Rn. 18[]
  33. BGH, Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 206/​02, WM 2005, 176, 177; vom 28.02.2012, aaO Rn.20[]
  34. Ulmer/​Paefgen, GmbHG, § 35 Rn. 39; Lutter/​Hommelhoff/​Kleindiek, GmbHG, 18. Aufl., § 35 Rn. 9; Scholz/​Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 35 Rn. 22[]
  35. Scholz/​Schneider, aaO[]
  36. BGH, Urteil vom 26.01.2009 – II ZR 213/​07, BGHZ 179, 278 Rn. 17; GrafSchlicker/​Neußner, InsO, 3. Aufl., § 135 Rn. 12[]
  37. RGZ 48, 148, 149 f; Jaeger/​Henckel, InsO, § 135 Rn. 11; Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof, 2. Aufl., § 143 Rn. 90 mwN[]
  38. BGH, Urteil vom 21.02.2013 – IX ZR 32/​12, WM 2013, 568 Rn. 10[]
  39. BGH, Urteil vom 03.04.2006 – II ZR 332/​05, WM 2006, 1150 Rn. 7[]
  40. BGH, Urteil vom 12.07.1999 – II ZR 87/​98, WM 1999, 1828, 1830[]
  41. BGH, Urteil vom 24.03.1980 – II ZR 213/​77, BGHZ 76, 326, 330 f; vom 19.09.1988 – II ZR 255/​87, BGHZ 105, 168, 187; vom 26.01.2009 – II ZR 213/​07, BGHZ 179, 278 Rn. 16[]
  42. BGH, Urteil vom 23.02.2004 – II ZR 207/​01, WM 2004, 1075, 1077; Ulmer/​Habersack, GmbHG, §§ 32a/​b Rn. 65; Scholz/​Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., §§ 32a, 32b Rn. 41; Gehrlein/​Witt, GmbH-Recht in der Pra­xis, 2. Aufl., Kap. 9 Rn. 25[]
  43. Scholz/​Schmidt, aaO[]
  44. BGH, Urteil vom 25.10.2012 – IX ZR 117/​11, WM 2012, 2251 Rn. 13; vom 06.12.2012 – IX ZR 3/​12, WM 2013,174 Rn. 46[]
  45. vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2010 – IX ZR 57/​09, WM 2010, 851 Rn. 11[]