Die Kündigungsschutzklage des Fremdgeschäftsführers

Für die Kündigungsschutzklage eines Fremdgeschäftsführers ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht eröffnet. Es handelt sich nicht um eine Streitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 a und b ArbGG.

Die Kündigungsschutzklage des Fremdgeschäftsführers

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist im vorliegenden Fall nicht schon nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausgeschlossen. Der Geschäftsführer wurde von der GmbH bereits am 18.06.2017 mit sofortiger Wirkung von seinem Amt als Geschäftsführer abberufen. Nach der Abberufung als Geschäftsführer greift die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr ein1.

Die Gerichte für Arbeitssachen sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a und b ArbGG ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Auszugehen ist vom allgemeinen nationalen und nicht von einem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff. Die Beschwerdekammer schließt sich im Ergebnis und der Begründung dem 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Beschluss vom 21.01.20192 an.

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht schon deshalb nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG eröffnet, weil der Geschäftsführer als Geschäftsführer abberufen worden ist. Der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters ändert sich nicht allein dadurch, dass er abberufen wird. Das Anstellungsverhältnis wird durch den Abberufungsakt nicht zum Arbeitsverhältnis3 und der Organvertreter nicht zur arbeitnehmerähnlichen Person. Die Gerichte für Arbeitssachen sind deshalb zur Entscheidung des Rechtsstreits nur berufen, wenn es sich um eine arbeitsrechtliche Streitigkeit iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 a und b ArbGG handelt. Das kann hier nicht festgestellt werden.

Die Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ist nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG eröffnet, weil der Geschäftsführer nicht Arbeitnehmer der GmbH ist. Der Geschäftsführer war von Oktober 1986 bis September 1999 als Arbeitnehmer bei der GmbH beschäftigt., zuletzt auf Grundlage des unbefristeten Arbeitsvertrags vom 14.10.1988. Dieses Arbeitsverhältnis ist aber mit Abschluss des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags zum 30.09.199 beendet worden (§ 1 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags vom 05.11.1999). Sinn und Zweck dieser Regelung war die Aufhebung des zuvor bestehenden Arbeitsverhältnisses. Angesichts seines Klagebegehrens vermag die bloße Behauptung des Geschäftsführers, das Vertragsverhältnis der Parteien sei als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a und b ArbGG nicht zu begründen. Es handelt sich bei der Klage nicht um einen sog. Sic-non-Fall.

Die Fallgruppen „sic non„, „aut aut“ und „et et“ hat die Rechtsprechung im Hinblick auf die Frage entwickelt, welche Anforderungen an das klägerische Vorbringen zur Begründung der Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen in Abgrenzung zu den ordentlichen Gerichten zu stellen sind4. Ein sog. Sic-non-Fall liegt vor, wenn die Klage nur dann begründet sein kann, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wiederauflebte. In diesem Fall eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen5.

Wie das Bundesarbeitsgericht in seinem Beschluss vom 21.01.20192 deutlich gemacht hat, sind die Arbeitsgerichte nicht schon dann zuständig, wenn die klagende Partei wie im entschiedenen Fall die Feststellung begehrt, dass „das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der GmbH nicht aufgelöst worden ist“ und schlicht behauptet, das Vertragsverhältnis sei als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Es reicht nicht aus, wenn die beantragten Feststellungen („Arbeitsverhältnis“) voraussetzen, dass im Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat6. Es bedarf vielmehr einer Auslegung des Klagebegehrens, ob die klagende Partei die Kündigung unabhängig davon angreifen will, ob das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis oder als freies Dienstverhältnis einzuordnen ist7. Ergibt die Auslegung, dass die Wirksamkeit der Kündigung vom Gericht unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten überprüft werden soll, hängt der Klageerfolg nicht von der Arbeitnehmerstellung ab. Die Statusfeststellung hat keine gesonderte Bedeutung. Dann aber liegt kein Sic-non-Fall vor, denn die Klage kann auch begründet sein, wenn das Rechtsverhältnis nicht als Arbeitsverhältnis eingeordnet worden kann. So liegt es hier.

Der Geschäftsführer greift sowohl die fristlose als auch die hilfsweise fristgemäße Kündigung der GmbH vom 19.06.2017 unabhängig davon an, ob das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis oder als freies Dienstverhältnis einzuordnen ist. Das ergibt sich aus seiner Klagebegründung, die bei der Auslegung des Klageantrags zu berücksichtigen ist8. Der Geschäftsführer stellt die Wirksamkeit der Kündigung vom 19.06.2017 unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zur Überprüfung. So rügt er bezogen auf die außerordentliche Kündigung das Fehlen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB und dass die GmbH die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB versäumt hat. Hinsichtlich der ordentlichen Kündigung rügt er die unterbliebene Betriebsratsanhörung und die fehlende soziale Rechtfertigung. Bezüglich beider Kündigungen beruft der Geschäftsführer sich auf die Unwirksamkeit nach § 174 BGB und § 180 BGB. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass der Geschäftsführer auf die Überprüfung auch nur einer der beiden Kündigungen verzichten will, wenn es sich um einen freien Dienstvertrag handeln sollte. Dazu müsste das Klagbegehren des Geschäftsführers so ausgelegt werden können, dass er nur für den Fall des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses eine Überprüfung der Kündigungen begehrt. Davon kann hier keine Rede sein. Das verdeutlichen die im Beschwerdeverfahren angekündigten Hilfsanträge. Denn gerade für den Fall, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht, begehrt der Geschäftsführer die Feststellung, dass das Anstellungsverhältnis durch die Kündigungen vom 19.06.2017 nicht aufgelöst worden ist, und zwar weder fristlos noch zum 31.01.2018. Der Erfolg der Klage ist damit nicht von seiner Arbeitnehmerstellung abhängig. Der Geschäftsführer könnte im vorliegenden Rechtsstreit auch dann obsiegen, wenn die Kündigung eines Dienstverhältnisses in Rede stünde und es deshalb keiner vorherigen Anhörung des Betriebsrats bedurft hätte. Auch bei Bestehen eines freien Dienstverhältnisses wäre die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung an § 626 BGB zu messen und bezüglich beider Kündigungen wären die sowohl für Arbeits- als auch für Dienstverhältnisse geltenden §§ 174, 180 BGB zu prüfen.

Die nur für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1. und 2. angekündigten Klageanträge zu 3. und 5. können unabhängig davon Erfolg haben, ob sich der Geschäftsführer in einem Arbeitsverhältnis zur GmbH befunden hat oder ob zwischen den Parteien ein freies Dienstverhältnis bestand. Es handelt sich nicht um Sic-non-Fälle. Der als Antrag zu 4. gestellte Weiterbeschäftigungsantrag kann dagegen nur Erfolg haben, wenn es sich bei dem Rechtsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis handelt. Dieser Antrag ist aber als unechter Hilfsantrag nur für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1. und 2. angekündigt. Bei genauer Betrachtung handelt es sich auch bei dem Antrag zu 2. um einen uneigentlichen Hilfsantrag, denn er ist nur für den Fall gestellt, dass der Antrag zu 1. Erfolg hat9. Solange der Hauptantrag (hier der Antrag zu 1.) bzw. die Hauptanträge rechtshängig sind, muss die Rechtswegfrage einheitlich beantwortet werden, da sich das hilfsweise geltend gemachte Begehren nicht abtrennen lässt. Solange die Hauptanträge rechtshängig sind, bestimmt sich die Zuständigkeit für die gesamte Klage deshalb allein nach diesen10. Kommt es zur Entscheidung über die Hilfsanträge, ist insoweit vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu entscheiden. Ein vorhergehender Beschluss über die Zulässigkeit des Rechtswegs für die Hauptanträge entfaltet keine Bindungswirkung11.

Die Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses mit der GmbH hat der Geschäftsführer nicht schlüssig dargelegt.

Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von einem Dienstverhältnis durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Nach § 611a BGB ist Arbeitnehmer, wer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Die durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21.02.201712 eingefügte, am 1.04.2017 in Kraft getretene Regelung des § 611a BGB entspricht hinsichtlich der Abgrenzung von Arbeitsverhältnis und freiem Dienstverhältnis in Abs. 1 den nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geltenden, aus § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB abgeleiteten Grundsätzen13.

Der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seinem Beschluss vom 21.01.20192 betont, dass der Geschäftsführer einer GmbH für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig wird. Sein Dienstvertrag ist auf eine Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramts gerichtet14. Dies gilt unabhängig davon, ob der (Fremd-)Geschäftsführer einen starken Anteilseigner oder einen weiteren Geschäftsführer neben sich hat, der die konkrete Geschäftstätigkeit bestimmend mitgestaltet. Es kommt insoweit nicht entscheidend darauf an, welchen Gebrauch der GmbH-Geschäftsführer im Innenverhältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG von seiner im Außenverhältnis wegen §§ 35, 37 Abs. 2 GmbHG unbeschränkten Vertretungsbefugnis machen darf. § 37 Abs. 1 GmbHG ist eine Norm zur Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane untereinander. Auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer steht der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zu. Berücksichtigt man dies, kann eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie darüber hinaus auf einen Status des betroffenen GmbH-Geschäftsführers als Arbeitnehmer schließen lässt, allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommen15. Ein Arbeitsverhältnis setzt voraus, dass die Gesellschaft eine – über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende – Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann16.

Dass die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls im Streitfall erfüllt sind, lässt sich nicht feststellen. Weder der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag noch die vom Geschäftsführer behauptete tatsächliche Vertragsdurchführung lässt den Schluss zu, der Geschäftsführer sei intern Weisungen der GmbH unterlegen, die es rechtfertigten, das Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis anzusehen.

Die Regelungen des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags weisen das Vertragsverhältnis nicht als Arbeitsverhältnis aus, sondern sprechen vielmehr gegen die Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers. In § 1 heißt es, dass der Anstellungsvertrag den früher geschlossenen Arbeitsvertrag ersetzt. Die Parteien waren sich also bewusst, eine Abkehr vom bisher bestehenden Arbeitsverhältnis zu vollziehen. Das Arbeitsverhältnis hatte zuletzt auf der Grundlage des (unbefristeten) Arbeitsvertrags vom 14.10.1988 bestanden. Dieses Arbeitsverhältnis wurde einvernehmlich aufgehoben, da seine Grundlage durch den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag ersetzt worden ist.

Die Bestimmungen des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags begründen auch kein Weisungsrecht der GmbH, das über ein gesellschaftsrechtliches hinausgeht. Die Bestimmung von Zeit und Ort der Dienstleistung bleibt dem Geschäftsführer vorbehalten. Im Anstellungsvertrag finden sich keine Vorgaben. In § 7 Abs. 1 ist nur geregelt, dass der Geschäftsführer der Gesellschaft die zur Bewältigung seiner Aufgaben erforderliche Arbeitskraft auf der Basis all seiner Erfahrungen und Kenntnisse zur Verfügung zu stellen hat und ansonsten in der Gestaltung seiner Arbeitszeit frei ist. Die damit verbundene Verpflichtung, die Dienstleistung persönlich zu erbringen, ist kein Indiz für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, sondern Folge der Organstellung als Geschäftsführer. Auch die in § 6 vorgesehene Zustimmungsbedürftigkeit bestimmter Geschäfte, spricht nicht gegen die Selbständigkeit des Geschäftsführers. Die Beschränkungen halten sich im Wesentlichen im Rahmen der Satzung der GmbH. Daneben verbleiben dem Geschäftsführer, dem Bankvollmacht eingeräumt worden ist, erhebliche Handlungsmöglichkeiten. Gemäß § 7 Abs. 2 bedürfen entgeltliche Nebentätigkeiten zwar der Zustimmung der Gesellschaft. Das ist aber kein Nebentätigkeitsverbot, das als Indiz gegen die Selbständigkeit des Geschäftsführers sprechen könnte. Denn die Zustimmung darf nach dem Anstellungsvertrag nur aus wichtigem Grund versagt werden. Entgeltlichen Nebentätigkeiten wird sogar grundsätzlich zugestimmt, wenn sie zeitlich befristet sind und der Gesellschaft hieraus keine Nachteile erwachsen.

Die Vertragsdurchführung spricht nicht dafür, dass die Parteien abweichend von den Bestimmungen des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags ein Arbeitsverhältnis begründen wollten. Zu Vorgaben zur Gestaltung des Arbeitsalltags, insbesondere zur Arbeitszeit, zum Arbeitsort und zur Erledigung des Arbeitsinhalts, trägt der Geschäftsführer nichts vor. Der von ihm behauptete entwürdigende Umgang mit ihm und seine (angebliche) Ausgrenzung durch die GmbH beeinflussen seinen Status nicht. Ein selbständiger Geschäftsführer wird nicht dadurch zum Arbeitnehmer, weil er zu Sitzungen nicht eingeladen oder ein von ihm angeregtes Mediationsverfahren nicht durchgeführt wird. Die Verweigerung einer persönlichen Korrespondenz und die Absage von Terminen beeinflusst den Status genauso wenig.

Im Ergebnis handelt es sich somit um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit, für die nach § 13 GVG der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben ist. Das Arbeitsgericht hat sich in seinem Beschluss vom 27.06.2018 für sachlich unzuständig erklärt, was nicht im Einklang mit § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG steht und verkennt, dass es um die Rechtswegzuständigkeit geht. Deshalb war der Tenor zu korrigieren und auszusprechen, dass der beschrittene Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten unzulässig ist und der Rechtsstreit an das zuständige Landgericht K. zu verweisen ist. Der Geschäftsführer ist der von der GmbH beantragten Verweisung an das nach § 17 Abs. 1 ZPO örtlich zuständige Landgericht K. nicht entgegengetreten.

Landesarbeitsgericht Schleswig -Holstein, Beschluss vom 4. Juli 2019 – 6 Ta 51/19

  1. BAG 08.09.2015 – 9 AZB 21/15 – Rn. 17[]
  2. BAG 21.01.2019 – 9 AZB 23/18[][][]
  3. vgl. BAG 15.11.2013 – 10 AZB 28/13 – Rn. 16[]
  4. vgl. BAG 08.09.2015 – 9 AZB 21/15 – Rn. 18[]
  5. BAG 21.01.2019 – 9 AZB 23/18 – Rn.20; BAG 03.12.2014 – 10 AZB 98/14 – Rn. 17[]
  6. so wohl noch BAG 17.01.2001 – 5 AZB 18/00 – Rn. 15 f.[]
  7. BAG 21.01.2019 – 9 AZB 23/18 – Rn.19, 21[]
  8. vgl. zu den Auslegungsgrundsätzen BAG 02.08.2018 – 6 AZR 188/17 – Rn. 17[]
  9. vgl. ErfK/Kiel, § 4 LSGchG, Rn 23[]
  10. vgl. BAG 03.12.2014 – 10 AZB 98/14, Rn.19; Düwell/Lipke/Krasshöfer 4. Aufl. § 2 Rn. 26; Musielak/Foerste ZPO 12. Aufl. § 281 Rn. 7[]
  11. BAG 03.12.2014 – 10 AZB 98/14, Rn.19[]
  12. BGBl. I S. 258, 261[]
  13. vgl. hierzu BAG 17.10.2017 – 9 AZR 792/16 – Rn. 12[]
  14. vgl. BAG 14.11.2005 – 2 AZR 614/14 – Rn. 18[]
  15. vgl. BAG 21.01.2019 – 9 AZB 23/18 – Rn. 24; BAG 24.11.2005 – 2 AZR 614/04 – aaO[]
  16. BAG 21.01.2019 – 9 AZB 23/19 Rn. 24[]

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