Die Ltd.-Zweigniederlassung im deut­schen Han­dels­re­gis­ter – und die Anga­be des Stamm­ka­pi­tals

Der Bun­des­ge­richts­hof hat dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 AEUV meh­re­re Fra­gen zur Aus­le­gung der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie 2017/​11321 und von Art. 49, 54 AEUV zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt:

Die Ltd.-Zweigniederlassung im deut­schen Han­dels­re­gis­ter – und die Anga­be des Stamm­ka­pi­tals

1. Steht Art. 30 der Richt­li­nie (EU) 2017/​1132 einer natio­na­len Rege­lung ent­ge­gen, nach der für die Ein­tra­gung einer Zweig­nie­der­las­sung einer Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung mit Sitz in einem ande­ren Mit­glied­staat in das Han­dels­re­gis­ter die Anga­be der Höhe des Stamm­ka­pi­tals oder eines ver­gleich­ba­ren Kapi­tal­werts erfor­der­lich ist?

2. a) Steht Art. 30 der Richt­li­nie (EU) 2017/​1132 einer natio­na­len Rege­lung ent­ge­gen, nach der der Geschäfts­füh­rer der Gesell­schaft bei Anmel­dung der Ein­tra­gung einer Zweig­nie­der­las­sung einer Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung mit Sitz in einem ande­ren Mit­glied­staat in das Han­dels­re­gis­ter die Ver­si­che­rung abge­ben muss, dass in sei­ner Per­son kein Bestel­lungs­hin­der­nis nach natio­na­lem Recht in Form eines gericht­li­chen oder behörd­li­chen Berufs- oder Gewer­be­ver­bots, das mit dem Unter­neh­mens­ge­gen­stand der Gesell­schaft ganz oder teil­wei­se über­ein­stimmt, oder in Form einer rechts­kräf­ti­gen Ver­ur­tei­lung wegen bestimm­ter Straf­ta­ten vor­liegt und dass er inso­weit über sei­ne unbe­schränk­te Aus­kunfts­pflicht gegen­über dem Gericht durch einen Notar, einen Ver­tre­ter eines ver­gleich­ba­ren rechts­be­ra­ten­den Berufs oder einen Kon­su­lar­be­am­ten belehrt wor­den ist?

b) Falls die Fra­ge 2a) ver­neint wird: Ste­hen Art. 49, 54 AEUV einer natio­na­len Rege­lung ent­ge­gen, nach der der Geschäfts­füh­rer der Gesell­schaft bei Anmel­dung der Ein­tra­gung einer Zweig­nie­der­las­sung einer Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung mit Sitz in einem ande­ren Mit­glied­staat in das Han­dels­re­gis­ter eine sol­che Ver­si­che­rung abge­ben muss?

Zur ers­ten Vor­la­ge­fra­ge:[↑]

Die Ein­tra­gung einer inlän­di­schen Zweig­nie­der­las­sung einer aus­län­di­schen Gesell­schaft in das deut­sche Han­dels­re­gis­ter unter­liegt dem deut­schen Regis­ter­ver­fah­rens­recht als lex fori, d.h. ins­be­son­de­re den §§ 13d ff. HGB2.

Die Betei­lig­te ist als pri­va­te com­pa­ny limi­ted by sha­res der deut­schen Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung ver­gleich­bar, so dass für die Ein­tra­gung ihrer inlän­di­schen Zweig­nie­der­las­sung die für die­se Gesell­schaf­ten gel­ten­den Vor­schrif­ten ent­spre­chend Anwen­dung fin­den. Anwend­bar sind damit ins­be­son­de­re § 13g Abs. 1, Abs. 3 HGB. Danach hat die Ein­tra­gung der Zweig­nie­der­las­sung auch die Anga­ben nach § 10 GmbHG zu ent­hal­ten. Zu die­sen Anga­ben gehört nach § 10 Abs. 1 GmbHG die Höhe des Stamm­ka­pi­tals der Gesell­schaft. Im Fall der Ein­tra­gung der Zweig­nie­der­las­sung einer aus­län­di­schen Gesell­schaft bedarf es daher der Anga­be eines dem Stamm­ka­pi­tal einer deut­schen Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung ver­gleich­ba­ren Kapi­tal­werts der aus­län­di­schen Gesell­schaft nach dem inso­weit auf sie anwend­ba­ren Sach­recht.

Nach den im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren zugrun­de zu legen­den Fest­stel­lun­gen des Beschwer­de­ge­richts zum eng­li­schen Sach­recht hät­te die Betei­lig­te danach ihr issued sha­re capi­tal, d.h. das von den Gesell­schaf­tern gezeich­ne­te Kapi­tal, anzu­ge­ben.

Das Beschwer­de­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass bei einer eng­li­schen pri­va­te com­pa­ny limi­ted by sha­res nach den inso­weit anwend­ba­ren Rege­lun­gen des am 1.10.2009 voll­stän­dig in Kraft getre­te­nen Com­pa­nies Act 2006 (CA 2006) das issued sha­re capi­tal, d.h. das von den Gesell­schaf­tern gezeich­ne­te Kapi­tal, eine dem Stamm­ka­pi­tal einer deut­schen Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung ent­spre­chen­de Funk­ti­on hat, weil es für die Haf­tung der Gesell­schaft und die eng­li­schen Kapi­tal­erhal­tungs­vor­schrif­ten allein maß­geb­lich sei.

An die­se Fest­stel­lung, die das Bestehen und den Inhalt des eng­li­schen mate­ri­el­len Rechts betrifft, ist der Bun­des­ge­richts­hof im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren gemäß § 72 Abs. 1, Abs. 3 FamFG i.V.m. § 560 ZPO gebun­den. Nach § 72 Abs. 1, Abs. 3 FamFG i.V.m. § 560 ZPO kann mit der Rechts­be­schwer­de nur eine unzu­rei­chen­de oder feh­ler­haf­te Ermitt­lung des aus­län­di­schen Rechts als Ver­fah­rens­rüge gel­tend gemacht wer­den. Die Rechts­be­schwer­de kann jedoch nicht dar­auf gestützt wer­den, dass das aus­län­di­sche Recht feh­ler­haft ange­wandt wor­den sei3. Dass das Beschwer­de­ge­richt das eng­li­sche Recht betref­fend die Kapi­tal­vor­schrif­ten für pri­va­te com­pa­nies limi­ted by sha­res und die Bedeu­tung und Funk­ti­on des issued sha­re capi­tal unzu­rei­chend oder rechts­feh­ler­haft ermit­telt habe, wird von der Betei­lig­ten nicht gel­tend gemacht.

Es stellt sich jedoch die Fra­ge, ob die Ver­pflich­tung der Betei­lig­ten zur Anga­be ihres issued sha­re capi­tal bei Anmel­dung ihrer Zweig­nie­der­las­sung mit Art. 30 der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie ver­ein­bar ist.

Art. 30 der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie ist auf die Anmel­dung der Zweig­nie­der­las­sung der Betei­lig­ten anwend­bar.

Die Betei­lig­te zählt als pri­va­te com­pa­ny limi­ted by sha­res zu den in Anhang – II der Richt­li­nie genann­ten Gesell­schaf­ten im Ver­ei­nig­ten König­reich ("com­pa­nies incor­po­ra­ted with limi­ted lia­bi­li­ty"), so dass für sie gemäß Art. 29 Abs. 1 die Offen­le­gungs­vor­schrif­ten des Abschnitts 2 der Richt­li­nie gel­ten. Dass die Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie erst am 20.07.2017 und damit erst im Lau­fe des Beschwer­de­ver­fah­rens in Kraft getre­ten ist, steht ihrer Anwen­dung nicht ent­ge­gen, weil der Bun­des­ge­richts­hof im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren das bei Erlass sei­ner Ent­schei­dung gel­ten­de Recht anzu­wen­den hat4.

Art. 30 der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie ent­hält einen Kata­log der Urkun­den und Anga­ben, deren Offen­le­gung nach dem Recht eines Mit­glied­staats für Zweig­nie­der­las­sun­gen von Gesell­schaf­ten aus ande­ren Mit­glied­staa­ten ver­langt wer­den kann. Die Rege­lung unter­schei­det zwi­schen Urkun­den und Anga­ben, die nach dem Recht des Mit­glied­staats der Zweig­nie­der­las­sung vor­ge­legt wer­den müs­sen (Abs. 1), und sol­chen Urkun­den und Anga­ben, deren Offen­le­gung der Mit­glied­staat der Zweig­nie­der­las­sung zusätz­lich ver­lan­gen kann (Abs. 2). Die Rege­lung ent­spricht inhalt­lich der Vor­gän­ger­re­ge­lung in Art. 2 der Elf­ten Richt­li­nie 89/​666/​EWG des Rates vom 21.12 1989 über die Offen­le­gung von Zweig­nie­der­las­sun­gen5, die mit der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie auf­ge­ho­ben wur­de und in ihr auf­ge­gan­gen ist (Art. 166 der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie i.V.m. der ange­füg­ten Ent­spre­chungs­ta­bel­le in Anhang IV).

Die Anga­be der Höhe des Stamm­ka­pi­tals oder eines ver­gleich­ba­ren Kapi­tal­be­tra­ges wird in Art. 30 der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie weder bei den obli­ga­to­ri­schen Offen­le­gungs­ge­gen­stän­den des Absat­zes 1 noch bei den fakul­ta­ti­ven Offen­le­gungs­ge­gen­stän­den des Absat­zes 2 aus­drück­lich genannt. Damit könn­te es einem Mit­glied­staat nach der Richt­li­nie ver­wehrt sein, für die Anmel­dung der Zweig­nie­der­las­sung die Anga­be des Stamm­ka­pi­tals der Gesell­schaft zu ver­lan­gen.

Dafür könn­te spre­chen, dass der Euro­päi­sche Gerichts­hof zur Vor­gän­ger­re­ge­lung in Art. 2 der Zweig­nie­der­las­sungs­richt­li­nie ent­schie­den hat, dass der dor­ti­ge Kata­log der Offen­le­gungs­maß­nah­men abschlie­ßend ist und die Mit­glied­staa­ten kei­ne ande­ren Offen­le­gungs­maß­nah­men für Zweig­nie­der­las­sun­gen als die in der Zweig­nie­der­las­sungs­richt­li­nie genann­ten vor­se­hen kön­nen6. Die­se Recht­spre­chung dürf­te ent­spre­chend auch für die inhalt­lich unver­än­der­te Rege­lung in Art. 30 der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie gel­ten. Im deut­schen Schrift­tum wird daher teil­wei­se die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass wegen des abschlie­ßen­den Cha­rak­ters des Offen­le­gungs­ka­ta­logs ins­be­son­de­re das Ver­lan­gen nach Anga­be des Stamm­ka­pi­tals bzw. eines ver­gleich­ba­ren Kapi­tal­werts richt­li­ni­en­wid­rig und daher unzu­läs­sig sei7.

Für die Unzu­läs­sig­keit der Ver­pflich­tung zur Anga­be des Stamm­ka­pi­tals bei Anmel­dung einer Zweig­nie­der­las­sung durch eine Gesell­schaft aus einem Mit­glied­staat lässt sich wei­ter anfüh­ren, dass die Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie bei der Gesell­schaft selbst und bei der Anmel­dung von Zweig­nie­der­las­sun­gen von Gesell­schaf­ten aus Dritt­staa­ten aus­drück­lich die Offen­le­gung eines Kapi­tal­werts vor­schreibt. Nach Art. 14 e)) der Richt­li­nie erstre­cken sich die Offen­le­gungs­pflich­ten für die Gesell­schaft in dem Staat, in dem sie errich­tet wird, u.a. auf "zumin­dest jähr­lich den Betrag des gezeich­ne­ten Kapi­tals, falls der Errich­tungs­ak­te oder die Sat­zung ein geneh­mig­tes Kapi­tal erwähnt und falls die Erhö­hung des gezeich­ne­ten Kapi­tals kei­ner Sat­zungs­än­de­rung bedarf". Auch für Zweig­nie­der­las­sun­gen von Gesell­schaf­ten aus Dritt­staa­ten gilt nach Art. 37 f)) der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie, dass "min­des­tens jähr­lich" der "Betrag des gezeich­ne­ten Kapi­tals, sofern die­se Anga­ben nicht in den unter Buch­sta­be e)) [Errich­tungs­akt und Sat­zung] genann­ten Urkun­den gemacht wer­den", offen­zu­le­gen ist. Dar­aus könn­te der Schluss zu zie­hen sein, dass bei Zweig­nie­der­las­sun­gen von Gesell­schaf­ten aus einem Mit­glied­staat bewusst von der Pflicht zur Anga­be eines Kapi­tal­werts abge­se­hen wur­de.

Fer­ner bestimmt Erwä­gungs­grund 18 der Richt­li­nie (EU) 2017/​1132, dass die Offen­le­gung auf Anga­ben beschränkt wer­den kann, wel­che die Zweig­nie­der­las­sung selbst betref­fen, sowie auf Hin­wei­se auf das Regis­ter der Gesell­schaft, zu der die Zweig­nie­der­las­sung gehört, da auf­grund der bestehen­den Uni­ons­vor­schrif­ten die Anga­ben über die Gesell­schaft ins­ge­samt zur Ver­fü­gung ste­hen. Auch dies könn­te dafür spre­chen, dass die Richt­li­nie für Zweig­nie­der­las­sun­gen aus Mit­glied­staa­ten bewusst kei­ne auch nur fakul­ta­ti­ve Ver­pflich­tung zur Anga­be des Kapi­tals der Gesell­schaft vor­sieht, weil die­se Infor­ma­ti­on inner­halb der Euro­päi­schen Uni­on durch die Anfra­ge beim Regis­ter der Gesell­schaft im Mit­glied­staat erlangt wer­den kann.

Der Bun­des­ge­richts­hof neigt aller­dings im Hin­blick auf die Ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs in der Sache Inno­ven­tif Limi­ted8 dazu, das Ver­lan­gen nach Offen­le­gung des Stamm­ka­pi­tals bzw. eines dem ver­gleich­ba­ren Kapi­tal­werts dann als richt­li­ni­en­kon­form anzu­se­hen, wenn die­se Anga­be auch Bestand­teil des Errich­tungs­akts der Gesell­schaft ist, des­sen voll­stän­di­ge Offen­le­gung nach Art. 30 Abs. 2 b) der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie ver­langt wer­den kann.

Nach der zeit­lich nach der Ent­schei­dung in der Sache Inspi­re Art ergan­ge­nen Ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs in der Sache Inno­ven­tif Limi­ted9 war es mit der Zweig­nie­der­las­sungs­richt­li­nie ver­ein­bar, dass § 13g Abs. 3 HGB10 i.V.m. § 10 Abs. 1 GmbHG bei Ein­tra­gung einer Zweig­nie­der­las­sung einer Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung mit Sitz in einem ande­ren Mit­glied­staat eine voll­stän­di­ge Ver­öf­fent­li­chung des Geschäfts­ge­gen­stands der Gesell­schaft, wie er in ihrem Errich­tungs­akt nie­der­ge­legt ist, vor­sah. Zur Begrün­dung hat der Euro­päi­sche Gerichts­hof dar­auf ver­wie­sen, dass es dem Mit­glied­staat nach Art. 2 Abs. 2 b) der Zweig­nie­der­las­sungs­richt­li­nie (nun­mehr Art. 30 Abs. 2 b) der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie) aus­drück­lich erlaubt sei, sogar die Offen­le­gung des voll­stän­di­gen Errich­tungs­akts und, sofern die­se Gegen­stand eines geson­der­ten Aktes sei, der Sat­zung zu ver­lan­gen, und von § 13g Abs. 3 HGB aF i.V.m. § 10 Abs. 1 GmbHG nur die Offen­le­gung des Unter­neh­mens­ge­gen­stands der Gesell­schaft, wie er in ihrem Errich­tungs­akt nie­der­ge­legt sei, ver­langt wer­de.

Dem lässt sich ent­neh­men, dass es mit der Zweig­nie­der­las­sungs­richt­li­nie bzw. mit deren Nach­fol­ge­re­ge­lun­gen in der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie ver­ein­bar ist, die Offen­le­gung einer Anga­be oder Urkun­de zu ver­lan­gen, die zwar nicht aus­drück­lich im Kata­log der Offen­le­gungs­maß­nah­men der Richt­li­nie genannt wird, aber Bestand­teil einer die­ser Anga­ben oder Urkun­den, nament­lich des im Kata­log der fakul­ta­ti­ven Offen­le­gungs­maß­nah­men genann­ten Errich­tungs­akts der Gesell­schaft ist und daher bei des­sen voll­stän­di­ger Offen­le­gung zwangs­läu­fig eben­falls mit offen­ge­legt wer­den müss­te.

Mit die­ser Erwä­gung hat auch der deut­sche Gesetz­ge­ber bei Umset­zung der Zweig­nie­der­las­sungs­richt­li­nie im Jahr 1992/​1993 in natio­na­les Recht die Ver­pflich­tung zur Anga­be des Stamm­ka­pi­tals (auch) bei Gesell­schaf­ten aus Mit­glied­staa­ten für richt­li­ni­en­kon­form erach­tet11.

Die Fra­ge ist ent­schei­dungs­er­heb­lich.

Soll­te das Ver­lan­gen nach Anga­be des Stamm­ka­pi­tals wegen des abschlie­ßen­den Cha­rak­ters von Art. 30 der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie richt­li­ni­en­wid­rig sein, könn­te das Regis­ter­ge­richt die Ein­tra­gung der Zweig­nie­der­las­sung der Betei­lig­ten nicht aus die­sem Grund ver­wei­gern. Nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs kön­nen Ver­stö­ße gegen die Offen­le­gungs­re­ge­lun­gen der Zweig­nie­der­las­sungs­richt­li­nie und damit auch deren Nach­fol­ge­richt­li­nie, der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie nicht gerecht­fer­tigt wer­den12.

Soll­te das Ver­lan­gen nach Anga­be des Stamm­ka­pi­tals oder einer ver­gleich­ba­ren Kapi­tal­zif­fer hin­ge­gen nach der Richt­li­nie zuläs­sig sein, wenn die­se Anga­be Bestand­teil des voll­stän­di­gen Errich­tungs­akts der Gesell­schaft ist, hät­te die Beschwer­de der Betei­lig­ten kei­nen Erfolg, da die­se Vor­aus­set­zung nach dem vom Bun­des­ge­richts­hof im Beschwer­de­ver­fah­ren zugrun­de zu legen­den Sach­ver­halt sowohl nach deut­schem als auch nach eng­li­schem Recht erfüllt wäre.

Nach deut­schem Recht ist die Höhe des Stamm­ka­pi­tals einer Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG im Gesell­schafts­ver­trag anzu­ge­ben und damit Bestand­teil des Errich­tungs­akts im Sin­ne von Art. 30 Abs. 2 b) RL (EU) 2017/​1132.

Zum eng­li­schen Recht hat das Beschwer­de­ge­richt fest­ge­stellt, dass jede Gesell­schaft mit einem sha­re capi­tal, mit­hin auch eine pri­va­te com­pa­ny limi­ted by sha­res, gemäß Sec. 10 CA 2006 ver­pflich­tet ist, bei der Grün­dung gegen­über dem eng­li­schen Han­dels­re­gis­ter ein state­ment of sha­re capi­tal bzw. ein state­ment of capi­tal and initi­al share­hol­ding abzu­ge­ben, in dem u.a. die Gesamt­zahl der von den Gesell­schaf­tern über­nom­me­nen Antei­le, das Nenn­ka­pi­tal der Gesell­schaft, der Betrag der zu leis­ten­den Ein­la­ge und für jeden Gesell­schaf­ter die Anzahl, der Nenn­wert seines/​r Anteils/​e und der Betrag der von ihm zu leis­ten­den Ein­la­ge ange­ge­ben wer­den müs­sen.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat daher davon aus­zu­ge­hen, dass das state­ment of capi­tal and initi­al share­hol­ding bei der Grün­dung gegen­über dem eng­li­schen Han­dels­re­gis­ter abge­ge­ben wer­den muss und damit Vor­aus­set­zung für die Regis­trie­rung der Gesell­schaft (Sec. 9 Abs. 4 [a] CA 2006) ist, mit der die Gesell­schaft ent­steht (Sec. 16 Abs. 1 CA 2006). Es ist damit auch not­wen­di­ger Bestand­teil des Errich­tungs­akts der Gesell­schaft bzw. ihrer "instru­ments of con­sti­tu­ti­on" im Sin­ne von Art. 30 Abs. 2 b) der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie. Infol­ge­des­sen wäre es in Anwen­dung der Erwä­gun­gen des Euro­päi­schen Gerichts­hofs in der Sache Inno­ven­tif Limi­ted den Mit­glied­staa­ten gestat­tet, die Offen­le­gung des bei der Errich­tung der Gesell­schaft nach eng­li­schem Recht anzu­ge­ben­den issued sha­re capi­tal einer pri­va­te com­pa­ny limi­ted by sha­res zu ver­lan­gen, da sie sogar die Offen­le­gung des gesam­ten Errich­tungs­akts ver­lan­gen könn­ten.

Da die Aus­le­gung der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie in die­sem Punkt aus den genann­ten Grün­den nicht offen­kun­dig ist, ist eine Vor­la­ge an den Euro­päi­schen Gerichts­hof gemäß Art. 267 Abs. 1, Abs. 3 AEUV gebo­ten.

Zur zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge:[↑]

Hin­sicht­lich der zwei­ten Bean­stan­dung des Regis­ter­ge­richts betref­fend die feh­len­de Ver­si­che­rung des direc­tors der Betei­lig­ten über sei­ne Beleh­rung gemäß § 13g Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG hängt der Erfolg der Rechts­be­schwer­de zunächst davon ab, ob die Rege­lun­gen der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie zu Offen­le­gungs­pflich­ten bei Zweig­nie­der­las­sungs­an­mel­dun­gen auf die­se Anga­be anwend­bar sind (Fra­ge 2a). Soll­te das nicht der Fall sein, stellt sich die Fra­ge, ob das Ver­lan­gen nach einer sol­chen Ver­si­che­rung gegen die Nie­der­las­sungs­frei­heit nach Art. 49, 54 AEUV ver­stößt (Fra­ge 2b).

Nach natio­na­lem deut­schen Recht setzt die Ein­tra­gung der Zweig­nie­der­las­sung der Betei­lig­ten gemäß § 13g Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG vor­aus, dass der Geschäfts­füh­rer der Betei­lig­ten bei der Anmel­dung ver­si­chert, dass in sei­ner Per­son kei­nes der in § 8 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3, sowie Satz 3 GmbHG genann­ten per­sön­li­chen Bestel­lungs­hin­der­nis­se, die nach § 13e Abs. 3 Satz 2 HGB für die gesetz­li­chen Ver­tre­ter einer Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung mit Sitz im Aus­land in Bezug auf die Zweig­nie­der­las­sung im Inland ent­spre­chend anwend­bar sind, besteht. Außer­dem hat er zu ver­si­chern, dass er über sei­ne unbe­schränk­te Aus­kunfts­pflicht gegen­über dem Gericht durch einen Notar, einen Ver­tre­ter eines ver­gleich­ba­ren rechts­be­ra­ten­den Berufs oder einen Kon­su­lar­be­am­ten belehrt wor­den ist.

Die Erstre­ckung der Bestel­lungs­hin­der­nis­se des § 6 Abs. 2 GmbHG auf Geschäfts­füh­rer aus­län­di­scher Gesell­schaf­ten gilt nur in Bezug auf die inlän­di­sche Zweig­nie­der­las­sung. Sie lässt die Organ­stel­lung des Geschäfts­füh­rers nach dem für ihn gel­ten­den aus­län­di­schen Gesell­schafts­sta­tut als sol­che unbe­rührt und ver­wehrt ihm (nur), als Organ die­ser Gesell­schaft in Deutsch­land eine Zweig­nie­der­las­sung zur Ein­tra­gung anzu­mel­den.

Durch die Ver­pflich­tung des Geschäfts­füh­rers zur Abga­be der Ver­si­che­rung gemäß § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG soll das Anmel­dungs­und Prü­fungs­ver­fah­ren für das Regis­ter­ge­richt erleich­tert wer­den. Dem Regis­ter­ge­richt sol­len die zur Über­prü­fung von Bestel­lungs­hin­der­nis­sen erfor­der­li­chen Infor­ma­tio­nen zur Ver­fü­gung gestellt und die ansons­ten erfor­der­li­chen eige­nen Recher­chen des Gerichts ent­behr­lich gemacht wer­den13. Hier­für bedarf es nicht nur der Ver­si­che­rung des Geschäfts­füh­rers, dass in sei­ner Per­son kei­nes der genann­ten Bestel­lungs­hin­der­nis­se vor­liegt, son­dern zusätz­lich sei­ner Ver­si­che­rung, inso­weit über sei­ne unbe­schränk­te Aus­kunfts­pflicht gegen­über dem Gericht belehrt wor­den zu sein. Andern­falls wäre die Rich­tig­keit sei­ner Anga­ben nicht hin­rei­chend gewähr­leis­tet. Zwar kann das Regis­ter­ge­richt nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 BZRG grund­sätz­lich unbe­schränk­te Aus­kunft ver­lan­gen. Bei Ver­ur­tei­lun­gen setzt § 53 Abs. 2 BZRG jedoch zusätz­lich vor­aus, dass der Betrof­fe­ne über die­se unbe­schränk­te Aus­kunfts­pflicht gegen­über dem Gericht belehrt wor­den ist. Andern­falls darf er sich gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG als unbe­straft bezeich­nen, wenn sei­ne Ver­ur­tei­lung nicht oder (wegen Frist­ab­laufs) nicht mehr in das Füh­rungs­zeug­nis auf­zu­neh­men oder nur in einem Füh­rungs­zeug­nis für Behör­den anzu­ge­ben ist.

Da der direc­tor der Betei­lig­ten in der Anmel­dung der Zweig­nie­der­las­sung nur ver­si­chert hat, dass in sei­ner Per­son kei­nes der genann­ten Bestel­lungs­hin­der­nis­se vor­liegt, nicht aber, dass er auch gemäß § 8 Abs. 3 GmbHG über sei­ne unbe­schränk­te Aus­kunfts­pflicht belehrt wur­de, genügt die Anmel­dung nicht den Erfor­der­nis­sen des § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG.

Dass die Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­te der Betei­lig­ten im Beschwer­de­ver­fah­ren ihrer­seits ver­si­chert hat, sie habe den direc­tor der Betei­lig­ten vor Abga­be sei­ner Erklä­rung ent­spre­chend § 8 Abs. 3 GmbHG belehrt, gibt kei­nen Anlass zu einer ande­ren Beur­tei­lung. Nach § 8 Abs. 3 Satz 2 GmbHG bedarf es der per­sön­li­chen Erklä­rung des belehr­ten Geschäfts­füh­rers; die Ver­si­che­rung der ihn beleh­ren­den Per­son genügt danach nicht14. Das ist auch im Hin­blick auf die Straf­be­weh­rung einer fal­schen Ver­si­che­rung nach § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG fol­ge­rich­tig. Außer­dem hat die Ver­si­che­rung, belehrt wor­den zu sein, "in der Anmel­dung" zu erfol­gen und unter­liegt damit eben­falls der Form des § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB15, d.h. sie ist eben­falls in öffent­lich beglau­big­ter Form ein­zu­rei­chen. Auch die­se Vor­aus­set­zung erfüllt die Erklä­rung der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten der Betei­lig­ten im Beschwer­de­ver­fah­ren nicht.

Frag­lich ist aber, ob der Ver­pflich­tung zur Abga­be die­ser Ver­si­che­rung nicht Art. 30 der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie ent­ge­gen­steht16. Das hängt davon ab, ob die Ver­si­che­rung betref­fend Anga­ben zur per­sön­li­chen Eig­nung des Geschäfts­füh­rers der Gesell­schaft über­haupt vom Anwen­dungs­be­reich der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie erfasst wird.

Der deut­sche Gesetz­ge­ber ist bei Ein­füh­rung des § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG davon aus­ge­gan­gen, die Rege­lung wer­de vom Anwen­dungs­be­reich der damals gel­ten­den Zweig­nie­der­las­sungs­richt­li­nie nicht erfasst.

Er hat hier­zu aus­ge­führt, die Zweig­nie­der­las­sungs­richt­li­nie ent­hal­te ledig­lich Pflich­ten zur Offen­le­gung einer Rei­he von Anga­ben und Urkun­den, aber kei­ne Rege­lun­gen über die Eig­nung eines Ver­tre­ters einer Gesell­schaft, und beschrän­ke sich dar­auf, eine Offen­le­gungs­pflicht für die Bestel­lung, das Aus­schei­den und die Per­so­na­li­en der Ver­tre­ter vor­zu­se­hen. Die Erstre­ckung der im Inland für Geschäfts­füh­rer gel­ten­den Bestel­lungs­hin­der­nis­se auf die Ver­tre­ter von aus­län­di­schen Gesell­schaf­ten bei Anmel­dung einer Zweig­nie­der­las­sung und damit auch die Ver­pflich­tung der Geschäfts­füh­rer zur Abga­be dies­be­züg­li­cher Ver­si­che­run­gen sei daher statt­des­sen am Maß­stab des Pri­mär­rechts zu über­prü­fen17.

Die­se Auf­fas­sung wird auch von Tei­len des deut­schen Schrift­tums ver­tre­ten18. Ande­re Ansich­ten hal­ten § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG dage­gen teil­wei­se für richt­li­ni­en­wid­rig oder zumin­dest euro­pa­recht­lich bedenk­lich19.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs ist eine Aus­nah­me von Anga­ben zur per­sön­li­chen Eig­nung des Geschäfts­füh­rers aus dem Rege­lungs­be­reich der Richt­li­nie in Anbe­tracht des abschlie­ßen­den Cha­rak­ters jeden­falls nicht zwei­fels­frei.

Weder die Zweig­nie­der­las­sungs­noch die Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie ent­hal­ten eine aus­drück­li­che Aus­nah­me für Anga­ben betref­fend die per­sön­li­che Eig­nung der Ver­tre­ter der Gesell­schaft. Nach Art. 1 der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie erstreckt sich ihr Rege­lungs­ge­gen­stand viel­mehr gene­rell auf den Bereich der "Offen­le­gung von Zweig­nie­der­las­sun­gen, die in einem Mit­glied­staat von Gesell­schaf­ten bestimm­ter Rechts­form errich­tet wur­den, die dem Recht eines ande­ren Staa­tes unter­lie­gen". Zudem wird in Erwä­gungs­grund 22 der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie (eben­so wie zuvor in den Erwä­gungs­grün­den der Zweig­nie­der­las­sungs­richt­li­nie) klar­ge­stellt, dass Infor­ma­ti­ons­pflich­ten, denen Zweig­nie­der­las­sun­gen auf­grund ande­rer Vor­schrif­ten unter­lie­gen, wie z.B. im Sozi­al­recht in Bezug auf das Infor­ma­ti­ons­recht der Arbeit­neh­mer, im Steu­er­recht oder im Hin­blick auf sta­tis­ti­sche Anga­ben, von der Richt­li­nie nicht berührt wer­den. Eine ent­spre­chen­de Klar­stel­lung für Anga­ben zur per­sön­li­chen Eig­nung der Ver­tre­ter der Gesell­schaft ist den Erwä­gungs­grün­den dage­gen nicht zu ent­neh­men. Gegen deren Aus­nah­me vom Rege­lungs­be­reich der Richt­li­nie spricht außer­dem, dass die Richt­li­nie durch­aus auch Rege­lun­gen zur Offen­le­gung von per­so­nen­be­zo­ge­nen Anga­ben ent­hält, da nach Art. 30 Abs. 1 e)) der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie (bzw. Art. 2 Abs. 1 e) der Zweig­nie­der­las­sungs­richt­li­nie) die Bestel­lung, das Aus­schei­den und die Per­so­na­li­en der Ver­tre­ter der Gesell­schaft bei Zweig­nie­der­las­sun­gen von Gesell­schaf­ten aus ande­ren Mit­glied­staa­ten offen­zu­le­gen sind. Im Hin­blick dar­auf erscheint die Annah­me, dass sämt­li­che ande­ren per­so­nen­be­zo­ge­ne Anga­ben, ins­be­son­de­re zur per­sön­li­chen Eig­nung eines Geschäfts­füh­rers, von vor­ne­her­ein nicht vom Anwen­dungs­be­reich der Richt­li­nie erfasst sein soll­ten, frag­lich. Das gilt ins­be­son­de­re in Anbe­tracht der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs zum abschlie­ßen­den Cha­rak­ter des Kata­logs der Offen­le­gungs­maß­nah­men in Art. 30 der Richt­li­nie20.

Soll­te die Ver­pflich­tung zur Abga­be der Ver­si­che­rung gemäß § 13g Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG in den Anwen­dungs­be­reich der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie fal­len, wäre sie richt­li­ni­en­wid­rig.

Die Ver­pflich­tung zur Abga­be einer sol­chen Ver­si­che­rung zählt weder zu den zuläs­si­gen Offen­le­gungs­maß­nah­men nach Art. 30 der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie, noch lässt sie sich anders als das Stamm­ka­pi­tal der Gesell­schaft unter eine der in der Richt­li­nie genann­ten zuläs­si­gen Offen­le­gungs­maß­nah­men fas­sen. Da der Kata­log der Offen­le­gungs­maß­nah­men der Richt­li­nie nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs21 abschlie­ßend ist, stün­de die Richt­li­nie damit dem Ver­lan­gen des Beschwer­de­ge­richts nach einer sol­chen Ver­si­che­rung ent­ge­gen. Eine Recht­fer­ti­gung die­ses Ver­sto­ßes gegen die Offen­le­gungs­re­ge­lun­gen der Richt­li­nie kommt nicht in Betracht22. Das Regis­ter­ge­richt dürf­te die Ein­tra­gungs­an­mel­dung der Betei­lig­ten daher nicht aus die­sem Grund ver­wei­gern.

Soll­te die Ver­pflich­tung zur Ver­si­che­rung gemäß § 13g Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG dage­gen nicht in den Anwen­dungs­be­reich der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie fal­len, stellt sich die Fra­ge ihrer Ver­ein­bar­keit mit euro­päi­schem Pri­mär­recht, kon­kret der Nie­der­las­sungs­frei­heit gemäß Art. 49, 54 AEUV (Fra­ge 2b).

Die Ver­pflich­tung zur Abga­be der Ver­si­che­rung stellt eine Beschrän­kung der in den Art. 49, 54 AEUV garan­tier­ten Nie­der­las­sungs­frei­heit dar, weil ohne die­se Ver­si­che­rung kei­ne Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter erfolgt, die Ein­tra­gung damit von zusätz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen abhän­gig gemacht und dadurch zumin­dest poten­ti­ell erschwert wird.

Ob die­se Beschrän­kung der Nie­der­las­sungs­frei­heit gerecht­fer­tigt ist, ist frag­lich.

Nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs sind natio­na­le Maß­nah­men, die die Aus­übung der durch den AEU­Ver­trag garan­tier­ten Grund­frei­hei­ten behin­dern oder weni­ger attrak­tiv machen kön­nen, unter vier engen Vor­aus­set­zun­gen gerecht­fer­tigt: Sie müs­sen in nicht dis­kri­mi­nie­ren­der Wei­se ange­wandt wer­den, aus zwin­gen­den Grün­den des All­ge­mein­in­ter­es­ses gerecht­fer­tigt sowie zur Errei­chung des ver­folg­ten Ziels geeig­net sein und sie dür­fen nicht über das hin­aus­ge­hen, was zur Errei­chung die­ses Ziels erfor­der­lich ist23.

Der deut­sche Gesetz­ge­ber ist bei der Ein­füh­rung von § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG und von § 13e Abs. 3 Satz 2 HGB davon aus­ge­gan­gen, dass die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sei­en. Die Rege­lun­gen wür­den in nicht­dis­kri­mi­nie­ren­der Wei­se ange­wandt, weil sie in glei­cher Wei­se für inlän­di­sche Gesell­schaf­ten gäl­ten, und sei­en durch das zwin­gen­de Erfor­der­nis des Schut­zes des geschäft­li­chen Ver­kehrs vor unge­eig­ne­ten Ver­tre­tern einer Gesell­schaft gerecht­fer­tigt. Es gehe dabei allein dar­um, zu ver­hin­dern, dass Per­so­nen, die nach deut­schem Recht inha­bil wären, als Orga­ne einer Aus­lands­ge­sell­schaft im Inland eine Zweig­nie­der­las­sung ein­tra­gen las­sen und damit die inlän­di­schen Bestel­lungs­hin­der­nis­se umge­hen. Die Anknüp­fung an Merk­ma­le, die für eine per­sön­li­che Eig­nung zur Wahr­neh­mung geschäft­li­cher Belan­ge von ent­schei­den­der Bedeu­tung sei­en, stel­le eine hin­rei­chen­de Recht­fer­ti­gung dar. Infol­ge des­sen sei in der Anmel­dung der inlän­di­schen Zweig­nie­der­las­sung nach § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG auch die Ver­si­che­rung abzu­ge­ben, dass kei­ne Bestel­lungs­hin­der­nis­se bestehen und eine Beleh­rung über die dies­be­züg­li­che umfas­sen­de Aus­kunfts­pflicht erfolgt sei24.

Im deut­schen Schrift­tum wird die Erstre­ckung der inlän­di­schen Bestel­lungs­hin­der­nis­se auf Geschäfts­füh­rer aus­län­di­scher Gesell­schaf­ten und infol­ge des­sen auch die Ver­pflich­tung der Geschäfts­füh­rer zur Abga­be der dies­be­züg­li­chen Ver­si­che­run­gen teil­wei­se eben­falls als durch ein zwin­gen­des All­ge­mein­in­ter­es­se gerecht­fer­tig­ter Ein­griff in die Nie­der­las­sungs­frei­heit ange­se­hen25. Nach ande­ren Ansich­ten ver­stößt die Rege­lung gegen die Nie­der­las­sungs­frei­heit oder ist dies­be­züg­lich jeden­falls frag­wür­dig26.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat es in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung als gerecht­fer­tig­ten Ein­griff in die Nie­der­las­sungs­frei­heit ange­se­hen, wenn ein Regis­ter­ge­richt die Ein­tra­gung der Anmel­dung einer Zweig­nie­der­las­sung einer eng­li­schen pri­va­te limi­ted com­pa­ny by sha­res ver­wei­gert, weil es Kennt­nis davon hat, dass gegen den direc­tor der Gesell­schaft im Inland ein voll­zieh­ba­res Gewer­be­ver­bot, das mit dem Unter­neh­mens­ge­gen­stand der Gesell­schaft über­ein­stimmt, ver­hängt wor­den ist27. Dem lagen fol­gen­de Erwä­gun­gen zugrun­de:

Die ent­spre­chen­de Anwen­dung der Bestel­lungs­hin­der­nis­se des § 6 Abs. 2 GmbHG auf die Geschäfts­füh­rer einer Gesell­schaft aus einem ande­ren Mit­glied­staat bei der Anmel­dung einer Zweig­nie­der­las­sung ist nicht dis­kri­mi­nie­rend, weil die­se Bestel­lungs­hin­der­nis­se glei­cher­ma­ßen für Geschäfts­füh­rer einer inlän­di­schen Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung gel­ten. Zwar wird die Ein­tra­gung der Zweig­nie­der­las­sung einer inlän­di­schen Gesell­schaft regel­mä­ßig nicht dar­an schei­tern, dass sich deren allei­ni­ger Geschäfts­füh­rer einem Bestel­lungs­ver­bot aus­ge­setzt sieht, weil in die­sem Fall bereits zuvor die Ein­tra­gung der Gesell­schaft ver­wei­gert wor­den wäre. Eine Schlech­ter­stel­lung der aus­län­di­schen Gesell­schaft kann hier­in den­noch nicht gese­hen wer­den, weil es in bei­den Fäl­len jeden­falls nicht zur Ein­tra­gung der Zweig­nie­der­las­sung kommt.

Zwin­gen­de Grün­de des All­ge­mein­in­ter­es­ses sind pri­mär­recht­lich weder gere­gelt noch begrenzt. Die Mit­glied­staa­ten besit­zen inso­weit einen gewis­sen Spiel­raum, um Schutz­an­lie­gen zu defi­nie­ren. Dabei sind als zwin­gen­de Grün­de des All­ge­mein­in­ter­es­ses unter ande­rem die gewer­be­recht­li­che Zuver­läs­sig­keit, der Gläu­bi­ge­rund Min­der­hei­ten­schutz, der Ver­brau­cher­schutz, aber auch die Lau­ter­keit des Han­dels­ver­kehrs aner­kannt28. Die­se beacht­li­chen Grün­de des All­ge­mein­in­ter­es­ses wer­den in zuläs­si­ger Wei­se durch­ge­setzt, wenn durch die Ver­wei­ge­rung der Ein­tra­gung der Zweig­nie­der­las­sung im Fall eines bestehen­den Bestel­lungs­hin­der­nis­ses des Geschäfts­füh­rers der aus­län­di­schen Gesell­schaft ver­mie­den wird, dass die­ser im Wider­spruch zu einer bestands­kräf­ti­gen bzw. voll­zieh­ba­ren Gewer­be­un­ter­sa­gung offi­zi­ell als Unter­neh­mens­ver­ant­wort­li­cher auf dem inlän­di­schen Markt tätig wer­den darf.

Die Ver­wei­ge­rung der Ein­tra­gung bei bestehen­dem Bestel­lungs­hin­der­nis ist ins­be­son­de­re zur Wah­rung des Gläu­bi­ger­schut­zes und der Ein­heit der inlän­di­schen Rechts­ord­nung geeig­net, da der Betei­lig­ten und damit deren allein­ver­ant­wort­li­chem direc­tor ohne die Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter ein geschäft­li­ches Tätig­wer­den im Inland zumin­dest erschwert wird.

Die Ver­wei­ge­rung der Ein­tra­gung der Zweig­nie­der­las­sung bei bestehen­dem Bestel­lungs­hin­der­nis des anmel­den­den Geschäfts­füh­rers geht auch nicht über das hin­aus, was zur Errei­chung des ange­streb­ten Ziels erfor­der­lich ist.

Dem kann nicht das sog. Infor­ma­ti­ons­mo­dell des Euro­päi­schen Gerichts­hofs ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den29, nach dem bereits der aus­län­di­sche Gesell­schafts­zu­satz aus­rei­chen soll, um einen poten­ti­el­len Gläu­bi­ger zur Ein­ho­lung wei­ter­ge­hen­der Infor­ma­tio­nen zu ver­an­las­sen. Die­ses Infor­ma­ti­ons­mo­dell wür­de bei Ein­tra­gung eines direc­tors trotz eines in sei­ner Per­son bestehen­den Bestel­lungs­hin­der­nis­ses ver­sa­gen, weil die Ein­tra­gung bei dem­je­ni­gen, der Ein­sicht in das Han­dels­re­gis­ter nimmt, gera­de kei­nen wei­te­ren Infor­ma­ti­ons­be­darf, son­dern sogar den gegen­tei­li­gen Ein­druck her­vor­ru­fen wür­de, dass es mit dem ein­ge­tra­ge­nen direc­tor auch in Bezug auf sei­ne per­sön­li­che Zuver­läs­sig­keit alles sei­ne Rich­tig­keit habe.

Der Erfor­der­lich­keit der genann­ten Maß­nah­me steht fer­ner nicht ent­ge­gen, dass auch nach eng­li­schem Recht gegen einen unzu­ver­läs­si­gen Geschäfts­füh­rer vor­ge­gan­gen wer­den könn­te. Da sich das deut­sche Regis­ter­recht nicht eigen­stän­dig auf etwai­ge eng­li­sche öffent­lich­recht­li­che Maß­nah­men stüt­zen kann, könn­te es allen­falls eine Anre­gung an die eng­li­schen Behör­den wei­ter­lei­ten, die ein inlän­di­sches Fehl­ver­hal­ten eines Geschäfts­füh­rers auch zur Grund­la­ge einer dor­ti­gen Ahn­dung machen könn­ten. Die­ser alter­na­ti­ve Weg wür­de für die Gesell­schaft aber kein mil­de­res Mit­tel gegen­über einer Ver­sa­gung der Ein­tra­gung der Zweig­nie­der­las­sung dar­stel­len, da im Fal­le einer Maß­nah­me einer eng­li­schen Behör­de oder eines eng­li­schen Gerichts der direc­tor nicht nur im Inland, son­dern zusätz­lich auch noch im Grün­dungs­staat "inha­bil" wäre, was eine nicht nur auf die inlän­di­sche Zweig­nie­der­las­sung begrenz­te, son­dern die gesam­te Gesell­schaft umfas­sen­de Hand­lungs­un­fä­hig­keit zur Fol­ge hät­te.

Schließ­lich hat der Bun­des­ge­richts­hof ange­nom­men, dass auch die Ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs in der Sache Cen­tros Ltd., der zufol­ge selbst die Bekämp­fung von Betrü­ge­rei­en es nicht recht­fer­tigt, die Ein­tra­gung einer Zweig­nie­der­las­sung einer in einem ande­ren Mit­glied­staat nie­der­ge­las­se­nen Gesell­schaft zu ver­wei­gern30, der Rechts­fer­ti­gung der Ein­tra­gungs­ver­wei­ge­rung dann nicht ent­ge­gen­steht, wenn das Regis­ter­ge­richt Kennt­nis von einem bestehen­den inlän­di­schen Gewer­be­ver­bot hat. In die­sem beson­de­ren Fall wäre nach einer Ein­tra­gung der Zweig­nie­der­las­sung im Han­dels­re­gis­ter von vor­ne­her­ein abseh­bar, dass die Ord­nungs­be­hör­de gegen­über dem direc­tor das erlas­se­ne und bestands­kräf­ti­ge inlän­di­sche Gewer­be­ver­bot durch­zu­set­zen hät­te, wodurch die Zweig­nie­der­las­sung sogar hand­lungs­un­fä­hig wür­de. Denn unab­hän­gig davon, was han­dels­re­gis­ter­recht­lich gäl­te, wür­den zumin­dest die öffent­lich­recht­li­chen Instru­men­ta­ri­en zur Unter­bin­dung der Tätig­keit unzu­ver­läs­si­ger Gewer­be­trei­ben­der ein­grei­fen.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat aller­dings Zwei­fel, ob sich die­se Erwä­gun­gen auch auf das Ver­lan­gen nach einer Ver­si­che­rung der Geschäfts­füh­rer von Gesell­schaf­ten mit Sitz in einem Mit­glied­staat über das Nicht­vor­lie­gen von Bestel­lungs­hin­der­nis­sen nach deut­schem Recht und über die Beleh­rung betref­fend ihre dies­be­züg­li­che unbe­schränk­te Aus­kunfts­pflicht gemäß § 13g Abs. 1, Abs. 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG über­tra­gen las­sen.

Zwar wird § 13g Abs. 1, Abs. 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG nicht­dis­kri­mi­nie­rend abge­wandt, da die Geschäfts­füh­rer inlän­di­scher Gesell­schaf­ten glei­cher­ma­ßen zur Abga­be einer sol­chen Ver­si­che­rung ver­pflich­tet sind (§ 8 Abs. 3 GmbHG). Die Rege­lung dient auch zwin­gen­den Grün­den des All­ge­mein­in­ter­es­ses, näm­lich dem Gläu­bi­ger­schutz und dem Schutz der Lau­ter­keit des Han­dels­ver­kehrs vor unge­eig­ne­ten Ver­tre­tern einer Gesell­schaft, da das Anmel­dungs­und Prü­fungs­ver­fah­ren für das Regis­ter­ge­richt durch die Abga­be der Ver­si­che­run­gen erleich­tert wird, indem die ansons­ten erfor­der­li­chen eige­nen Recher­chen des Gerichts zu etwa bestehen­den Bestel­lungs­hin­der­nis­sen ent­behr­lich gemacht wer­den.

Die Rege­lung könn­te jedoch über das zur Errei­chung der genann­ten Zie­le Erfor­der­li­che hin­aus­ge­hen, weil die Geschäfts­füh­rer der aus­län­di­schen Gesell­schaft damit einer sogar straf­be­wehr­ten (§ 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG) Erklä­rungs­pflicht unter­wor­fen wer­den. Inso­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass von den Rege­lun­gen der § 13g Abs. 2 Satz 2, § 13e Abs. 3 Satz 2 HGB auch sämt­li­che aus­län­di­sche Gesell­schaf­ten erfasst wer­den, die im Aus­land mit aus­län­di­schem Füh­rungs­per­so­nal gegrün­det wer­den und dort auch eine tat­säch­li­che Haupt­nie­der­las­sung unter­hal­ten. Nach­hal­ti­ge Kennt­nis­se der inlän­di­schen Rechts­la­ge in Bezug auf Bestel­lungs­hin­der­nis­se von Geschäfts­füh­rern inlän­di­scher Gesell­schaf­ten kön­nen bei die­sem Per­so­nen­kreis nicht vor­aus­ge­setzt wer­den, so dass aus­län­di­schen, mit dem Recht des Grün­dungs­staa­tes ver­trau­ten Geschäfts­füh­rern schon fak­tisch eine wahr­heits­ge­mä­ße Ver­si­che­rung nur erschwert mög­lich sein dürf­te. Zudem müss­te im Ein­zel­fall von dem aus­län­di­schen Geschäfts­füh­rer geprüft wer­den, ob Umstän­de, die nach der dor­ti­gen Rechts­ord­nung sei­ner Bestel­lung zum Geschäfts­füh­rer nicht ent­ge­gen­stan­den, trotz­dem zu einem Bestel­lungs­ver­bot nach deut­schem Recht füh­ren könn­ten31. So ist auch der deut­sche Gesetz­ge­ber bei der Umset­zung der Zweig­nie­der­las­sungs­richt­li­nie im Jahr 1992/​1993 noch davon aus­ge­gan­gen, dass die Vor­schrift des § 8 Abs. 3 GmbHG für Geschäfts­füh­rer aus­län­di­scher Gesell­schaf­ten nicht pas­send sei, und hat des­we­gen damals bewusst von einer Erstre­ckung die­ser Ver­si­che­rungs­pflicht auf aus­län­di­sche Gesell­schaf­ten abge­se­hen32.

Dar­über hin­aus spricht ins­be­son­de­re die Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs in der Sache Cen­tros Ltd.33 gegen eine Recht­fer­ti­gung. Anders als in dem der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 07.05.200734 zugrun­de­lie­gen­den beson­de­ren Fall, in dem bekannt war, dass gegen den Geschäfts­füh­rer ein bestands­kräf­ti­ges Gewer­be­ver­bot vor­lag, steht hier weder fest, dass in der Per­son des direc­tors der Betei­lig­ten ein Bestel­lungs­hin­der­nis nach deut­schem Recht besteht, noch lie­gen Anhalts­punk­te dafür vor. Damit ist auch nicht davon aus­zu­ge­hen, dass bei Ein­tra­gung der Zweig­nie­der­las­sung eine ord­nungs­be­hörd­li­che, von den han­dels­recht­li­chen Rege­lun­gen unab­hän­gi­ge, Unter­bin­dung der Tätig­keit des direc­tors der Betei­lig­ten bereits abseh­bar wäre. Die Ver­pflich­tung zur Abga­be der Ver­si­che­rung gemäß § 8 Abs. 3 GmbHG soll im vor­lie­gen­den Fall daher allein vor­beu­gend sicher­stel­len, dass auf dem Wege der Zweig­nie­der­las­sung inlän­di­sche Bestel­lungs­hin­der­nis­se nicht umgan­gen und Per­so­nen, die nicht die Eig­nung für eine ord­nungs­ge­mä­ße Wahr­neh­mung geschäft­li­cher Belan­ge auf­wei­sen, als Ver­tre­ter der Gesell­schaft nicht im Inland tätig wer­den. Sie dient damit (nur) der vor­beu­gen­den Bekämp­fung von mög­li­chen Miss­bräu­chen der Nie­der­las­sungs­frei­heit und von Betrü­ge­rei­en durch nach inlän­di­schem Recht unge­eig­ne­te Ver­tre­ter der Gesell­schaft. Das ver­mag jedoch nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs in der Sache Cen­tros Ltd. kei­ne Ver­wei­ge­rung der Ein­tra­gung der Zweig­nie­der­las­sungs­an­mel­dung zu recht­fer­ti­gen.

Da sowohl die Aus­le­gung der Gesell­schafts­rechts­richt­li­nie als auch die Fra­ge der Recht­fer­ti­gung der Beschrän­kung der Nie­der­las­sungs­frei­heit nicht offen­kun­dig ist, ist auch hier­zu eine Vor­la­ge an den Euro­päi­schen Gerichts­hof gemäß Art. 267 Abs. 1, Abs. 3 AEUV gebo­ten.

Für die Ent­schei­dung über die Rechts­be­schwer­de bedarf es einer Ent­schei­dung bei­der Vor­la­ge­fra­gen, da im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren gegen eine Zwi­schen­ver­fü­gung sämt­li­che Bean­stan­dun­gen des Regis­ter­ge­richts zu klä­ren sind.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 14. Mai 2019 – II ZB 25/​17

  1. Richt­li­nie (EU) 2017/​1132 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 14.06.2017 über bestimm­te Aspek­te des Gesell­schafts­rechts, ABl. L 169 vom 30.06.2017, S. 46 []
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 07.05.2005 – II ZB 7/​06, BGHZ 172, 200 Rn. 6, 12 mwN []
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 04.07.2013 – V ZB 197/​12, BGHZ 198, 14 Rn. 13 ff. []
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 06.07.1983 IVb ZB 842/​81, NJW 1983, 2243, 2244; Beschluss vom 17.02.1993 XII ZB 134/​92, NJW 1993, 2241, 2243; Beschluss vom 20.01.2005 – IX ZB 134/​04, NJW 2005, 1508, 1509; Keidel/​MeyerHolz, FamFG, 19. Aufl., § 74 Rn. 53 []
  5. ABl. L 395 vom 30.12 1989, S. 36; im Fol­gen­den: Zweig­nie­der­las­sungs­richt­li­ne []
  6. EuGH, Urteil vom 30.09.2003 C167/​01, Slg. 2003, I10155 Rn. 69, 70 = ZIP 2003, 1885 Rn. 69, 70 Inspi­re Art []
  7. Reh­berg in Eiden­mül­ler, Aus­län­di­sche Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten, § 5 Rn. 85 []
  8. EuGH, Urteil vom 01.06.2006 C453/​04, Slg. 2006, I4929 Rn. 33 ff. = ZIP 2006, 1293 Rn. 33 ff. []
  9. EuGH, Urteil vom 01.06.2006 – C‑453/​04, Slg. 2006, I‑4929 Rn. 33 ff. = ZIP 2006, 1293 Rn. 33 ff. []
  10. in der bis zum 31.12 2006 gel­ten­den Fas­sung des Geset­zes vom 22.07.1993, BGBl. I S. 1282 []
  11. vgl. Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs zur Zweig­nie­der­las­sungs­richt­li­nie RL 89/​666/​EWG, BT-Drs. 12/​3908, S. 11 lin­ke Spal­te []
  12. vgl. EuGH, Urteil vom 30.09.2003 Rs. C167/​01, Slg. 2003, I10155 Rn. 106 = ZIP 2003, 1885 Rn. 106 Inspi­re Art []
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 17.05.2010 – II ZB 5/​10, ZIP 2010, 1337 Rn. 9, 12 []
  14. vgl. Fastrich in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 8 Rn. 11; Bay­er in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 8 Rn. 16 mwN []
  15. vgl. OLG Mün­chen, ZIP 2010, 1494 Rn. 8; Krafka/​Kühn, Regis­ter­recht, 10. Aufl., Rn. 963 []
  16. Fra­ge 2a []
  17. Regie­rungs­ent­wurf zum Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des GmbH­Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen [MoMiG], BT-Drs. 16/​6140, S. 49 f. []
  18. vgl. Belgorodski/​Friske, WM 2011, 251, 253; Hopt in Baumbach/​Hopt, HGB, 38. Aufl., § 13g Rn. 3; Lamsa/​Ammon in Heidel/​Schall, HGB, 2. Aufl., § 13g Rn. 7 []
  19. vgl. Reh­berg in Eiden­mül­ler, Aus­län­di­sche Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten, 2004, § 5 Rn. 85; Koch in Groß­komm. HGB, 5. Aufl., § 13g Rn. 4 i.V.m. § 13f Rn. 7; Roth in Koller/​Roth/​Morck, HGB, 7. Aufl., § 13f Rn. 2; Oetker/​Preuß, HGB, 5. Aufl., § 13g Rn. 13; Bauer/​Großerichter, NZG 2008, 253, 256; Wach­ter, GmbHR 2006, 793, 798 f. []
  20. EuGH, Urteil vom 30.09.2003 – C‑167/​01, Slg. 2003, I‑10155 Rn. 69, 70 = ZIP 2003, 1885 Rn. 69, 70 Inspi­re Art []
  21. EuGH, Urteil vom 30.09.2003 – C‑167/​01, ZIP 2003, 1885 Rn. 69, 70 Inspi­re Art []
  22. vgl. EuGH, Urteil vom 30.09.2003 – C‑167/​01, Slg. 2003, I‑10155 Rn. 106 = ZIP 2003, 1885 Rn. 106 Inspi­re Art []
  23. vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 30.09.2003 – C‑167/​01, Slg. 2003, I‑10155 Rn. 133 = ZIP 2003, 1885 Rn. 133 Inspi­re Art []
  24. Regie­rungs­ent­wurf zum Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des GmbH- Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen [MoMiG], BT-Drs. 16/​6140, S. 50 []
  25. sie­he etwa Hopt in Baumbach/​Hopt, HGB, 38. Aufl., § 13e Rn. 3 und § 13g Rn. 3; Lamsa/​Ammon in Heidel/​Schall, HGB, 2. Aufl., § 13e Rn. 28 und § 13g Rn. 7; Ser­va­ti­us in Henssler/​Strohn, GesR, 4. Aufl., Inter­na­tio­na­les Gesell­schafts­recht Rn. 68 []
  26. sie­he etwa Wach­ter, GmbHR 2006, 793, 398 f.; Bauer/​Großerichter, NZG 2008, 253, 256; Belgorodski/​Friske, WM 2011, 251, 253 ff.; Münch­Komm-HGB/Kraf­ka, 4. Aufl., § 13e Rn. 11 und § 13g Rn. 4; Pentz in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 3. Aufl., § 13e Rn. 38; Oetker/​Preuß, HGB, 5. Aufl., § 13g Rn. 13 []
  27. BGH, Beschluss vom 07.05.2007 – II ZB 7/​06, BGHZ 172, 200 []
  28. vgl. EuGH, Urteil vom 30.09.2003 C167/​01, Slg. 2003, I10155 Rn. 135, 140 = ZIP 2003, 1885 Rn. 135, 140 Inspi­re Art []
  29. EuGH, Urteil vom 30.09.2003 C167/​01, Slg. 2003, I10155 Rn. 135 = ZIP 2003, 1885 Rn. 135 Inspi­re Art []
  30. EuGH, Urteil vom 09.03.1999 C212/​97, Slg. 1999, I1495 ff. = ZIP 1999, 438 Rn. 38 []
  31. vgl. BGH, Beschluss vom 07.05.2007 – II ZB 7/​06, BGHZ 172, 200 Rn. 10 []
  32. Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs zur Zweig­nie­der­las­sungs­richt­li­nie RL 89/​666/​EWG, BT-Drs. 12/​3908, S. 18 lin­ke Spal­te []
  33. EuGH, Urteil vom 09.03.1999 C212/​97, Slg. 1999, I1495 ff. Rn. 38 = ZIP 1999, 438 Rn. 38 []
  34. BGH, Beschluss vom 07.05.2007 – II ZB 7/​06, BGHZ 172, 200 []