Die mehr­glied­ri­ge stil­le Gesell­schaft – und die Aus­zah­lung des Abfin­dungs­gut­ha­bens

Eine zwei­glied­ri­ge stil­le Gesell­schaft liegt vor, wenn jeder stil­le Gesell­schaf­ter jeweils für sich allein mit dem Inha­ber des Han­dels­ge­schäfts in einem Gesell­schafts­ver­hält­nis steht [1].

Die mehr­glied­ri­ge stil­le Gesell­schaft – und die Aus­zah­lung des Abfin­dungs­gut­ha­bens

Bei der mehr­glied­ri­gen stil­len Gesell­schaft beschrän­ken sich die Rechts­be­zie­hun­gen nicht auf das Ver­hält­nis des jewei­li­gen stil­len Gesell­schaf­ters zu dem Inha­ber des Han­dels­ge­schäfts (hier: der Fonds­ge­sell­schaft), son­dern meh­re­re stil­le Gesell­schaf­ter und die Fonds­ge­sell­schaft sind mit­ein­an­der in einem Gesell­schafts­ver­hält­nis ver­bun­den.

Ob ein zwei­glied­ri­ges oder ein mehr­glied­ri­ges stil­les Gesell­schafts­ver­hält­nis besteht, rich­tet sich nach den Bestim­mun­gen des jewei­li­gen Bei­tritts­ver­trags.

Für den hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall bedeu­tet dies: Rege­lun­gen, wie sie sich im Gesell­schafts­ver­trag fan­den, der der (grund­le­gen­den) Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 19.11.2013 [2] zur mehr­glied­ri­gen stil­len Gesell­schaft zugrun­de lag, feh­len im vor­lie­gen­den Ver­trag über die stil­le Betei­li­gung mit Wand­lungs­recht. Ledig­lich in § 3 Abs. 3 BV fin­det sich der Hin­weis dar­auf, dass die Fonds­ge­sell­schaft wei­te­re stil­le Betei­li­gun­gen aus­ge­ben wol­le. Über irgend­ei­ne ver­trag­li­che Ver­bin­dung zwi­schen den jewei­li­gen stil­len Gesell­schaf­tern unter­ein­an­der und der Fonds­ge­sell­schaft ent­hält der Betei­li­gungs­ver­trag nichts. Viel­mehr wer­den durch­gän­gig allein die Begrif­fe "die Fonds­ge­sell­schaft" und "der stil­le Gesell­schaf­ter" ver­wandt. Zwar darf der stil­le Gesell­schaf­ter an Gesell­schaf­ter­ver­samm­lun­gen der Fonds­ge­sell­schaft teil­neh­men. Er hat dort jedoch in der Regel weder ein Vor­schlags- noch ein Stimm­recht. Dass er aus­nahms­wei­se bei den unter § 7 Abs. 2 BV genann­ten Beschlüs­sen stimm­be­rech­tigt ist, reicht zur Annah­me einer (Publikums)Gesellschaft zwi­schen allen stil­len Gesell­schaf­tern, den Kom­man­di­tis­ten und der Fonds­ge­sell­schaft eben­so wenig aus, wie die Rege­lung in § 10 Abs. 6 BV, wonach bei der Gewinn­ermitt­lung auf das Ver­hält­nis zur Sum­me der Kapi­tal­kon­ten sämt­li­cher stil­ler Gesell­schaf­ter und der Gesell­schaft abge­stellt wird.

Bei einem zwei­glied­ri­gen stil­len Gesell­schafts­ver­hält­nis rich­tet sich die Aus­le­gung des Ver­trags, mit­hin hier der Bestim­mung des § 16 Abs. 3 BV, gemäß §§ 133, 157 BGB i.V.m. § 242 BGB nach dem Empfänger/​Verständnishorizont des bei­tre­ten­den Anle­gers, hier der Gesell­schaf­ter [3].

Gemes­sen dar­an durf­ten die stil­len Gesell­schaf­ter der Bestim­mung des Bei­tritts­ver­tra­ges ent­neh­men, dass sie an der Gel­tend­ma­chung ihres Abfin­dungs­an­spruchs nur dann gehin­dert sein soll­ten, wenn die Gel­tend­ma­chung die­ses Anspruchs einen Grund für die Über­schul­dung oder Zah­lungs­un­fä­hig­keit ihres Ver­trags­part­ners, der als Inha­be­rin des Han­dels­ge­wer­bes im Sin­ne des § 230 HGB auf­tre­ten­den Fonds­ge­sell­schaft, dar­stel­len wür­de. Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on schließt es bereits der Wort­laut des Bei­tritts­ver­tra­ges aus, für den Aus­schluss­tat­be­stand nicht nur auf den Aus­zah­lungs­an­spruch der Gesell­schaf­ter, son­dern auf alle fäl­li­gen Aus­zah­lungs­an­sprü­che der übri­gen stil­len Gesell­schaf­ter der Fonds­ge­sell­schaft abzu­stel­len, so dass es nicht dar­auf ankommt, dass Unklar­hei­ten bei der Aus­le­gung der Vor­schrift eben­falls zu Las­ten der Fonds­ge­sell­schaft gin­gen (ent­spre­chend § 305c Abs. 2 BGB). Der vor­lie­gen­de Bei­tritts­ver­trag stellt eine Bezie­hung bzw. ein Abhän­gig­keits­ver­hält­nis her nur zwi­schen dem Abfin­dungs­an­spruch der Gesell­schaf­ter einer­seits und dem Ver­mö­gen ihres Ver­trags­part­ners, der Fonds­ge­sell­schaft, ande­rer­seits, indem die Durch­setz­bar­keit die­ses Abfin­dungs­an­spruchs aus dem zwei­sei­ti­gen Ver­trags­ver­hält­nis davon abhän­gig gemacht wird, ob die Fonds­ge­sell­schaft ihn erfül­len kann, ohne auf­grund der Erfül­lung zah­lungs­un­fä­hig oder über­schul­det zu wer­den und Antrag auf Eröff­nung eines Insol­venz­ver­fah­rens stel­len zu müs­sen. Der Schutz der Gläu­bi­ger gebie­tet eine abwei­chen­de Aus­le­gung des Gesell­schafts­ver­tra­ges nicht, weil es bei der stil­len Gesell­schaft an einem durch Kapi­tal­auf­brin­gungs- und Kapi­tal­erhal­tungs­vor­schrif­ten geschütz­ten Gesell­schafts­ver­mö­gen fehlt [4].

Auch muss, um den Zweck des Bei­tritts­ver­tra­ges zu errei­chen und ein erlaub­nis­pflich­ti­ges Ein­la­ge­ge­schäft im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG aus­zu­schlie­ßen, die Vor­schrift nicht dahin aus­ge­legt wer­den, dass auf alle fäl­li­gen Abfin­dungs­an­sprü­che aller stil­len Gesell­schaf­ter abzu­stel­len ist. Gegen­tei­li­ges ergibt sich auch nicht aus dem Merk­blatt der Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht [5]. Danach gilt die Ein­la­ge eines stil­len Gesell­schaf­ters dann als rück­zahl­bar und in die­sem Sin­ne auch fremd, wenn die Ver­lust­teil­nah­me nach § 231 Abs. 2 HGB ver­trag­lich so weit aus­ge­schlos­sen wird, dass der stil­le Gesell­schaf­ter aus der Ein­la­ge auch noch in der insol­venz­na­hen Situa­ti­on des Unter­neh­mens, an dem er sich still betei­ligt, Zah­lun­gen bean­spru­chen und so über­haupt erst die Insol­venz des betref­fen­den Unter­neh­mens aus­lö­sen kann. Die Gel­tend­ma­chung des Anspruchs auf Rück­zah­lung muss viel­mehr solan­ge und soweit aus­ge­schlos­sen wer­den, wie die Rück­zah­lung einen Grund für die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens her­bei­führt. Die­se Anfor­de­run­gen erfüllt der vor­lie­gen­de Bei­tritts­ver­trag für das zwei­glied­ri­ge stil­le Gesell­schafts­ver­hält­nis der Par­tei­en, auf das hier allein abzu­stel­len ist. Aber selbst wenn man der Ansicht der Revi­si­on zur Zweck­ver­feh­lung fol­gen woll­te, stün­de dies der Aus­le­gung des Bei­tritts­ver­tra­ges in dem oben dar­ge­leg­ten Sin­ne nicht ent­ge­gen, son­dern wür­de nur dazu füh­ren, dass die Art und Wei­se der Aus­ge­stal­tung der stil­len Betei­li­gung gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ver­stie­ße, nicht aber dazu, dass Bei­tritts­ver­trag im gegen­tei­li­gen Sin­ne aus­zu­le­gen wäre.

Auch steht der Umstand, dass wegen der insol­venz­hin­dern­den Funk­ti­on der bei­tritts­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen eine Pas­si­vie­rung der For­de­rung der Gesell­schaf­ter sowohl im Über­schul­dungs­sta­tus als auch in der Liqui­di­täts­bi­lanz aus­ge­schlos­sen sein soll, der obi­gen Aus­le­gung nicht ent­ge­gen. Es geht hier nicht dar­um, dass die Unter­neh­me­rin im Rah­men der Prü­fung ihrer Über­schul­dung oder Zah­lungs­un­fä­hig­keit die For­de­rung der Gesell­schaf­ter aus dem Bei­tritts­ver­trag nicht pas­si­vie­ren müss­te, son­dern allein dar­um, ob die For­de­rung der Gesell­schaf­ter, wenn sie nach Kün­di­gung gel­tend gemacht wird, zur Zah­lungs­un­fä­hig­keit oder Über­schul­dung der Fonds­ge­sell­schaft führt. Das hat nichts mit der – ansons­ten nicht bestehen­den – Pas­si­vie­rungs­pflicht zu tun.

Eine ande­re Aus­le­gung ist auch nicht des­halb gebo­ten, weil die Gesell­schaf­ter im Fal­le einer spä­ter doch ein­tre­ten­den Insol­venz der Fonds­ge­sell­schaft (etwa im Hin­blick auf wei­te­re mög­li­cher­wei­se zu erfül­len­de Abfin­dungs­zah­lun­gen) ohne­hin mit einer Rück­zah­lung an den Insol­venz­ver­wal­ter rech­nen müss­ten. Das ist näm­lich nicht der Fall. Denn jede Rück­ge­währ der Ein­la­ge, deren Rechts­grund­la­ge schon vor der kri­ti­schen Zeit des § 136 InsO bestan­den hat, ist der Anfech­tung nach § 136 InsO (frü­her: § 237 HGB) ent­zo­gen. War dem stil­len Gesell­schaf­ter – wie hier – schon im Gesell­schafts­ver­trag ein Recht zur Kün­di­gung ein­ge­räumt, kann die Rück­ge­währ der Ein­la­ge nach § 136 InsO selbst dann nicht ange­foch­ten wer­den, wenn die Kün­di­gung in kri­ti­scher Zeit erfolg­te [6].

Ergibt bereits die Aus­le­gung des Bei­tritts­ver­tra­ges gemäß §§ 133, 157 BGB i.V.m. § 242 BGB, dass der Aus­zah­lungs­an­spruch der Gesell­schaf­ter nur aus­ge­schlos­sen ist, wenn sei­ne Gel­tend­ma­chung zur Insol­venz der Fonds­ge­sell­schaft führt, kommt es auf die Hilfs­er­wä­gun­gen des Beru­fungs­ge­richts, dass bei einer gegen­tei­li­gen Aus­le­gung die Rege­lung des Gesell­schafts­ver­tra­ges gegen § 138 BGB ver­sto­ßen wür­de, man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit nicht mehr an. Die Beden­ken, bei der vor­lie­gen­den Aus­le­gung der "Zweck, die Zah­lungs­fä­hig­keit der Fonds­ge­sell­schaft zu erhal­ten" ver­fehlt wer­de, teilt der Bun­des­ge­richts­hof nicht. In dem hier allein zur Ent­schei­dung ste­hen­den zwei­glied­ri­gen stil­len Gesell­schafts­ver­hält­nis wird die­ser Zweck durch den Bei­tritts­ver­trag durch­aus erreicht. Hät­te die Fonds­ge­sell­schaft errei­chen wol­len, dass jeder ein­zel­ne stil­le Gesell­schaf­ter sei­ne Ein­la­ge nur dann soll zurück­ver­lan­gen kön­nen, wenn sie ohne Gefähr­dung ihrer Zah­lungs­un­fä­hig­keit alle stil­len Gesell­schaf­ter befrie­di­gen könn­te, hät­te sie das im von ihr vor­for­mu­lier­ten Betei­li­gungs­ver­trag – soweit recht­lich zuläs­sig – regeln müs­sen.

Die Gesell­schaf­ter sind hin­sich­tilch ihres Anspruchs auf Aus­zah­lung des Abfin­dungs­gut­ha­bens auch nicht etwa aus Treue­pflicht­ge­sichts­punk­ten an der Gel­tend­ma­chung ihrer For­de­rung gehin­dert. Führt die Gel­tend­ma­chung – unstrei­tig – nicht zur Zah­lungs­un­fä­hig­keit oder Über­schul­dung der Fonds­ge­sell­schaft, gibt es im Ver­hält­nis zu ihr kei­ne Treue­pflich­ten, die die Gel­tend­ma­chung hin­dern. Im Ver­hält­nis zu den übri­gen stil­len Gesell­schaf­tern oder sons­ti­gen Gesell­schaf­tern der Fonds­ge­sell­schaft bestehen kei­ner­lei ver­trag­li­che Bezie­hun­gen, aus denen Treue­pflich­ten her­ge­lei­tet wer­den könn­ten. Dass es bei einer Viel­zahl stil­ler Gesell­schaf­ter mit gleich­ar­ti­gen Kün­di­gungs­rech­ten zu einem Gläu­bi­ger­wett­lauf kom­men kann, recht­fer­tigt – wie auch sonst bei einer Gläu­bi­ger­kon­kur­renz z.B. gegen­über einem pro­spekt­ver­ant­wort­li­chen Grün­dungs­ge­sell­schaf­ter – kei­ne ande­re Beur­tei­lung [7].

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 22. Sep­tem­ber 2015 – II ZR 310/​14

  1. vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 354/​02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 19.11.2013 – II ZR 383/​12, BGHZ 199, 104 Rn. 15[]
  2. BGH, Urteil vom 19.11.2013 – II ZR 383/​12, BGHZ 199, 104 Rn. 17 ff.[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2000 – II ZR 218/​00, ZIP 2001, 243, 244[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 354/​02, ZIP 2004, 1706, 1708[]
  5. BaFin, NZG 2014, 379, 381[]
  6. vgl. schon BGH, Urteil vom 27.11.2000 – II ZR 218/​00, ZIP 2001, 243, 245 mwN.; Münch­Komm-InsO/­Gehr­lein, 3. Aufl., § 136 Rn. 9 ff.; Jaeger/​Henkel, InsO, § 136 Rn. 14; Mock in Röhricht/​Graf von Westphalen/​Haas, HGB, 4. Aufl., § 236 Rn. 39 jew. mwN[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/​02, ZIP 2004, 2095, 2098[]