Die Forderung der GbR gegen ihren Gesellschafter – und die Inkassozession

Verhindert eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Vereinigung von Forderung und Schuld einer Gesellschaftsverbindlichkeit bei sich durch Veranlassung einer Inkassozession an einen Treuhänder, der für die Gesellschaft Gesellschafter aus der Gesellschaftsverbindlichkeit in Anspruch nehmen soll, können diese gegen ihre Inanspruchnahme einwenden, dass der Inkassozessionar die Gesellschaft aus der Forderung nicht in Anspruch nehmen kann, da er die erlangten Beträge an die Gesellschaft auskehren muss.

Die Forderung der GbR gegen ihren Gesellschafter – und die Inkassozession

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall beteiligte sich der beklagter GbR-Gesellschafter an einer Grundstücksgesellschaft in der Rechtsform einer GbR, einem geschlossenen Immobilienfonds in Gestalt einer Publikums-GbR mit einer Beteiligungsquote von 1, 47 %. Zweck der Fondsgesellschaft war es, das Erbbaurecht an einem bestimmten Grundstück von der G. AGrundstückseigentümerin zu erwerben, das Grundstück zu bebauen und durch die anschließende Vermietung und Verpachtung langfristig zu bewirtschaften. Nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GV ist in der Liquidation der Fondsgesellschaft § 735 BGB ausgeschlossen. Aufgrund finanzieller Schwierigkeiten erhielt die Fondsgesellschaft von der W. GmbH, die im Jahr 1998 auf die G. verschmolzen wurde, nach einem entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung zinslose Darlehen in Höhe von 3.900.000 DM (Darlehen I) und 1.352.000 DM (Darlehen II).

Auf der Gesellschafterversammlung vom 04.12.2015 wurde der Verkauf des Erbbaurechts an die G. und die Liquidation der Fondsgesellschaft beschlossen. Der Beschlussantrag, § 20 Abs. 4 Satz 2 GV aufzuheben, fand nicht die erforderliche Mehrheit. Der Aufforderung, einen auf seinem Anteil entsprechenden Gesellschafterzuzahlungsbetrag für die Umsetzung der Liquidation und die Ablösung der Darlehen I und II in Höhe von 42.928, 34 € zu leisten, kam der GbR-Gesellschafter nicht nach. Durch die freiwilligen Zahlungen anderer Gesellschafter konnten für Darlehensgeber bestellte Grundschulden abgelöst werden. Die Fondsgesellschaft veräußerte am 16.03.2016 ihr Erbbaurecht an die G. zu einem Kaufpreis von 14.109.106,33 €. Nach § 3 Ziffer 3.02.3 des Kaufvertrags sollte der Kaufpreis teilweise, und zwar in Höhe der noch offenen Darlehensforderungen der G. gegen die Fondsgesellschaft in Höhe von 2.192.828,63 € (Darlehen I: 1.743.505, 32 €, Darlehen II: 449.323, 31 €), entweder durch Übernahme dieser Darlehensforderungen oder durch deren Abtretung an die Fondsgesellschaft oder einen von der Fondsgesellschaft zu benennenden Dritten erbracht werden. Die G. kündigte die Darlehen mit Wirkung zum 5.08.2016.

In der Abtretungsvereinbarung zwischen der G. und der Inkassounternehmerin trat die G. ihre Forderungen und Ansprüche aus den Darlehen I und II in Vollzug des Kaufvertrags an die Inkassounternehmerin ab. Die Fondsgesellschaft erkannte in einer mit Abtretungsanzeige überschriebenen Erklärung zu dieser Abtretungsvereinbarung sämtliche abgetretenen Forderungen und Ansprüche als in der Höhe zutreffend und zur Zahlung fällig an. In einer Zusatzvereinbarung vom selben Tag erklärten die Beteiligten, dass die Fondsgesellschaft als Zessionarin die Inkassounternehmerin als Abtretungsempfängerin für die Darlehen benannt und die G. als Zedentin zur Abtretung der Darlehen an diese angewiesen habe. Es bestehe Einigkeit, dass die Forderungsabtretung der Kaufpreiserbringung diene und der Kaufpreis insoweit, d.h. in Höhe von 2.192.828,63 €, erfüllt sei. Vorsorglich genehmige die Fondsgesellschaft die Abtretungsvereinbarung zwischen der G. und der Inkassounternehmerin vollumfänglich. Unter dem 22.09.2016 schlossen die Inkassounternehmerin und die Fondsgesellschaft eine Auftrags- und Verwertungsvereinbarung, wonach die Abtretung zum Zwecke der treuhänderischen Einziehung erfolgt sei und die zur Erbringung von Inkassodienstleistungen behördlich registrierte Inkassounternehmerin beauftragt werde, die treuhänderisch abgetretenen Forderungen aus den Darlehen gegenüber den von der Fondsgesellschaft gesondert zu benennenden persönlich haftenden Gesellschaftern im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der Fondsgesellschaft anteilig geltend zu machen, notfalls gerichtlich durchzusetzen und Beitreibungsüberschüsse an die Fondsgesellschaft auszukehren.

Mit ihrer Klage begehrt die Inkassounternehmerin die Zahlung eines zweitrangigen Teilbetrages in Höhe von 39.362, 43 € nebst Zinsen und Rechtsverfolgungskosten. Das erstinstanzlich hiermit befasste Landgericht Berlin hat der Klage stattgegeben1. Auf die Berufung des GbR-Gesellschafters hat das Berliner Kammergericht die Klage abgewiesen2. Dagegen richtet sich die vom Kammergericht zugelassene Revision der Inkassounternehmerinin, die nun jedoch vor dem Bundesgerichtshof ohne Erfolg blieb; das Kammergericht hat zu Recht angenommen, dass der Inkassounternehmerin aus den Darlehensforderungen kein durchsetzbarer Anspruch gegen den GbR-Gesellschafter zusteht.

Rechtsfehlerhaft ist das Kammergericht davon ausgegangen, dass die beiden Darlehensforderungen in Höhe von zusammen 2.192.828, 63 € vor Abschluss der Abtretungsvereinbarung vom 08./21.09.2016 nach § 3 Ziffer 3.02.3 des Kaufvertrags vom 16.03.2016 erloschen sind. Die Darlehensforderungen sind weder durch den Kaufvertrag vom 16.03.2016 noch durch die Abtretungsvereinbarung vom 08./21.09.2016 zwischen der G. und der Inkassounternehmerin oder die Zusatzvereinbarung vom 08./21.09.2016 zur vorgenannten Abtretungsvereinbarung zwischen Fondsgesellschaft, G. und Inkassounternehmerin erloschen.

Nach dem Wortlaut der Ziffer 3.02.3 des Kaufvertrags vom 16.03.2016 sollte ein Teilkaufpreis in Höhe von 2.192.828, 63 € durch Übernahme oder durch Abtretung der Darlehensforderungen an die Fondsgesellschaft oder einen von dieser zu benennenden Dritten erbracht werden. Die Revision rügt zu Recht, dass nach den Feststellungen des Kammergerichts der Kaufpreis weder durch Übernahme der Darlehensforderungen durch die Fondsgesellschaft noch durch die Abtretung an die Fondsgesellschaft erbracht worden ist. Das Kammergericht hat vielmehr selbst festgestellt, dass die Darlehensforderungen an die von der Fondsgesellschaft benannte Inkassounternehmerin Inkassounternehmerin durch die Abtretungsvereinbarung vom 08./21.09.2016 zwischen der Inkassounternehmerin und der G. in Vollzug des notariellen Kaufvertrages vom 16.03.2016 abgetreten worden sind.

Rechtsfehlerhaft hat das Kammergericht angenommen, durch die Abtretung sei nicht nur die Teilkaufpreisforderung der Fondsgesellschaft gegen G. , sondern es seien auch die von der G. weisungsgemäß an die Inkassounternehmerin abgetretenen Darlehensforderungen untergegangen. Die Abtretung der Darlehensforderung an die Inkassounternehmerin als Dritte hat verhindert, dass die Fondsgesellschaft die gegen sie gerichtete Darlehensforderung erwarb, sich Forderung und Schuld in ihrer Person vereinigten und die Forderung durch Konfusion erlosch.

Dem Anspruch der Inkassounternehmerin aus den an sie abgetretenen Darlehensforderungen steht jedoch der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) der Fondsgesellschaft entgegen, die ihr der GbR-Gesellschafter entgegenhalten kann.

Der Fondsgesellschaft steht gegen eine Inanspruchnahme durch die Inkassounternehmerin aus den abgetretenen Darlehensforderungen der Einwand des Fehlens eines schutzwürdigen Eigeninteresses (§ 242 BGB) zu.

Die Inkassounternehmerin kann die ihr formal zustehenden Darlehensansprüche dauerhaft nicht gegenüber der Fondsgesellschaft durchsetzen. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verbietet die Durchsetzung eines Anspruchs, wenn der Gläubiger das Erlangte wieder an den Schuldner herauszugeben hätte3. Durch das von der Inkassounternehmerin als Gläubigermodell bezeichnete Gesamtmodell (Abtretungsvereinbarung vom 08./21.09.2016 einschließlich der Abtretungsanzeige und Zusatzvereinbarung vom 08./21.09.2016 zwischen Fondsgesellschaft, G. und Inkassounternehmerin sowie die Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22.09.2016 zwischen der Inkassounternehmerin und der Fondsgesellschaft) sollte allein das konfusionsbedingte rechtliche Erlöschen der wirtschaftlich der Fondsgesellschaft zustehenden Darlehensforderungen in Höhe von 2.192.828, 63 € vermieden werden, um sie so zur Haftung der Gesellschafter, die in der Liquidation freiwillig keine Zahlungen geleistet hatten, für die fortbestehenden Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft zu nutzen. Dazu hat die in das Gesamtmodell als Inkassozessionarin eingebundene Inkassounternehmerin die Darlehensforderungen auf Weisung der Fondsgesellschaft durch die Abtretung von der G. erworben. Die Fondsgesellschaft hat durch diese Abtretung aus dem Auftragsverhältnis bzw. dem als Auftrags- und Verwertungsvereinbarung bezeichneten Treuhandverhältnis vom 22.09.2016 einen Herausgabeanspruch aus § 667 BGB gegen die Inkassounternehmerin erworben, auch wenn die Herausgabe des Erlangten in Form der Abtretung der Darlehensforderungen an die Fondsgesellschaft entgegen dem von den Beteiligten damit verfolgten Zweck zur Konfusion führen würde. Würde die Inkassounternehmerin als Rechtsinhaberin die Darlehensansprüche gegen die Fondsgesellschaft geltend machen, stände dieser unabhängig von dem in der Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22.09.2016 getroffenen Stillhalteabkommen gegen eine solche Inanspruchnahme deshalb der Einwand des Fehlens eines berechtigten Interesses als Anwendungsfall unzulässiger Rechtsausübung zu. Die Inkassounternehmerin müsste die so erhaltenen Leistungen sofort wieder an die Fondsgesellschaft auskehren.

Das Schuldanerkenntnis der Fondsgesellschaft in der als „Abtretungsanzeige“ bezeichneten Erklärung vom 21.09.2016 steht dieser Einrede nicht entgegen. Es kann deshalb dahinstehen, ob das Kammergericht rechtsfehlerhaft angenommen hat, dass es sich bei dem deklaratorischen Schuldanerkenntnis der Fondsgesellschaft in der als bezeichneten „Abtretungsanzeige“ Erklärung zur Abtretungsvereinbarung vom 08./21.09.2016, in der sie die Darlehensforderungen nach Grund und Höhe anerkannt hat, um ein Scheingeschäft i.S.d. § 117 BGB handelt.

Erklärt der Schuldner nach Abtretung der gegen ihn gerichteten Forderung, dass die Forderung zu Recht bestehe oder dass sie anerkannt werde, so liegt darin regelmäßig kein konstitutives, sondern allenfalls ein bestätigendes Anerkenntnis4. Die Wirkung eines solchen deklaratorischen Anerkenntnisses hängt vom Inhalt der Vereinbarung ab. Entsprechend seinem Zweck schließt es in der Regel alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur für die Zukunft aus, die der Schuldner bei der Abgabe kannte oder kennen musste. Bei der insoweit erforderlichen Auslegung ist entscheidend, wie der Empfänger im konkreten Einzelfall die Erklärung unter Berücksichtigung der ihm bekannten Interessen des Schuldners verstehen muss. Das Anerkenntnis kann beschränkt sein auf den Grund oder die Höhe des Anspruchs oder einzelne Einwendungen5.

Da das Kammergericht eine Auslegung der mit „Abtretungsanzeige“ überschriebenen Erklärung der Fondsgesellschaft unterlassen hat und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Bundesgerichtshof diese selbst vornehmen6.

Bereits der Wortlaut der als Abtretungsanzeige bezeichneten Erklärung („in der Höhe zutreffend und zur Zahlung fällig“) spricht dafür, dass die Fondsgesellschaft mit ihrem deklaratorischen Anerkenntnis nur Einwendungen aus dem Darlehensvertrag mit der G. gegen den Bestand der Darlehensforderungen und den Fälligkeitszeitpunkt ausschließen wollte. Die Abtretungsvereinbarung zwischen der G. und der Inkassounternehmerinin, an die sich im selben Schriftstück die als Abtretungsanzeige bezeichnete Erklärung der Fondsgesellschaft unmittelbar anschließt, verhält sich allein zu den Darlehensverträgen zwischen der G. und der Fondsgesellschaft. Die Einwendung der Fondsgesellschaft aus § 242 BGB ergibt sich aber nicht aus den Darlehensverträgen der Fondsgesellschaft mit der G. als Zedentin der Darlehensforderungen, sondern hat ihre Grundlage in der Einbindung der Inkassounternehmerin als Inkassozessionarin in die als Gläubigermodell bezeichnete Vertragsgestaltung. Ein Bezug zu den weiteren Vereinbarungen im Rahmen des sogenannten Gläubigermodells (Zusatzvereinbarung vom 08./21.09.2016, zeitlich nachfolgende Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22.09.2016) wird in der Abtretungsvereinbarung vom 21.09.2016 gerade nicht hergestellt.

Auch Sinn und Zweck der „Abtretungsanzeige“ sprechen gegen Verzicht der Fondsgesellschaft auf ihr aus dem Verhältnis gegen die Inkassounternehmerin zustehende Einwendungen. Erkennbares Ziel dieser Erklärung der Fondsgesellschaft war es im Hinblick auf die als Gläubigermodell bezeichnete Vertragsgestaltung, den formalen Fortbestand der Darlehensforderungen nach deren Abtretung von der G. an die Inkassounternehmerin in Erfüllung der Teilkaufpreisforderung zu bestätigen, um so dem späteren Einwand der von der Inkassounternehmerin in Anspruch genommenen Gesellschafter entgegentreten zu können, die Darlehensforderungen der G. seien durch eine Verrechnung mit dem Teilkaufpreisanspruch der Fondsgesellschaft oder durch einen Erlass durch die G. oder eine wie vom Kammergericht angenommene faktische Verrechnung erloschen.

Das Ergebnis, wonach das bestätigende Schuldanerkenntnis nicht auch der Fondsgesellschaft gegen die Inkassounternehmerin zustehende Einwendungen aus dem Auftrags- und Treuhandverhältnis erfassen sollte, fügt sich in die von der Inkassounternehmerin als „Gläubigermodell“ bezeichnete Vertragsgestaltung ein. Danach sollte zwar durch die „Abtretungsanzeige“ der Fondsgesellschaft der Fortbestand der Darlehensforderungen erklärt werden. Es bestand aber zwischen der Fondsgesellschaft und der Inkassounternehmerin ein Einvernehmen dahin, dass diese Darlehensforderungen nicht gegen die Fondsgesellschaft selbst durchgesetzt werden sollten. Zum einen hatte die Fondsgesellschaft den Forderungserwerb der Inkassounternehmerinin, die keinen Rechtsanspruch auf ihn besaß, durch einen Teil des ihr zustehenden Kaufpreises finanziert, so dass die Fondsgesellschaft bei einer grundsätzlich möglichen Inanspruchnahme durch die Inkassounternehmerin anderenfalls doppelt auf die Darlehensforderungen leisten würde. Zum anderen haben die Parteien ihr Verständnis von der Reichweite der Erklärung in der „Abtretungsanzeige“ in der Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22.09.2016 dahin zum Ausdruck gebracht, dass durch das deklaratorische Schuldanerkenntnis der Fondsgesellschaft gerade keine Einwendungen der Fondsgesellschaft gegen die Inkassounternehmerin aus dem sogenannten „Gläubigermodell“ erfasst werden sollten. Denn ausweislich der Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22.09.2016 waren sich die Fondsgesellschaft und die Inkassounternehmerin einig, dass die Abtretung der Darlehensforderungen von der G. an die Inkassounternehmerin zum Zwecke der treuhänderischen Einziehung erfolgt sei und die zur Erbringung von Inkassodienstleistungen behördlich registrierte Inkassounternehmerin beauftragt werde, die treuhänderisch abgetretenen Forderungen aus den Darlehen gegenüber den von der Fondsgesellschaft gesondert zu benennenden persönlich haftenden Gesellschaftern im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der Fondsgesellschaft anteilig geltend zu machen und notfalls gerichtlich durchzusetzen und diese Beitreibungsüberschüsse anschließend an die Fondsgesellschaft auszukehren.

Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Fondsgesellschaft bei der Umsetzung des Gläubigermodells im Widerspruch zu ihrer Erklärung in der Abtretungsanzeige keinen vorbehaltlosen, sie und ihre nicht freiwillig zahlenden Gesellschafter gleichermaßen umfassenden Fortbestand der Einwendung aus ihrem Verhältnis zur Inkassounternehmerin gewollt hat. Die Fondsgesellschaft beabsichtigte mit der als „Gläubigermodell“ bezeichneten Vertragsgestaltung, dass aus den Darlehensforderungen nur die von ihr der Inkassounternehmerin benannten Gesellschafter haften sollten, aber nicht mehr die Fondsgesellschaft selbst. Sollte die Fondsgesellschaft deshalb mit ihrer Erklärung in der „Abtretungsanzeige“ neben dem Bestand der Darlehensforderung auch erklärt haben wollen, dass die Gesellschafter nicht die ihr, der Fondsgesellschaft, gegen die Inkassounternehmerin weiter zustehende Einwendung geltend machen können, wäre eine solche Beschränkung des Erhalts der Einwendung gemäß § 242 BGB allein zu ihren Gunsten mangels Zustimmung der in Anspruch genommen Gesellschafter unwirksam. Das hätte zur Folge, dass ein in der „Abtretungsanzeige“ auf die Fondsgesellschaft beschränkter Erhalt der Einwendung gegen die Inkassounternehmerin insgesamt unwirksam wäre, wie es auch das in der Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22.09.2016 zwischen Fondsgesellschaft und Inkassounternehmerin vereinbarte, nach ihrem Verständnis allein zwischen sich geltende Stillhalteabkommen ist (§ 139 BGB)7, so dass die der Fondsgesellschaft zustehende Einwendung aus § 242 BGB gegen die Inkassounternehmerin unbeschränkt fortbestehen würde.

Der GbR-Gesellschafter kann sich auf diese Einwendungen der Fondsgesellschaft analog § 129 HGB berufen.

Für die Verbindlichkeiten einer BGB-Gesellschaft haften neben dem Gesellschaftsvermögen die Gesellschafter analog § 128 HGB grundsätzlich akzessorisch, persönlich, primär und unbeschränkt8. Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft von einem Gläubiger in Anspruch genommen, so kann er neben den Einwendungen, die in seiner Person begründet sind, analog § 129 Abs. 1 HGB auch alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Art in dem Umfang geltend machen, in welchem sie der Gesellschaft selbst zum Zeitpunkt ihrer Erhebung durch den Gesellschafter zustehen. Aus dem Wortlaut des § 129 Abs. 1 HGB ergibt sich, dass die Gesellschafterhaftung grundsätzlich und gerade auch hinsichtlich aller Einwendungen zugunsten und zuungunsten des Gesellschafters mit der jeweiligen Gesellschaftsverbindlichkeit übereinstimmen soll. Der einzelne Gesellschafter hat inhaltlich die gleiche Leistung zu erbringen wie die Gesellschaft selbst; denn die eigentlich geschuldete Leistung ist die Erfüllung der Schuld der Gesellschaft. Der Gesellschafter soll vor einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme für eine Gesellschaftsschuld, die nicht oder nicht so besteht, geschützt werden. Die jeweilige Gesellschaftsschuld bestimmt deshalb den Inhalt der Gesellschafterhaftung und Umstände, welche die Gesellschaftsschuld inhaltlich beeinflussen, verändern zugleich die Verbindlichkeit des Gesellschafters9. Diese Einwendungen hat der GbR-Gesellschafter auch sinngemäß erhoben, in dem er geltend gemacht hat, dass der Inkassounternehmerin bereits kein Anspruch aus den an sie abgetretenen Darlehensforderungen zustehe, und sich auf Treu und Glauben berufen hat.

Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht des GbR-Gesellschafters schließt nicht aus, dass er sich analog § 129 HGB auf die Einwendungen der Fondsgesellschaft berufen kann.

Die Gesellschafterversammlung hat am 4.12.2015 keinen Beschluss über das sogenannte Gläubigermodell gefasst. Entgegen der Revision ist dem Beschluss zu Tagesordnungspunkt 3b „Verkauf an G. und Liquidation der Gesellschaft“ nicht zu entnehmen, dass die Gesellschafterversammlung damit auch beschlossen hat, dass die Inanspruchnahme der nicht zahlungswilligen Gesellschafter über das sogenannte „Gläubigermodell“ erfolgen soll. Die zuvor erfolgte Erörterung in der Gesellschafterversammlung, dass beabsichtigt sei, gegen zahlungsunwillige Gesellschafter mit dem sogenannten „Gläubigermodell“ vorzugehen, führt nicht dazu, dass ein solches Vorgehen vom Inhalt des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 3b mitumfasst wird. Die Revision räumt selbst ein, dass die Beteiligung der Gesellschafter an der beschlossenen Liquidation durch Zahlungen nach dem Beschlussinhalt freiwillig war. Wenn es aber schon keine Rechtspflicht für Zahlungen in der Liquidation gab, liegt es fern, dass diese Beschlussfassung ein rechtliches Vorgehen gegen nicht freiwillig zahlende Gesellschafter legitimieren sollte. So hat auch der Prozessbevollmächtigte der Inkassounternehmerin in der mündlichen Verhandlung vom 21.03.2019 vor dem Kammergericht zu Protokoll gegeben, es ginge bei dem sogenannten Gläubigermodell „um die Fortführung der in der Gesellschafterversammlung nicht beschlossenen Sanierungsmaßnahmen“.

Den Einwendungen des GbR-Gesellschafters analog § 129 Abs. 1 HGB steht auch nicht seine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht entgegen.

Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht schließt gegenüber der Gesellschaft die Pflicht ein, deren Interessen wahrzunehmen und geschäftsschädigende Handlungen zu unterlassen. Gegenüber den einzelnen Mitgesellschaftern gebietet sie, in dem durch den Gesellschaftszweck vorgegebenen mitgliedschaftlichen Bereich bei der Verfolgung der eigenen Interessen an der Beteiligung auf die Belange der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen10. Auch danach war es für den GbR-Gesellschafter durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht weder geboten, in der Liquidation freiwillig Zahlungen an die Fondsgesellschaft zu leisten, noch sich gegenüber der Inkassounternehmerin nicht analog § 129 Abs. 1 HGB auf die Einwendungen der Fondsgesellschaft zu berufen. Der Gesellschaftsvertrag bildet die Grundlage der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang11. Zu einer Einschränkung von Einwendungen des Gesellschafters enthält der Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft keine Regelung. In § 20 Abs. 4 Satz 2 GV schloss er eine Zahlungspflicht der Gesellschafter in der Liquidation aus. Auf der Gesellschafterversammlung vom 04.12.2015, in der der Verkauf des Erbbaurechts an die G. und die Liquidation der Fondsgesellschaft beschlossen wurde, hatte sich für eine Änderung des § 20 Abs. 4 GV auch keine Mehrheit gefunden. In Anbetracht dessen gebietet es die Rücksichtnahmepflicht bei der Verfolgung der eigenen Interessen und die Interessenwahrnehmungspflicht des GbR-Gesellschafters gegenüber seinen Mitgesellschaftern, die freiwillig eine Zahlung in der Liquidation geleistet hatten, nicht, dass er auf die ihm analog § 129 HGB zustehende Einwendung verzichtet, um auf diesem Umweg über das sogenannte „Gläubigermodell“ von der Inkassounternehmerin für die Fondsgesellschaft auf den nicht geleisteten Liquidationsbeitrag in Anspruch genommen werden zu können.

Ebenso wenig ist dieses Verhalten ein geschäftsschädigendes Verhalten gegenüber der Fondsgesellschaft. Denn Grundlage der Treuepflichten eines Gesellschafters kann stets nur die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter sein12. Erlaubt das eingegangene Gesellschaftsverhältnis insoweit keine berechtigte Erwartungshaltung gegenüber einzelnen Gesellschaftern, besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen13. Danach durfte weder die Fondsgesellschaft noch einer der freiwillig zahlenden Gesellschafter darauf vertrauen, dass die Gesellschafter, die freiwillig keinen Beitrag in der Liquidation geleistet hatten, sich durch die bereits auf der Gesellschafterversammlung angekündigte Umgehung der gesellschaftsvertraglich ausgeschlossenen Nachschusspflicht durch das sogenannte „Gläubigermodell“ in Anspruch nehmen lassen würden. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Zahlungen der sich freiwillig beteiligenden Gesellschafter nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag der Inkassounternehmerin auch zu einer Besserstellung derjenigen Gesellschafter wie dem GbR-Gesellschafter geführt haben, die sich nicht freiwillig an der auch für sie wirtschaftlich sinnvollsten Liquidationslösung beteiligt hatten. Eine solche Besserstellung der nicht freiwillig zahlenden Gesellschafter durch freiwillige Zahlungen von anderen Gesellschaftern in der Liquidation war in der Regelung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GV selbst angelegt und daher von allen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittsentscheidung in Kauf genommen worden. Den freiwillig zahlenden Gesellschaftern war die Reichweite dieser gesellschaftsvertraglichen Regelung bei ihren Zahlungen auch bewusst, da § 20 Abs. 4 Satz 2 GV und die daraus folgenden Konsequenzen für die Liquidation Gegenstand der Erörterung in der Gesellschafterversammlung am 4.12.2015 waren.

Soweit die Revision geltend macht, der Inkassounternehmerin könne eine treupflichtwidrige Umgehung des § 20 Abs. 4 GV nicht entgegengehalten werden, da ihre Kenntnis vom Inhalt des Gesellschaftsvertrags weder vorgetragen noch festgestellt sei, verkennt sie, dass sich die Einwendung des GbR-Gesellschafters nicht auf eine treuwidrige Umgehung von § 20 Abs. 4 GV durch die Inkassounternehmerin beschränkt.

Maßgebend ist vielmehr, ob der GbR-Gesellschafter durch ein eigenes treupflichtwidriges Verhalten gegenüber der Gesellschaft bzw. seinen Mitgesellschaftern sein Recht verliert, sich analog § 129 Abs. 1 HGB auf eine Einwendung der Fondsgesellschaft gegen den Gläubiger der Darlehensforderungen zu berufen.

Schließlich steht auch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Verhältnis der Gesellschafter untereinander der Geltendmachung der Einwendung nicht entgegen. Es bedarf zum Schutz der Gesellschafter, die die Darlehensgläubiger befriedigt haben, vor einer treuwidrigen Ausnutzung ihres Sanierungsbeitrags durch die Gesellschafter, die sich nicht beteiligt haben, nicht des „Gläubigermodells“. Den Gesellschaftern, die einen Gläubiger befriedigt haben, steht gegebenenfalls ein Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 1 BGB gegen die anderen Gesellschafter zu14. Dieser Anspruch ist in der Liquidation als unselbständiger Rechnungsposten in die Schlussabrechnung einzustellen15. § 20 Abs. 4 Satz 2 GV, der § 735 BGB in der Liquidation der Fondsgesellschaft ausschließt, steht dem nicht entgegen. § 735 BGB betrifft allein das Innenverhältnis und ist deshalb dispositiv. Die Ausgleichspflicht der Gesellschafter untereinander bleibt davon unberührt16. Unabhängig davon, ob der interne Ausgleich unter den Gesellschaftern in der Liquidation bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts von Gesetzes wegen Sache des Liquidators ist17, können die Gesellschafter beschließen, dass der Liquidator diesen Ausgleich unter den Gesellschaftern herbeiführen kann18.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 29. September 2020 – II ZR 112/19

  1. LG Berlin, Urteil vom 10.01.2018 – 1 O 32/18[]
  2. KG, Urteil vom 02.05.2019 – 10 U 28718[]
  3. BGH, Urteil vom 21.12.1989 – X ZR 30/89, BGHZ 110, 30, 33; Urteil vom 15.07.2010 – IX ZR 227/09, NJW 2011, 229 Rn. 13[]
  4. BGH, Urteil vom 23.03.1983 – VIII ZR 335/81, NJW 1983, 1903, 1904[]
  5. BGH, Urteil vom 23.03.1983 – VIII ZR 335/81, NJW 1983, 1903, 1904; Urteil vom 24.03.1976 – IV ZR 222/74, BGHZ 66, 250, 253 f.; jeweils mwN[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 16.06.2010 – VIII ZR 280/09, NJW-RR 2010, 1310 NJW 10 mwN; Urteil vom 13.06.2007 – VIII ZR 387/04, NJW-RR 2007, 1309 NJW 10 mwN; Urteil vom 07.03.2005 – II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 12.12.1997 – V ZR 250/96, NJW 1998, 1219 f.[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 20.04.1967 – II ZR 220/65, BGHZ 47, 376, 379 f.; Urteil vom 26.05.1975 – III ZR 76/72, WM 1975, 974; Beschluss vom 27.03.2019 – III ZR 156/18, ZInsO 2019, 1176[]
  8. BGH, Urteil vom 08.02.2011 – II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 23; Urteil vom 19.07.2011II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 34[]
  9. BGH, Urteil vom 11.12.1978 – II ZR 235/77, BGHZ 73, 217, 224; Urteil vom 22.03.1988 – X ZR 64/87, BGHZ 104, 76, 77 f.; Urteil vom 09.07.1998 – IX ZR 272/96, BGHZ 139, 214, 217 f.[]
  10. BGH, Urteil vom 19.11.2013 – II ZR 150/12, ZIP 2014, 565 Rn. 16; Versäumnisurteil vom 22.01.2019 – II ZR 143/17, ZIP 2019, 1008 Rn. 13[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 09.06.2015 – II ZR 420/13, ZIP 2015, 1626 Rn. 23; Beschluss vom 09.06.2015 – II ZR 227/14, DNotZ 2016, 139 Rn. 8; Versäumnisurteil vom 22.01.2019 – II ZR 143/17, ZIP 2019, 1008 Rn. 13[]
  12. BGH, Urteil vom 25.01.2011 – II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn. 21[]
  13. BGH, Beschluss vom 09.06.2015 – II ZR 227/14, DNotZ 2016, 139 Rn. 8[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2015 – II ZR 403/13, BGHZ 207, 54 Rn. 17 für die Publikums-Kommanditgesellschaft; Urteil vom 22.02.2011 – II ZR 158/09, ZIP 2011, 809 Rn. 11; Urteil vom 15.10.2007 – II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 Rn. 14[]
  15. BGH, Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 272/09, ZIP 2012, 520 Rn.20; Urteil vom 15.10.2007 – II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 Rn. 26[]
  16. Kilian in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 735 BGB Rn. 1; MünchKomm-BGB/Schäfer, 7. Aufl., § 735 Rn. 2, 4; BeckOK BGB/Schöne, 54. Edition 1.05.2020, § 735 Rn. 8[]
  17. vgl. für die Publikums-Kommanditgesellschaft BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/16, BGHZ 217, 237 Rn. 77 f.; bejahend: Schäfer in MünchKomm-BGB, 7. Aufl., § 735 Rn. 5; Kilian in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 735 BGB, Rn. 3; BeckOGK/Koch, Stand: 1.07.2020, BGB § 735 Rn. 7; BeckOK BGB/Schöne, 54. Edition 1.05.2020, BGB § 735 Rn. 5; Erman/Westermann, BGB, 15. Aufl., § 735 Rn. 1; MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., HGB § 149 Rn. 21, 29; verneinend: Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 149 Rn. 11, 15, § 155 Rn. 23; Oetker/Kamanabrou, HGB, 6. Aufl., § 149 Rn. 7, 11[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34[]