Die Gesell­schaf­ter in der Insol­venz der oHG

Die Gesell­schaf­ter einer offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft haf­ten nicht per­sön­lich für die Kos­ten des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen der Gesell­schaft und die von dem Ver­wal­ter in die­sem Ver­fah­ren begrün­de­ten Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten, ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof.

Die Gesell­schaf­ter in der Insol­venz der oHG

In dem jetzt vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Rechts­streit hat­te bereits zuvor im Beru­fungs­ver­fah­ren das Bran­den­bur­gi­sche Ober­lan­des­ge­richt die Auf­fas­sung ver­tre­ten, § 128 HGB sei teleo­lo­gisch zu redu­zie­ren und erfas­se nicht aus Rechts­hand­lun­gen des Insol­venz­ver­wal­ters resul­tie­ren­de Neu­ver­bind­lich­kei­ten 1. Die­se Auf­fas­sung ist von Kars­ten Schmidt 2 begrün­det wor­den und in der Lite­ra­tur auf brei­te Zustim­mung gesto­ßen 3. Einer sol­chen Reduk­ti­on des Anwen­dungs­be­reichs des § 128 HGB bedarf es jedoch nicht 4. Denn es besteht – anders als für außer­halb des Insol­venz­ver­fah­rens ent­stan­de­ne Ver­bind­lich­kei­ten – für die durch den Insol­venz­ver­wal­ter begrün­de­ten Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten schon aus insol­venz­recht­li­chen Grün­den kei­ne Haf­tung der Gesell­schaf­ter.

Kei­ne Haf­tung für Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten

In Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ist seit lan­gem aner­kannt, dass Schuld­ner der durch Rechts­hand­lun­gen des Insol­venz­ver­wal­ters nach Ver­fah­rens­er­öff­nung begrün­de­ten Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 InsO) der Insol­venz­schuld­ner ist, sich die Haf­tung wäh­rend des Ver­fah­rens jedoch auf die Gegen­stän­de der Insol­venz­mas­se beschränkt 5. Es han­delt sich um eine dem Ver­fah­ren imma­nen­te Haf­tungs­be­schrän­kung 6. Für die­se ist maß­geb­lich, dass der Ver­wal­ter nicht befugt ist, den Schuld-ner per­sön­lich mit sei­nem insol­venz­frei­en Ver­mö­gen zu ver­pflich­ten, weil sei­ne Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis nach § 80 Abs. 1 InsO auf das zur Insol­venz­mas­se gehö­ren­de Ver­mö­gen beschränkt ist 7.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten all­ge­mein, also bei der Insol­venz einer natür­li­chen Per­son, aber auch einer Gesell­schaft ohne Rechts­per­sön­lich­keit.

Im Anwen­dungs­be­reich des § 128 HGB ent­steht hier­durch kein Wider­spruch zwi­schen die­sen Grund­sät­zen und der per­sön­li­chen Haf­tung der Gesell­schaf­ter für die Gesell­schafts­schul­den 8. Wenn eine Schuld der Gesell­schaft vor­liegt, ist nach § 128 HGB die per­sön­li­che Haf­tung der Gesell­schaf­ter zwar unaus­weich­lich 9. Das Ver­fü­gungs­recht des Insol­venz­ver­wal­ters ist nach den genann­ten insol­venz­recht­li­chen Grund­sät­zen jedoch auf die Gegen­stän­de der Mas­se beschränkt. Bestand­teil der Insol­venz­mas­se einer Gesell­schaft ist aber nur ihr gesam­tes Ver­mö­gen, nicht etwa auch das Pri­vat­ver­mö­gen ihrer Gesell­schaf­ter 10. Die aus sei­nem Amt fol­gen­den Befug­nis­se wür­den erwei­tert, wenn der Ver­wal­ter die Gesell­schaf­ter über § 128 HGB für die Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft zugleich auch per­sön­lich ver­pflich­ten könn­te. Eine sol­che Haf­tung kann der Ver­wal­ter eben­so wenig begrün­den wie eine Haf­tung des Schuld­ners mit sei­nem mas­se­frei­en Ver­mö­gen 11. Der Ver­wal­ter ist nicht der gesetz­li­che Ver­tre­ter des Schuld­ners hin­sicht­lich des nicht zur Insol­venz­mas­se gehö­ren­den Ver­mö­gens 12. Sei­ne beschränk­te gesetz­li­che Ermäch­ti­gung ist der ver­trag­lich ermög­lich­ten unbe­schränk­ten Ver­pflich­tungs­be­fug­nis der Gesell­schaf­ter nicht gleich­zu­set­zen 13.

Hier­an ändert die Vor­schrift des § 93 InsO nichts. Die­se ent­hält kei­ne gesetz­li­che Ermäch­ti­gung für den Ver­wal­ter, die Gesell­schaf­ter für Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft in die Haf­tung zu neh­men 14. § 93 InsO ver­leiht dem Insol­venz­ver­wal­ter über das Ver­mö­gen der Gesell­schaft ledig­lich die Befug­nis, die For­de­run­gen der Gesell­schafts­gläu­bi­ger gegen die Gesell­schaf­ter gebün­delt ein­zu­zie­hen 15. Die­se Befug­nis setzt bereits bei Ver­fah­rens­er­öff­nung begrün­de­te Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft vor­aus 16. Zwar kön­nen in der Kri­se, jedoch vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Gesell­schafts­ver­mö­gen durch den per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­ter erbrach­te Leis­tun­gen zur Ver­wirk­li­chung der Gläu­bi­ger­gleich­be­hand­lung von dem Ver­wal­ter des Gesell­schafts­ver­mö­gen in ana­lo­ger Anwen­dung des § 93 InsO ange­foch­ten wer­den 17. Den­noch blei­ben Gesell­schafts­ver­mö­gen und Gesell­schaf­ter­ver­mö­gen getrenn­te Ver­mö­gens­mas­sen. Dies zeigt sich dar­an, dass das Anfech­tungs­recht in der Dop­pe­lin­sol­venz von Gesell­schaft und Gesell­schaf­ter allein dem Insol­venz­ver­wal­ter über das Gesell­schaf­ter­ver­mö­gen zusteht 18. § 93 InsO bewirkt also kei­ne all­ge­mei­ne Gleich­stel­lung zwi­schen Gesell­schafts- und Gesell­schaf­ter­ver­mö­gen.

Ver­ein­zelt wird aller­dings in der Lite­ra­tur eine Haf­tung der Gesell­schaf­ter auch für durch den Insol­venz­ver­wal­ter begrün­de­te Ver­bind­lich­kei­ten bejaht 19. Die dafür ange­führ­ten – durch­aus unter­schied­li­chen – Begrün­dun­gen tra­gen nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs jedoch nicht.

Zum Teil wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Gesell­schaf­ter haf­te­ten für liqui­da­ti­ons­be­ding­te Ver­bind­lich­kei­ten, etwa die Kos­ten der Beauf­tra­gung eines Steu­er­be­ra­ters für die Erstel­lung der Buch­hal­tung und der Steu­er­erklä­rung 20. Dies führ­te jedoch zu einer nicht zu recht­fer­ti­gen­den, jeden­falls unzweck­mä­ßi­gen und kaum abgrenz­ba­ren Unter­schei­dung zwi­schen den Kos­ten der Liqui­da­ti­on und denen der Unter­neh­mens­fort­füh­rung.

Nach ande­rer Auf­fas­sung haf­ten die Gesell­schaf­ter grund­sätz­lich für sämt­li­che durch den Insol­venz­ver­wal­ter für die Gesell­schaft begrün­de­ten Ver­bind­lich­kei­ten. Zum Schutz der Gesell­schaf­ter und ihrer Pri­vat­gläu­bi­ger vor unbe­grenz­ten Ver­pflich­tun­gen durch den Ver­wal­ter sei aller­dings ein Zustim­mungs­vor­be­halt für die Gesell­schaf­ter bei außer­ge­wöhn­li­chen Geschäf­ten erfor­der­lich 21. Hier­für gibt es jedoch kei­ne gesetz­li­che Grund­la­ge. Eine ent­spre­chen­de Anre­gung ist zwar in den Dis­kus­sio­nen bei der Ein­füh­rung der Insol­venz­ord­nung dem Gesetz­ge­ber unter­brei­tet, aber nicht ver­wirk­licht wor­den.

Kei­ne Haf­tung für die Kos­ten des Insol­venz­ver­fah­rens

Im Ergeb­nis nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs eben­falls zutref­fend ist bereits das Bran­den­bur­gi­sche Ober­lan­des­ge­richt in sei­nem Beru­fungs­ur­teil – inso­weit ohne nähe­re Begrün­dung – davon aus­ge­gan­gen, dass auch für die Kos­ten des Insol­venz­ver­fah­rens (§ 54 InsO) die Gesell­schaf­ter nicht mit ihrem Pri­vat­ver­mö­gen haf­tet. Dies betrifft im Streit­fall die Gerichts­kos­ten des Insol­venz­ver­fah­rens so-wie die Ver­gü­tung und die Aus­la­gen des Insol­venz­ver­wal­ters.

Eine Haf­tung der Gesell­schaf­ter mit ihrem Pri­vat­ver­mö­gen für die­se Kos­ten lehnt im Ergeb­nis – mit unter­schied­li­chen Begrün­dun­gen – auch die ganz über­wie­gen­de Mei­nung in Lite­ra­tur und Recht­spre­chung ab 22.

Aller­dings hat das OLG dabei nicht berück­sich­tigt, so der BGH, dass sich die­se Kos­ten (§ 54 InsO) von den in § 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 InsO genann­ten Ver­bind­lich­kei­ten schon dadurch unter­schei­den, dass sie nicht erst durch Rechts­hand­lun­gen des Insol­venz­ver­wal­ters begrün­det wer­den. Ihre Grund­la­ge haben sie viel­mehr bereits in der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens, wenn auch ihre end­gül­ti­ge Höhe erst bei Been­di­gung des Ver­fah­rens fest­steht (§ 58 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 1 Abs. 1 Ins­VV). Sie sind nicht ohne wei­te­res als Neu­ver­bind­lich­kei­ten ein­zu­ord­nen. Ande­rer­seits han­delt es sich auch nicht um durch die Gesell­schaf­ter für die Gesell­schaft begrün­de­te Alt­ver­bind­lich­kei­ten. Ent­schei­dend ist jedoch nicht ihre begriff­li­che Ein­ord­nung, son­dern der Gesichts­punkt, dass die Kos­ten des Insol­venz­ver­fah­rens dar­auf ange­legt sind, allein aus der Mas­se des insol­ven­ten Rechts­trä­gers begli­chen zu wer­den 23. Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO weist das Insol­venz­ge­richt den Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ab, wenn das Ver­mö­gen des Schuld­ners – gemäß §§ 35 f InsO genau­er: die künf­ti­ge Mas­se – vor­aus­sicht­lich nicht aus­rei­chen wird, um die Kos­ten des Ver­fah­rens zu decken. Nach § 207 Abs. 1 Satz 1 InsO ist das Ver­fah­ren ein­zu­stel­len, wenn sich nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens her­aus­stellt, dass die Insol­venz­mas­se nicht aus­reicht, um die Kos­ten des Ver­fah­rens zu decken. Nach die­sen Vor­schrif­ten ist also die Deckung der Ver­fah­rens­kos­ten aus der Mas­se – von den Aus­nah­me­fäl­len der Stun­dung der Ver­fah­rens­kos­ten und des Gläu­bi­ger­vor­schus­ses abge­se­hen (vgl. § 207 Abs. 1 Satz 2 InsO) – Vor­aus­set­zung eines Insol­venz­ver­fah­rens 24.

Auch in der Ein­zelzwangs­voll­stre­ckung ist für die Kos­ten­haf­tung nach § 788 ZPO nur das gesam­te pfänd­ba­re Ver­mö­gen des Voll­stre­ckungs­schuld­ners her­an­zu­zie­hen, was dafür spricht, allein das Gesell­schafts­ver­mö­gen als Haf­tungs­ob­jekt anzu­se­hen 25. In der Insol­venz wird die Haf­tung des Schuld­ners für die Kos­ten bereits dadurch rea­li­siert, dass nach § 35 Abs. 1, § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO das gesam­te pfänd­ba­re Ver­mö­gen in Beschlag genom­men wird 26. Auch die Ver­fah­rens­kos­ten sind daher im Ergeb­nis allein aus der Mas­se zu decken.

Ein Teil der Lite­ra­tur tritt aller­dings für eine Haf­tung der Gesell­schaf­ter für ein­zel­ne oder alle Ver­fah­rens­kos­ten ein. Die hier­für vor­ge­brach­ten Argu­men­te grei­fen nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs jedoch nicht durch.

Eine Haf­tung der Gesell­schaf­ter für die Gerichts­kos­ten sowie die Ver­gü­tung und Aus­la­gen des Insol­venz­ver­wal­ters wird mit dem Wil­len des Ge-setz­ge­bers bei der Ein­füh­rung des § 93 InsO begrün­det. Nach der Amt­li­chen Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs soll­te durch die­se Vor­schrift ein wesent­li­cher Bei­trag zur Über­win­dung der Mas­se­ar­mut geleis­tet wer­den. Dadurch wer­de ver­hin­dert, dass der Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen der Gesell­schaft man­gels Mas­se abge­wie­sen wer­den müs­se, obwohl ein per­sön­lich haf­ten­der Gesell­schaf­ter über aus­rei­chen­des Ver­mö­gen ver­fü­ge 27. Die­ser Wil­le wer­de durch­kreuzt, wenn der Insol­venz­ver­wal­ter von den per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­tern nicht auch die Ver­fah­rens­kos­ten ein­zie­hen kön­ne 28.

Des­sen bedürf­te es schon dann nicht, wenn die von den Gesell­schaf­tern auf­grund ihrer Haf­tung für die Insol­venz­for­de­run­gen nach § 93 InsO ein­ge­zo­ge­nen Mit­tel zur Deckung der Ver­fah­rens­kos­ten ver­wen­det wer­den dürf­ten. Dann könn­te bereits im Rah­men des § 26 Abs. 1 InsO berück­sich­tigt wer­den, ob vor­aus­sicht­lich von den Gesell­schaf­tern ein für die Ver­fah­rens­kos­ten aus­rei­chen­der Betrag ein­zu­zie­hen sein wird 29. Ob eine sol­che Ver­wen­dung die­ser Mit­tel zuläs­sig ist 30, kann hier, so der BGH, letzt­lich offen blei­ben.

Jeden­falls ergibt sich aus der Ent­wurfs­be­grün­dung kein ein­deu­ti­ger Wil­le des Gesetz­ge­bers für die vor­ge­schla­ge­ne Aus­le­gung. Dort heißt es näm­lich, der Ver­wal­ter dür­fe kei­ne Zah­lun­gen ein­for­dern, die über den Betrag hin­aus­gin­gen, der bei Berück­sich­ti­gung des Liqui­da­ti­ons­wer­tes der bereits vor­han­de­nen Insol­venz­mas­se zur Befrie­di­gung aller Insol­venz­gläu­bi­ger erfor­der­lich sei 31. Dies spricht dafür, dass der Vor­schrift die Kon­zep­ti­on zugrun­de liegt, die Gesell­schaf­ter soll­ten ledig­lich den Dif­fe­renz­be­trag zwi­schen dem vor­han­de­nen Gesell­schafts­ver­mö­gen und den Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft auf­brin­gen 32. Jeden­falls soll­te die Rege­lung des § 93 InsO nicht zu einer Erwei­te­rung der Haf­tung des per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­ters gegen­über dem bis­he­ri­gen Rechts­zu­stand füh­ren 33. Eine Haf­tung der Gesell­schaf­ter für die Mas­se­kos­ten der Kon­kurs­ord­nung war jedoch weder aus­drück­lich gere­gelt, noch in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur aner­kannt 34. Der Vor­schrift kann daher unter Berück­sich­ti­gung ihrer Ent­ste­hungs­ge­schich­te nicht ent­nom­men wer­den, dass die Gesell­schaf­ter zusätz­lich zu den Alt­schul­den die Kos­ten des Insol­venz­ver­fah­rens auf­zu­brin­gen haben 35.

Auch die Erwä­gung, der Ver­wal­ter über­neh­me mit der Liqui­da­ti­on eine eigent­lich den Gesell­schaf­tern oblie­gen­de Auf­ga­be 36, kann nach der Über­zeu­gung des Bun­des­ge­richts­hofs deren Haf­tung für sei­ne Ver­gü­tung und Aus­la­gen nicht begrün­den. Die Auf­ga­ben eines Insol­venz­ver­wal­ters und eines Liqui­da­tors unter­schei­den sich wesent­lich, weil dem Liqui­da­tor die Voll­be­en­di­gung der Gesell­schaft obliegt, hin­ge­gen der Insol­venz­ver­wal­ter vor­ran­gig die Inter­es­sen der Gläu­bi­ger zu wah­ren hat, gegen­über denen das Ziel der Voll­be­en­di­gung zurück­zu­tre­ten hat 37. Auch die Kos­ten einer Liqui­da­ti­on und eines Insol­venz­ver­fah­rens sind nicht ver­gleich­bar 38. Regel­fall der Liqui­da­ti­on ist die Bestel­lung der Gesell­schaf­ter oder ein­zel­ner von ihnen durch Gesell­schaf­ter­be­schluss oder Gesell­schafts­ver­trag zu Liqui­da­to­ren (§ 146 Abs. 1 Satz 1 HGB); nur aus­nahms­wei­se kann das Gericht auf Antrag eines Betei­lig­ten Nicht­ge­sell­schaf­ter zu Liqui­da­to­ren ernen­nen (§ 146 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 2 HGB). Im gesetz­li­chen Regel­fall fal­len daher bei den Gesell­schaf­tern als Kos­ten der Liqui­da­ti­on neben ihrem Arbeits­auf­wand ledig­lich ver­aus­lag­te Unkos­ten an. Dem­ge­gen­über hat die Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters des­sen all­ge­mei­ne Geschäfts­kos­ten (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Ins­VV), aber auch den gesam­ten Arbeits­auf­wand abzu­de­cken, auch den bei den Gesell­schaf­tern von vorn­her­ein nicht anfal­len­den Auf­wand für die Ein­ar­bei­tung in die Ver­hält­nis­se der Gesell­schaft. Bei einer (im Streit­fall nicht gege­be­nen) – auch nur zeit­wei­sen – Unter­neh­mens­fort­füh­rung müss­te über­dies in kaum abgrenz­ba­rer Wei­se zwi­schen fort­füh­rungs­be­ding­ten (etwa Ver­gü­tungs­zu­schlä­ge für Unter­neh­mens­fort­füh­rung) und liqui­da­ti­ons­be­ding­ten (etwa Ver­gü­tung für Ver­wer­tungs­maß­nah­men) Ver­fah­rens­kos­ten­an­tei­len unter­schie­den wer­den (Hmb­Komm-InsO/Pohl­mann, aaO). Dies ist nicht prak­ti­ka­bel.

Nach einer wei­te­ren Auf­fas­sung soll sich die Haf­tung der Gesell­schaf­ter mit ihrem Pri­vat­ver­mö­gen für die Gerichts­kos­ten des Ver­fah­rens dar­aus erge­ben, dass sie die schlech­te wirt­schaft­li­che Lage der Gesell­schaft zu ver­ant­wor­ten hät­ten und es sich daher um Alt­ver­bind­lich­kei­ten hand­le 39. Hier­ge­gen spricht aber schon ent­schei­dend, dass die bei Ver­fah­rens­er­öff­nung schon ein­ge­tre­te­ne mate­ri­el­le Insol­venz der Gesell­schaft nur tat­säch­li­che Vor­aus­set­zung, nicht aber Rechts­grund für die Ver­fah­rens­kos­ten ist 40.

Schließ­lich folgt auch nicht aus der Rege­lung in § 23 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 GKG eine per­sön­li­che Haf­tung der Gesell­schaf­ter für die Gerichts­kos­ten des Insol­venz­ver­fah­rens.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 GKG ist Schuld­ner der Gebühr für das Insol­venz­eröff­nungs­ver­fah­ren der Ver­fah­rens­schuld­ner, wenn ein Eigen­an­trag vor­liegt. Die Kos­ten des eröff­ne­ten Ver­fah­rens trägt er in jedem Fall (§ 23 Abs. 3 GKG). Hier­aus ent­nimmt ein Teil der Lite­ra­tur eine nicht auf die Insol­venz­mas­se beschränk­te Haf­tung des Gesell­schaf­ters für die Gerichts­kos­ten 41. Die­se Bestim­mun­gen brin­gen jedoch nur den all­ge­mein aner­kann­ten Grund­satz zum Aus­druck, dass Schuld­ner der Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten der Insol­venz­schuld­ner ist. Über eine etwai­ge per­sön­li­che Haf­tung des Schuld­ners über die Mas­se hin­aus tref­fen sie kei­ne Aus­sa­ge. Sie ändern daher nichts an der auf die Mas­se beschränk­ten Haf­tung, wel­che auch für die Gesell­schaf­ter­haf­tung nach § 128 HGB gilt. Bereits aus den Moti­ven zum Gerichts­kos­ten­ge­setz ergibt sich, dass über die Fra­ge, von wem und in wel­cher Wei­se die Kos­ten im Kon­kurs­ver­fah­ren zu berich­ti­gen sind, in ers­ter Linie die Vor­schrif­ten ent­schei­den soll­ten, wel­che die Kon­kurs­ord­nung selbst über Mas­se­kos­ten und Mas­se­schul­den ent­hält 42. Dies soll­te auch in dem Fal­le gel­ten, dass die Kon­kurs­mas­se zu ihrer Berich­ti­gung nicht aus­reicht 43. Als im Jahr 1923 mit § 78 GKG eine dem heu­ti­gen § 23 Abs. 3 GKG ver­gleich­ba­re Rege­lung in Kraft getre­ten ist 44, war damit kei­ne Ände­rung des vor­he­ri­gen Rechts­zu­stan­des ver­bun­den. Aus der Begrün­dung des Ent­wurfs, der in § 85 eine ent­spre­chen­de Rege­lung vor­ge­se-hen hat 45, erge­ben sich kei­ne Anhalts­punk­te für eine mit die­ser Rege­lung beab­sich­tig­te Haf­tung des Schuld­ners über die Mas­se hin­aus 46. Führt der Eröff­nungs­an­trag der Gesell­schaf­ter oder der Antrag eines der Gläu­bi­ger zu der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Gesell­schafts­ver­mö­gen, greift damit die dem Ver­fah­ren imma­nen­te Haf­tungs­be­schrän­kung auf das Gesell­schafts­ver­mö­gen für sämt­li­che Gebüh­ren­tat­be­stän­de des Gerichts­kos­ten­ge­set­zes ein. Ledig­lich bei einer Abwei­sung des Eröff­nungs­an­tra­ges man­gels Mas­se (§ 26 Abs. 1 Satz 1 InsO) kommt es nicht zu die­ser Haf­tungs­be­schrän­kung, und die Gesell­schaf­ter haf­ten nach § 128 HGB für die von dem antrag­stel­len­den Gesell­schaf­ter für die Gesell­schaft ver­an­lass­ten Gebüh­ren des Eröff­nungs­ver­fah­rens nach § 23 Abs. 1 Satz 1 GKG, Nr. 2310 Kos­ten­ver­zeich­nis zum GKG 47.

Bun­des­ge­richts­hof, Teil­ur­teil vom 24. Sep­tem­ber 2009 – IX ZR 234/​07

  1. OLG Bran­den­burg, Urteil vom 23.05.2007 – 7 U 173/​06, ZIP 2007, 1756 ff[]
  2. ZHR 152 [1988], 105, 115 f; Schlegelberger/K.Schmidt, HGB 5. Aufl. § 128 Rn. 70; Münch-Komm-HGB/K. Schmidt, 2. Aufl. § 128 Rn. 81[]
  3. Jaeger/​Müller, InsO § 93 Rn. 32; Münch­Komm-InsO/Bran­des, 2. Aufl. § 93 Rn. 7; Hmb­Komm-InsO/Pohl­mann, 3. Aufl. § 93 Rn. 12; Oetker/​Boesche, HGB [2009] § 128 Rn. 68; Gottwald/​Haas, Insol­venz­rechts-Hand­buch, 3. Aufl. § 94 Rn. 76; Brink­mann, Die Bedeu­tung der §§ 92, 93 InsO für den Umfang der Insol­venz- und Sanie­rungs­mas­se [2001] S. 120 ff; Zim­mer­mann, Die Haf­tung der Gesell­schaf­ter für die vom Insol­venz­ver­wal­ter einer Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft begrün­de­ten Ver­bind­lich­kei­ten [1997] S. 71 ff, ins­bes. S. 92 f; Oepen, Mas­se­frem­de Mas­se [1999] Rn. 198; H.-F. Mül­ler, Der Ver­band in der Insol­venz [2002], S. 234; Kes­se­ler, Das Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen einer Part­ner­schafts­ge­sell­schaft [2004], Rn. 537, 552; Crans­haw juris­PR-InsR 21/​2007 Anm. 4 unter C.; Prüt­ting ZIP 1997, 1725, 1732[]
  4. so jetzt auch Kes­se­ler NZI 2008, 42[]
  5. BGH, Urteil vom 25.11.1954 – IV ZR 81/​54, NJW 1955, 339; LAG Mün­chen ZIP 1990, 1217, 1218; Münch­Komm-InsO/He­f­er­mehl, aaO § 53 Rn. 30 f; Jaeger/​Henckel, aaO § 53 Rn. 10, 13; HK-InsO/­Loh­mann, 5. Aufl. § 53 Rn. 9; Pape in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO § 53 Rn. 32; Uhlenbruck/​Berscheid, InsO 12. Aufl. § 53 Rn. 7 f; Hmb­Komm-InsO/Jar­chow, aaO § 53 Rn. 24, 27; K. Schmidt aaO S. 113; Kes­se­ler aaO; Mohrbutter/​Ringstmeier, Hand­buch der Insol­venz­ver­wal­tung, 8. Aufl. § 6 Rn. 505; so auch bereits Jae­ger ZZP 50 [1926], 157, 168 f gegen Levy ZZP 49 [1925], 212, 213 und Wolff ZZP 22 [1896], 207, 210[]
  6. Kes­se­ler aaO[]
  7. BGHZ 34, 293, 295 f; BGH, Urteil vom 25.11.1954, aaO; LAG Mün­chen aaO; HK-InsO/­Loh­mann, aaO; Pape in Kübler/​Prütting/​Bork, aaO; Uhlenbruck/​Berscheid, aaO § 53 Rn. 8; Mohrbutter/​Ringstmeier, aaO[]
  8. a.A. Leipold/​M. Wolf, Insol­venz­recht im Umbruch [1991], 113, 122[]
  9. Lüke in Kübler/​Prütting/​Bork, aaO § 93 Rn. 27; Arm­brus­ter, Die Stel­lung des haf­ten­den Gesell­schaf­ters in der Insol­venz der Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft nach gel­ten­dem und künf­ti­gem Recht [1996] S. 157; Kes­se­ler, aaO [Part­ner­schafts­ge­sell­schaft] Rn. 537; Zim­mer­mann, aaO S. 61; K. Schmidt aaO S. 115[]
  10. BGHZ 121, 179, 189; Uhlenbruck/​Hirte, InsO 12. Aufl. § 11 Rn. 276; H.-F. Mül­ler, aaO S. 235; Häse­mey­er, Insol­venz­recht 4. Aufl. Rn. 31.15[]
  11. Münch­Komm-InsO/Bran­des, aaO; Mohrbutter/​Ringstmeier, aaO § 6 Rn. 508[]
  12. BGH, Urteil vom 26.01.2006 – IX ZR 282/​03, ZIn­sO 2006, 260 Rn. 6[]
  13. a.A. Homann in Mohrbutter/​Ringstmeier, aaO § 26 Rn. 55[]
  14. H.-F. Mül­ler, aaO S. 235; a.A. Lüke in Kübler/​Prütting/​Bork, aaO § 93 Rn. 29[]
  15. BGHZ 178, 171, 174 Rn. 11; BGH, Urt. v. 9. Okto­ber 2006 – II ZR 193/​05, ZIP 2007, 79, 80 Rn. 9[]
  16. HK-InsO/­Kay­ser, aaO § 93 Rn. 17[]
  17. BGHZ 178, 171, 174 f Rn. 12[]
  18. BGHZ 178, 171, 175 Rn. 13[]
  19. Lüke in Kübler/​Prütting/​Bork, aaO § 93 Rn. 27 ff, ins­bes. Rn. 30; Mohrbutter/​Ringstmeier/​Homann, aaO § 26 Rn. 55 f; Runkel/​Spliedt, Anwalts­hand­buch-Insol­venz­recht, 2. Aufl. § 3 Rn. 107 ff[]
  20. Runkel/​Spliedt, aaO § 3 Rn. 108 f; wegen der Bezug­nah­me auf die Liqui­da­ti­ons­kos­ten wohl auch Mohrbutter/​Ringstmeier/​Homann, aaO[]
  21. Lüke in Kübler/​Prütting/​Bork, aaO § 93 Rn. 30[]
  22. vgl. OLG Cel­le ZIP 2007, 2210, 2211; Münch­Komm-InsO/Bran­des, aaO § 93 Rn. 10; HK-InsO/ Kay­ser, aaO § 93 Rn. 24; Hmb­Komm-InsO/Pohl­mann, aaO § 93 Rn. 18; Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, aaO § 128 Rn. 81; Schlegelberger/​K. Schmidt, aaO § 128 Rn. 70; Joost/​Strohn/​Hillmann, HGB 2. Aufl. § 128 Rn. 69; Oetker/​Boesche, aaO; Kes­se­ler, aaO Rn. 572; Oepen, aaO Rn. 197 i.V.m. Rn. 194; Pelz, Die Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts in der Insol­venz [1999] S. 97 f; Stahl­schmidt, Die GbR in der Insol­venz [2003] S. 88 f; Brink­mann, aaO S. 121 f; Marotz­ke ZIn­sO 2008, 57, 60 f; Heitsch ZIn­sO 2008, 793, 794; Pohl­mann ZIn­sO 2008, 21, 22 f; zur KO Staub/​Habersack, HGB 4. Aufl. § 128 Rn. 72; Jae­ger aaO S. 171[]
  23. Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, aaO § 128 Rn. 81[]
  24. BGH, Beschluss vom 16.07.2009 – IX ZB 221/​08, ZIP 2009, 1591, 1592 Rn. 9[]
  25. Brink­mann, aaO S. 122[]
  26. Pelz, aaO S. 98[]
  27. vgl. BT-Drucks. 12/​2443 S. 140 f zu § 105[]
  28. Jaeger/​Müller, aaO § 93 Rn. 43 f; H.-F. Mül­ler, aaO S. 247; im Ergeb­nis auch Röhricht/​Graf v. Westphalen/​v. Gerkan/​Haas, HGB 3. Aufl. § 128 Rn. 18; Gottwald/​Haas, aaO § 94 Rn. 77[]
  29. AG Ham­burg ZIn­sO 2007, 1283; Münch-Komm-InsO/Bran­des, aaO; Hmb­Komm-InsO/Pohl­mann, aaO § 93 Rn. 19; Gottwald/​Haas, aaO § 94 Rn. 35, 78, 83; Pelz, aaO S. 107 f; Stahl­schmidt, aaO S. 89 f; Heitsch ZIn­sO 2008, 793, 794; Pohl­mann ZIn­sO 2008, 21, 22 f[]
  30. a.A. Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, aaO; Brink­mann, S. 102 f; Leipold/​Häsemeyer, aaO S. 101, 107; Runkel/​Spliedt, aaO § 3 Rn. 117; dif­fe­ren­zie­rend Oepen, aaO Rn. 225 ff; Kes­se­ler, aaO Rn. 690; Marotz­ke aaO S. 61 f[]
  31. BT-Drucks. 12/​2443, aaO S. 140[]
  32. vgl. K. Schmidt KTS 2001, 373, 391; Crans­haw aaO; Marotz­ke aaO S. 61[]
  33. BT-Drucks. 12/​2443, aaO[]
  34. s. zur KO Staub/​Habersack, aaO[]
  35. Münch­Komm-InsO/Bran­des, aaO; HK-InsO/­Kay­ser, aaO[]
  36. so auch Jaeger/​Müller, aaO Rn. 45; H.-F. Mül­ler, aaO S. 248; ähn­lich Runkel/​Spliedt, aaO § 3 Rn. 107 ff; Mohrbutter/​Ringstmeier/​Homann, aaO § 26 Rn. 55[]
  37. BGHZ 148, 252, 258; 163, 32, 35 f gegen K. Schmidt ZIP 2000, 1913, 1916 f[]
  38. Hmb­Komm-InsO/Pohl­mann, aaO § 93 Rn. 18; Marotz­ke aaO S. 59 f[]
  39. Jaeger/​Müller, aaO § 93 Rn. 44; H.-F. Mül­ler, aaO S. 245; Arm­brus­ter, aaO, S. 159 f, 173; so auch bereits Sie­veking, Die Haf­tung des Gemein­schuld­ners für Mas­se­an­sprü­che [1937] S. 70 f; im Ergeb­nis auch Kol­ler in Koller/​Roth/​Morck, HGB 6. Aufl. §§ 128, 129 Rn. 7[]
  40. Münch­Komm-InsO/Bran­des, aaO; HK-InsO/­Kay­ser, aaO; Hmb­Komm-InsO/Pohl­mann, aaO[]
  41. Mohr­but­ter in Mohrbutter/​Ringstmeier, aaO § 6 Rn. 508; all­ge­mein zur Haf­tung des Schuld­ners auch Jaeger/​Henckel, aaO § 53 Rn. 11[]
  42. Druck­sa­chen des Deut­schen Reichs­ta­ges, 3. Legis­la­tur-Peri­ode II. Ses­si­on 1878 Nr. 76, S. 101[]
  43. Druck­sa­chen des Deut­schen Reichs­ta­ges, aaO[]
  44. RGBl. I 1, 20[]
  45. Druck­sa­chen des Deut­schen Reichs­ta­ges 1. Wahl­pe­ri­ode 1920/​22 Nr. 5301, S. 7[]
  46. Druck­sa­chen des Deut­schen Reichs­ta­ges, aaO S. 19[]
  47. vgl. Marotz­ke aaO S. 59[]