Die Auf­sichts­pflich­ten des Auf­sichts­rats – und die Selbst­be­las­tungs­frei­heit

Der Scha­dens­er­satz­an­spruch einer Akti­en­ge­sell­schaft gegen ihren Auf­sichts­rat schei­det nicht des­halb aus, weil das Auf­sichts­rats­mit­glied sich zur Ver­mei­dung der ihm vor­ge­wor­fe­nen Pflicht­ver­let­zung hät­te selbst bezich­ti­gen müs­sen (so aber OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 07.04.2017 – I-17 U 29/​16)).

Die Auf­sichts­pflich­ten des Auf­sichts­rats – und die Selbst­be­las­tungs­frei­heit

Im Rah­men sei­ner nach­träg­li­chen Über­wa­chungs­tä­tig­keit ist der Auf­sichts­rat grund­sätz­lich ver­pflich­tet, Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gegen ein Vor­stands­mit­glied zu ver­fol­gen, ohne dass ihm dabei ein unter­neh­me­ri­sches Ermes­sen zusteht. Er ist viel­mehr allein dem Unter­neh­mens­wohl ver­pflich­tet, das grund­sätz­lich die Wie­der­her­stel­lung des geschä­dig­ten Gesell­schafts­ver­mö­gens ver­langt, und darf daher aus­nahms­wei­se nur dann von der Gel­tend­ma­chung vor­aus­sicht­lich begrün­de­ter Scha­dens­er­satz­an­sprü­che abse­hen, wenn gewich­ti­ge Inter­es­sen der Gesell­schaft dafür spre­chen, den ihr ent­stan­de­nen Scha­den ersatz­los hin­zu­neh­men. Ande­re Gesichts­punk­te, wie etwa die Scho­nung eines ver­dien­ten Auf­sichts­rats­mit­glieds oder das Aus­maß der mit der Bei­trei­bung für das Mit­glied und sei­ne Fami­lie ver­bun­de­nen sozia­len Kon­se­quen­zen, kön­nen nur in Aus­nah­me­fäl­len in Betracht kom­men1.

Aus­ge­hend davon ver­mag das rein per­sön­li­che Inter­es­se des Auf­sichts­rats­mit­glieds, sich durch die Ver­fol­gung der Ersatz­an­sprü­che gegen den Vor­stand nicht mit­tel­bar zugleich sei­ner eige­nen damit zusam­men­hän­gen­den Pflicht­ver­let­zun­gen durch Ent­ge­gen­nah­me der streit­ge­gen­ständ­li­chen Zah­lun­gen sowohl als Aktio­när gemäß § 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1 AktG als auch als Auf­sichts­rat gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG bezich­ti­gen und einem Scha­dens­er­satz bzw. Rück­zah­lungs­an­spruch aus­set­zen zu müs­sen, kei­ne Aus­nah­me von sei­ner Pflicht zur Anspruchs­ver­fol­gung zu begrün­den.

Aller­dings wird Recht­spre­chung und Lite­ra­tur unter­schied­lich beur­teilt, ob und wenn ja, in wel­chen Fäl­len das Ver­bot einer Pflicht zur Selbst­be­zich­ti­gung einer Aus­kunfts- oder Hand­lungs­pflicht eines Gesell­schafts­or­gans ent­ge­gen­ste­hen kann.

In der Lite­ra­tur wird ver­brei­tet im Zusam­men­hang mit der Fra­ge, ob das Ver­schwei­gen eige­ner Pflicht­ver­let­zun­gen eine neue Pflicht­ver­let­zung des Vor­stands im Sin­ne von § 93 AktG begrün­den kann, argu­men­tiert, dass all­ge­mein kei­ne Pflicht des Vor­stands, Ver­wal­tungs­o­der Organ­mit­glieds zur Selbst­an­zei­ge bzw. Selbst­be­zich­ti­gung bestehe2. Auch die instanz­ge­richt­li­che Recht­spre­chung hat sich z.B. gegen eine Pflicht des GmbHAl­lein­ge­schäfts­füh­rers und gesell­schaf­ters zur Ver­fol­gung von Gesell­schafts­an­sprü­chen gegen sich selbst3 oder eine Pflicht des GmbH-Geschäfts­füh­rers, bei Abschluss eines Abfin­dungs­ver­tra­ges straf­recht­li­che Ver­feh­lun­gen zu offen­ba­ren, die mit dem Ver­trags­schluss in kei­nem unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang stan­den, aus­ge­spro­chen4.

Nach ande­rer Auf­fas­sung in der Lite­ra­tur ist das aus dem Straf­recht bekann­te Ver­bot der Selbst­be­zich­ti­gung im Zivil­recht und im Auf­sichts­recht nicht aner­kannt, wes­we­gen auch für Vor­stands­mit­glie­der eine Pflicht zur Auf­de­ckung eige­ner Feh­ler bestehe; ob das Straf­recht dann mit Ver­wer­tungs­ver­bo­ten reagie­re, sei kei­ne Fra­ge des Zivil­rechts5. Auch in der Recht­spre­chung wur­de dem­entspre­chend etwa die pro­zes­sua­le Vor­trags­pflicht eines Geschäfts­füh­rers bei Inan­spruch­nah­me wegen der Ent­ge­gen­nah­me von Schmier­gel­dern bejaht6.

Die Fra­ge, ob das Ver­bot einer Pflicht zur Selbst­be­zich­ti­gung der Annah­me einer gesell­schafts­recht­li­chen Aus­kunfts­o­der Hand­lungs­pflicht eines Gesell­schafts­or­gans ent­ge­gen­steht, lässt sich nicht gene­rell beant­wor­ten, son­dern hängt von der jewei­li­gen Pflicht und den Umstän­den des Ein­zel­falls ab.

Das aus Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG abge­lei­te­te Ver­bot der Selbst­be­zich­ti­gung gilt nicht unein­ge­schränkt, son­dern fin­det sei­ne Gren­ze an den Rech­ten ande­rer. Art und Umfang die­ses Ver­bots hän­gen daher auch davon ab, ob und inwie­weit ande­re auf die Infor­ma­ti­on der Aus­kunfts­per­son ange­wie­sen sind und ob ins­be­son­de­re die Aus­kunft Teil eines durch eige­nen Wil­lens­ent­schluss über­nom­me­nen Pflich­ten­krei­ses ist7. Han­delt es sich um Aus­künf­te zur Erfül­lung eines berech­tig­ten Infor­ma­ti­ons­be­dürf­nis­ses, ist der Gesetz­ge­ber befugt, die Belan­ge der ver­schie­de­nen Betei­lig­ten gegen­ein­an­der abzu­wä­gen. Er kann dabei berück­sich­ti­gen, dass es im Pri­vat­rechts­ver­kehr nicht allein um ein staat­li­ches oder öffent­li­ches Infor­ma­ti­ons­be­dürf­nis, son­dern zugleich um die Inter­es­sen eines Geschä­dig­ten geht8. Bei die­ser Abwä­gung ist u.a. zu beden­ken, ob die Zubil­li­gung eines Aus­kunfts­ver­wei­ge­rungs­rechts u.U. zu Las­ten geschä­dig­ter Drit­ter gera­de den­je­ni­gen unge­recht­fer­tigt bevor­zu­gen wür­de, der zum Nach­teil der Gläu­bi­ger beson­ders rechts­wid­rig oder gar ver­werf­lich gehan­delt hat9.

Danach hat jeden­falls im vor­lie­gen­den Fall das per­sön­li­che Inter­es­se des Auf­sichts­rats­mit­glieds, sich nicht selbst bezich­ti­gen zu müs­sen, hin­ter sei­ner Pflicht, als Auf­sichts­rat im Inter­es­se der Gesell­schaft Ansprü­che gegen den Vor­stand zu ver­fol­gen, zurück­zu­ste­hen.

Der Auf­sichts­rat steht in einem beson­de­ren Pflich­ten­ver­hält­nis zur Akti­en­ge­sell­schaft. In die­ser Funk­ti­on hat er ins­be­son­de­re die Auf­ga­be über­nom­men, die gesam­te Geschäfts­füh­rung des Vor­stands zu über­wa­chen und im Rah­men die­ser nach­träg­li­chen Über­wa­chungs­tä­tig­keit ggf. auch Ersatz­an­sprü­che gegen den Vor­stand im Unter­neh­mens­wohl zu ver­fol­gen. Die beson­de­re Bedeu­tung die­ser Auf­ga­be zeigt sich dar­an, dass die Gesell­schaft nach § 112 AktG gericht­lich und außer­ge­richt­lich gegen­über Vor­stands­mit­glie­dern des­halb durch den Auf­sichts­rat ver­tre­ten wird, weil damit eine unbe­fan­ge­ne Ver­tre­tung der Gesell­schaft sicher­ge­stellt wer­den soll, die von sach­frem­den Erwä­gun­gen unbe­ein­flusst ist und sach­dien­li­che Gesell­schafts­be­lan­ge wahrt10.

Die­se beson­de­re Über­wa­chungs- und Schutz­funk­ti­on des Auf­sichts­rats wür­de unter­lau­fen, wür­de man den Auf­sichts­rat von ihrer Erfül­lung bereits dann gene­rell frei­stel­len, wenn er dadurch eine eige­ne Pflicht­ver­let­zung oder ein ersatz­ver­pflich­ten­des Ver­hal­ten offen­ba­ren müss­te. Nicht sel­ten dürf­te bei einem Pflich­ten­ver­stoß eines Vor­stands auch eine dies­be­züg­li­che Pflicht­ver­let­zung des Auf­sichts­rats durch unzu­rei­chen­de Über­wa­chung des Vor­stands in Betracht kom­men11. Zudem bestün­den nicht uner­heb­li­che Abgren­zungs­schwie­rig­kei­ten für die Betei­lig­ten dahin­ge­hend, ob im Ein­zel­fall eine Anspruchs­ver­fol­gungs­pflicht des Auf­sichts­rats gege­ben ist oder nicht. Schließ­lich wür­de die Frei­stel­lung von einer Ver­fol­gungs­pflicht gera­de den­je­ni­gen unge­recht­fer­tigt ent­las­ten, der zuvor zum Nach­teil der Gesell­schaft sei­ne Pflich­ten ver­letzt hat, wohin­ge­gen er durch die­se Ver­fol­gungs­pflicht gera­de dazu ange­hal­ten wür­de, wie­der für einen Aus­gleich des der Gesell­schaft dadurch ver­ur­sach­ten Scha­dens zu sor­gen.

Hin­zu kommt, dass die in Rede ste­hen­de Pflicht­ver­let­zung bzw. Haf­tung des Vor­stands und des Auf­sichts­rats­mit­glieds mit § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG einen Ver­stoß gegen kapi­tal­schüt­zen­de Pflich­ten und damit nicht nur eine Ver­let­zung der Inter­es­sen der Akti­en­ge­sell­schaft, son­dern ins­be­son­de­re auch der Gesell­schafts­gläu­bi­ger dar­stell­te. Wür­de man dem Auf­sichts­rats­mit­glied in die­ser Kon­stel­la­ti­on eine Befrei­ung von sei­ner Pflicht zur Anspruchs­ver­fol­gung zubil­li­gen, wür­de man gera­de den­je­ni­gen unbe­rech­tigt bevor­zu­gen, der zum Nach­teil der Gläu­bi­ger beson­ders rechts­wid­rig, weil unter Ver­stoß gegen eine von ihm über­nom­me­nen beson­de­ren Über­wa­chungs­pflicht und zudem zu sei­nem eige­nen Vor­teil, gehan­delt hat12.

Ob die­se Pflicht zur Anspruchs­ver­fol­gung gegen den Vor­stand dort ihre Gren­zen fin­det, wo sie eine Offen­ba­rung eige­nen straf­ba­ren Ver­hal­tens bedeu­ten wür­de, erscheint im Hin­blick auf die beson­de­re Funk­ti­on des Auf­sichts­rats frag­lich, zumal sei­nen Inter­es­sen in einem sol­chen Fall ggf. auch durch ein straf­recht­li­ches Ver­wer­tungs­ver­bot hin­rei­chend Rech­nung getra­gen wer­den könn­te13. Dies bedurf­te im vor­lie­gen­den Fall aber kei­ner Ent­schei­dung, da kein straf­recht­lich rele­van­tes Ver­hal­ten des Auf­sichts­rats­mit­glieds in Rede stand.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Sep­tem­ber 2018 – II ZR 152/​17

  1. vgl. BGH, Urteil vom 21.04.1997 – II ZR 175/​95, BGHZ 135, 244, 255 ARAG/​Garmenbeck []
  2. vgl. Hölters/​Hölters, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 339; Mertens/​Cahn in KKAktG, 3. Aufl., § 93 Rn.201; Münch­Komm- AktG/​Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 293; Flei­scher in Spindler/​Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 303 f.; § 84 Rn. 82a; Flei­scher, AG 2014, 457, 461; Gru­ne­wald, NZG 2013, 841, 845, 846 auch für den Auf­sichts­rat []
  3. vgl. OLG Köln, NZG 2000, 1137 []
  4. vgl. OLG Düs­sel­dorf, WM 2000, 1393, 1397 []
  5. vgl. Hopt, ZGR 2004, 1, 26 f.; Schmol­ke, RIW 2008, 365, 371 []
  6. vgl. OLG Zwei­brü­cken, OLGR 2009, 659, 662 []
  7. vgl. BVerfGE 56, 37, 42, 45 f., 49 zur Selbst­be­zich­ti­gung des Gemein­schuld­ners; BGH, Urteil vom 30.04.1964 – VII ZR 156/​62, BGHZ 41, 318, 323 ff. []
  8. vgl. BVerfGE 56, 37, 49 f. []
  9. vgl. BVerfGE 56, 37, 50 []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 08.02.1988 – II ZR 159/​87, BGHZ 103, 213, 216; Urteil vom 26.06.1995 – II ZR 122/​94, BGHZ 130, 108, 111 []
  11. vgl. Münch­Komm-Akt­G/Ha­ber­sack, 4. Aufl., § 111 Rn. 34 []
  12. vgl. BVerfGE 56, 37, 50 []
  13. vgl. BVerfGE 56, 37, 50 f. []