Die Unter­bi­lanz und die Aus­schüt­tung an den Gesell­schaf­ter

Führt eine Aus­schüt­tung an den Gesell­schaf­ter einer GmbH zu einer Unter­bi­lanz, weil ein Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch der Gesell­schaft gegen den Gesell­schaf­ter nach bilanz­recht­li­chen Grund­sät­zen wert­be­rich­tigt wer­den muss, erlischt der Anspruch aus § 31 Abs. 1, § 30 Abs. 1 GmbHG nicht schon durch die Rück­zah­lung des Dar­le­hens.

Die Unter­bi­lanz und die Aus­schüt­tung an den Gesell­schaf­ter

Von § 43a GmbHG wird nur die Aus­rei­chung eines Dar­le­hens erfasst. Gerät die Gesell­schaft spä­ter in eine Unter­bi­lanz, ist § 43a GmbHG nicht anwend­bar.

Unter­bi­lanz­haf­tung

So ver­neint der Bun­des­ge­richts­hof zunächst die Annah­me, nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs sei­en Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­sprü­che der Gesell­schaft gegen ihre Gesell­schaf­ter in der Han­dels­bi­lanz nicht zu akti­vie­ren, soweit es dar­um gehe fest­zu­stel­len, ob eine wei­te­re Aus­schüt­tung an die Gesell­schaf­ter zu Las­ten der Stamm­ka­pi­tal­zif­fer gehe und damit gegen § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ver­sto­ße. Rück­zah­lungs­an­sprü­che aus Dar­le­hen der Gesell­schaft an ihre Gesell­schaf­ter sind in der Han­dels- wie in der Über­schul­dungs­bi­lanz mit ihren wah­ren Wer­ten zu akti­vie­ren.

Ob aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 24. Novem­ber 2003 1 etwas ande­res folgt, kann offen blei­ben. Denn der Bun­des­ge­richts­hof hat die in die­sem Urteil zur Zuläs­sig­keit von Dar­le­hens­ver­ga­ben an Gesell­schaf­ter auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze – auch für Alt­fäl­le – auf­ge­ge­ben 2. Ein Dar­le­hen der Gesell­schaft an einen Gesell­schaf­ter kann danach – wie es der Gesetz­ge­ber in § 30 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 GmbHG nF klar­ge­stellt hat – nur dann als ver­bo­te­ne Aus­zah­lung des zur Erhal­tung des Stamm­ka­pi­tals erfor­der­li­chen Ver­mö­gens gewer­tet wer­den, wenn das Dar­le­hen nicht durch einen voll­wer­ti­gen Gegen­leis­tungs- oder Rück­ge­währ­an­spruch gegen den Gesell­schaf­ter gedeckt ist. In die­sem Fall kann der Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch aber schon des­halb nicht mit sei­nem vol­len Nenn­wert in die Han­dels­bi­lanz ein­ge­stellt wer­den, weil er in dem Umfang, in dem eine Rück­zah­lung ernst­lich zwei­fel­haft ist, nach all­ge­mei­nen bilanz­recht­li­chen Regeln in sei­nem Wert berich­tigt wer­den muss. Danach kommt es für die Anwen­dung der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG dar­auf an, ob bei bilan­zi­ell zutref­fen­der Bewer­tung der Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­sprü­che gegen die Gesell­schaf­ter durch die wei­te­re Aus­schüt­tung eine Unter­bi­lanz ent­stand oder ver­tieft wur­de.

Nichts ande­res gilt im hier ent­schie­de­nen Fall für das der J. AG gewähr­te Dar­le­hen. Es ist unab­hän­gig von der Fra­ge, ob die Geschäfts­füh­rer auf die J. AG einen beherr­schen­den Ein­fluss aus­üben konn­ten, mit sei­nem wah­ren Wert zu bilan­zie­ren.

Geschäfts­füh­rer­haf­tung nach § 43 Abs. 3 GmbH

Da die Beklag­ten nicht nur Gesell­schaf­ter, son­dern auch Geschäfts­füh­rer der Insol­venz­schuld­ne­rin waren, haf­ten sie nicht nur nach § 31 Abs. 1, son­dern auch nach § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG und inso­weit als Gesamt­schuld­ner. Die­se zusätz­li­che Haf­tung besteht gemäß § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG – da die Beklag­ten als Gesell­schaf­ter­Ge­schäfts­füh­rer so zu behan­deln sind, als hät­ten sie in Befol­gung eines Beschlus­ses der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung gehan­delt – aber nur dann, wenn der Ersatz zur Befrie­di­gung der Gesell­schafts­gläu­bi­ger erfor­der­lich war 3, wozu das Beru­fungs­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen hat. Dass der Ersatz­be­trag jeden­falls spä­ter zur Gläu­bi­ger­be­frie­di­gung erfor­der­lich gewor­den ist, reicht dage­gen nicht aus 4.

Dar­lehns­rück­zah­lung

Die (teil­wei­se) Rück­zah­lung der Dar­le­hen durch die Beklag­ten und die J. AG hat nicht zu einem Erlö­schen des Anspruchs aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG geführt.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ent­fällt der Anspruch gegen den Gesell­schaf­ter aus § 31 Abs. 1 GmbHG – und damit auch die Geschäfts­füh­rer­haf­tung nach § 43 Abs. 3 GmbHG – nicht von Geset­zes wegen, wenn das Gesell­schafts­ka­pi­tal spä­ter ander­weit bis zur Höhe der Stamm­ka­pi­tal­zif­fer nach­hal­tig wie­der­her­ge­stellt ist 5. Der Bun­des­ge­richts­hof hat dazu auf die funk­tio­na­le Nähe des Anspruchs aus § 31 GmbHG zu dem Ein­la­ge­an­spruch der Gesell­schaft abge­stellt, der eben­falls nicht dadurch erlischt, dass der Gesell­schaft ander­wei­tig Kapi­tal zuge­führt wird. Fer­ner hat er berück­sich­tigt, dass die Gesell­schaft die Mög­lich­keit haben muss, den Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG durch eine Abtre­tung wirt­schaft­lich zu ver­wer­ten, und dass die­se Mög­lich­keit ver­ei­telt oder jeden­falls erschwert wird, wenn die Zah­lung des Kauf­prei­ses für den Anspruch dazu füh­ren könn­te, dass er in Höhe der Kauf­preis­zah­lung erlischt.

Der vor­lie­gen­de Fall weist kei­ne Beson­der­hei­ten auf, die Anlass zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung geben wür­den. Wenn die Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­sprü­che der Insol­venz­schuld­ne­rin – wie hier zu unter­stel­len ist – zum Zeit­punkt der Aus­schüt­tung der 480.000 € an die Beklag­ten nicht wert­hal­tig waren, führ­te die Aus­schüt­tung zu einem Erstat­tungs- bzw. Scha­dens­er­satz­an­spruch der Insol­venz­schuld­ne­rin gegen die Beklag­ten nach § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG. Dane­ben hat­te die Insol­venz­schuld­ne­rin wei­ter­hin die zwar nicht wert­hal­ti­gen, aber doch wei­ter bestehen­den Ansprü­che aus den Dar­le­hens­ver­trä­gen. Wenn die­se Ansprü­che dann spä­ter – wider Erwar­ten – erfüllt wor­den sind, wirkt sich das nur auf die Dar­le­hens­ver­hält­nis­se aus. Der dane­ben und unab­hän­gig von die­sen Dar­le­hens­ver­hält­nis­sen bestehen­de Anspruch aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG wird davon eben­so wenig berührt wie durch eine Ver­bes­se­rung der Ver­mö­gens­si­tua­ti­on infol­ge einer erfolg­rei­chen Geschäfts­tä­tig­keit.

Aller­dings unter­schei­det sich der vor­lie­gen­de Fall in einem ent­schei­den­den Punkt von dem der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 26. Janu­ar 2009 6 zugrun­de lie­gen­den Fall einer Kapi­tal­auf­brin­gung bei einem soge­nann­ten Her- und Hin­zah­len. Dort ging es um eine Zah­lung, die dem Gesell­schaf­ter unter Ver­stoß gegen die Eigen­ka­pi­tal­bin­dung nach den soge­nann­ten Recht­spre­chungs­re­geln gewährt wor­den war und die dem­ge­mäß einen Rück­zah­lungs­an­spruch ent­spre­chend § 31 Abs. 1 GmbHG aus­ge­löst hat­te. Da der Ein­la­ge­an­spruch mit Beträ­gen, die gegen die Kapi­tal­erhal­tungs­vor­schrif­ten an den Gesell­schaf­ter aus­ge­zahlt wor­den sind, nicht erfüllt wer­den kann, bestand unab­hän­gig von der Til­gungs­be­stim­mung des Gesell­schaf­ters in jenem Fall nur eine For­de­rung, die durch die Gesell­schaft­er­zah­lung erfüllt wer­den konn­te, näm­lich der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG ana­log. Im vor­lie­gen­den Fall dage­gen waren die Dar­le­hen an die Beklag­ten und die J. AG gera­de nicht unter Ver­stoß gegen die Kapi­tal­erhal­tungs­re­geln aus­ge­zahlt wor­den. Es bestan­den somit von­ein­an­der unab­hän­gi­ge Ansprü­che auf Rück­zah­lung der Dar­le­hen und gege­be­nen­falls auf Erfül­lung des Anspruchs aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG. Des­halb konn­te die Rück­zah­lung der Dar­le­hen auch nur zum Erlö­schen der Dar­le­hens­an­sprü­che, nicht aber auch des Anspruchs aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG füh­ren.

§ 43a GmbHG ist nicht nur auf Fremd­ge­schäfts­füh­rer, son­dern auch auf – wie hier – Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer anwend­bar 7. Nach die­ser Vor­schrift ist – abwei­chend von § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG – der Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch gegen den Geschäfts­füh­rer bei der Prü­fung, ob die an ihn zu zah­len­de Dar­le­hens­va­lu­ta aus unge­bun­de­nem Ver­mö­gen geleis­tet wer­den kann, als nicht wert­hal­tig zu unter­stel­len und darf damit – inso­weit – nicht akti­viert wer­den 8. Ver­bo­ten ist nach § 43a GmbHG aber nur ein Dar­le­hen, das bei – unter Berück­sich­ti­gung die­ser Berech­nungs­wei­se – bestehen­der Unter­bi­lanz aus­ge­reicht wird oder durch des­sen Aus­rei­chung eine Unter­bi­lanz ent­steht. Lie­gen die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht vor, darf auch einem Geschäfts­füh­rer oder einer ande­ren der in § 43a GmbHG erwähn­ten Füh­rungs­kräf­te ein Dar­le­hen gewährt wer­den.

Damit ist aber noch nicht die Fra­ge beant­wor­tet, ob der Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch auch dann außer Ansatz blei­ben muss, wenn es um eine wei­te­re Zah­lung an den (Gesellschafter-)Geschäftsführer geht, ins­be­son­de­re um eine Gewinn­aus­schüt­tung.

Das käme jeden­falls dann nicht in Betracht, wenn sich § 43a GmbHG, wie eine Mei­nung im Schrift­tum annimmt, nur auf den Zeit­punkt der Aus­rei­chung des Dar­le­hens bezieht 9. War zu die­sem Zeit­punkt genug frei­es Ver­mö­gen vor­han­den, bleibt nach die­ser Mei­nung das Dar­le­hen mit dem ver­ein­bar­ten Fäl­lig­keits­zeit­punkt unab­hän­gig von der wei­te­ren Ver­mö­gens­ent­wick­lung der Gesell­schaft zuläs­sig. Es ist wie jedes ande­re von der Gesell­schaft aus­ge­ge­be­ne Dar­le­hen zu behan­deln. Dann besteht aber auch kein Anlass, den Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch bei der Beur­tei­lung wei­te­rer Aus­schüt­tun­gen außer Ansatz zu las­sen.

Etwas ande­res könn­te gel­ten, wenn man der Mei­nung folgt, nach der der Rück­zah­lungs­an­spruch gegen den Geschäfts­füh­rer aus einem unter Beach­tung des § 43a GmbHG geschlos­se­nen Dar­le­hens­ver­trag nach­träg­lich nach § 43a GmbHG zur sofor­ti­gen Rück­zah­lung fäl­lig wird, wenn eine Unter­bi­lanz ent­steht 10. Nach die­ser Mei­nung könn­te es fol­ge­rich­tig sein, den Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch bei der Fest­stel­lung einer Unter­bi­lanz dau­er­haft außer Betracht zu las­sen.

Zutref­fend ist die zuerst genann­te Mei­nung.

Dafür spricht schon der Wort­laut des § 43a, wo allein davon die Rede ist, dass ein Dar­le­hen nicht "gewährt" wer­den darf. Dem ent­spricht der Bericht des Rechts­aus­schus­ses des Bun­des­ta­ges vom 16.04.1980 zu dem Regie­rungs­ent­wurf eines Geset­zes zur Ände­rung des Geset­zes betref­fend die Gesell­schaf­ten mit beschränk­ter Haf­tung und ande­rer han­dels­recht­li­cher Vor­schrif­ten, auf des­sen Vor­schlag § 43a in das GmbH­Ge­setz ein­ge­fügt wor­den ist 11. Dar­in heißt es, die Vor­schrift erfas­se ihrem Wort­laut nach nur Kre­di­te, die nach dem Inkraft­tre­ten des Geset­zes gewährt wür­den. Das wäre anders, wenn man unter den Begriff der Kre­dit­ge­wäh­rung auch ein Belas­sen von Liqui­di­tät fas­sen wür­de 12.

Auch der Zweck der Vor­schrift gebie­tet kei­ne Aus­deh­nung auf Ver­mö­gens­ver­schlech­te­run­gen nach der Aus­zah­lung des Dar­le­hens. Durch § 43a GmbHG wird der Anwen­dungs­be­reich des Rechts der Kapi­tal­erhal­tung auf die Geschäfts­füh­rer und die ihnen gleich­ge­stell­ten Füh­rungs­per­so­nen erwei­tert. Dabei soll nicht nur ein Absin­ken des Gesell­schafts­ver­mö­gens unter die bilan­zi­el­le Stamm­ka­pi­tal­zif­fer ver­hin­dert, son­dern – im Gegen­satz zu Dar­le­hen an (Nur-)Gesellschafter nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 GmbHG – schon der Gefahr eines sol­chen Absin­kens vor­ge­beugt wer­den. Das erscheint des­we­gen gerecht­fer­tigt, weil bei einer der­ar­ti­gen Kre­dit­ver­ga­be die (übri­gen) Geschäfts­füh­rer die Kre­dit­wür­dig­keit des Dar­le­hens­neh­mers beur­tei­len müs­sen – bei einer Befrei­ung vom Ver­bot des Selbst­kon­tra­hie­rens nach § 181 BGB sogar der kre­dit­neh­men­de Geschäfts­füh­rer selbst. Damit besteht grund­sätz­lich die Gefahr, dass die Kre­dit­wür­dig­keit nicht mit der erfor­der­li­chen Unvor­ein­ge­nom­men­heit geprüft wird, gera­de auch weil der kre­dit­neh­men­de Geschäfts­füh­rer im Regel­fall für etwai­ge "Gegen­ge­schäf­te" mit den prü­fen­den Geschäfts­füh­rern zustän­dig ist, sich die Adres­sa­ten des § 43a GmbHG also gegen­sei­tig (zwei­fel­haf­te) Kre­di­te gewäh­ren könn­ten 13. Die­se Situa­ti­on ver­än­dert sich, wenn es im Anschluss an die Kre­dit­ver­ga­be um eine Gewinn­aus­schüt­tung an die Gesell­schaf­ter geht. Der Gewinn­an­spruch lei­tet sich nach § 29 GmbHG aus der Han­dels­bi­lanz ab, und dar­in ist der Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch der Gesell­schaft gegen den Geschäfts­füh­rer genau­so zu akti­vie­ren wie jeder ande­re Anspruch der Gesell­schaft. Zwar besteht auch dann noch die Gefahr, dass die Geschäfts­füh­rer den gegen einen von ihnen gerich­te­ten Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch bei der Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses in vol­ler Höhe akti­vie­ren, obwohl er wegen zwi­schen­zeit­lich auf­ge­tre­te­ner Zah­lungs­pro­ble­me wert­be­rich­tigt wer­den müss­te. Die­ser Gefahr wird aber dadurch vor­ge­beugt, dass die Gesell­schaf­ter im gesetz­li­chen Regel­fall des § 46 Nr. 1 GmbHG den Jah­res­ab­schluss fest­stel­len und daher Anlass haben, sich selbst ein Bild von der wirt­schaft­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit des dar­le­hens­neh­men­den Geschäfts­füh­rers oder der gleich­ge­stell­ten Füh­rungs­per­son zu ver­schaf­fen 14. Ange­sichts des­sen erscheint es nicht ange­mes­sen, den Anwen­dungs­be­reich des im Ver­hält­nis zur bilan­zi­el­len Betrach­tungs­wei­se des § 30 GmbHG stren­ge­ren § 43a GmbHG auch noch auf die Zeit nach der Dar­le­hens­ge­wäh­rung zu erstre­cken.

Die Gefahr einer Umge­hung des Ver­bots aus § 43a GmbHG gibt kei­nen Anlass zu einer abwei­chen­den Ent­schei­dung. Die­se Gefahr könn­te dar­in gese­hen wer­den, dass zuerst ein Dar­le­hen an den Gesell­schaf­ter­Ge­schäfts­füh­rer aus­ge­reicht wird, das die Stamm­ka­pi­tal­zif­fer noch nicht berührt und des­halb zuläs­sig ist, und danach eine gleich hohe (Gewinn-) Aus­schüt­tung an den Gesell­schaf­ter vor­ge­nom­men wird, die bei einer Akti­vie­rung des Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruchs eben­falls nicht gegen das Kapi­tal­erhal­tungs­ge­bot ver­stößt. Bei der umge­kehr­ten Rei­hen­fol­ge wäre das Dar­le­hen dage­gen unzu­läs­sig, weil nach § 43a Satz 1 GmbHG zu unter­stel­len wäre, dass der Rück­zah­lungs­an­spruch nicht wert­hal­tig ist und dadurch eine Unter­bi­lanz ent­steht. In der­ar­ti­gen Fall­ge­stal­tun­gen kann es gebo­ten sein, von den oben dar­ge­stell­ten Grund­sät­zen eine Aus­nah­me zuzu­las­sen. Das ändert aber nichts an dem für die Nor­mal­fäl­le ange­mes­se­nen Ergeb­nis. Dass hier ein sol­cher Umge­hungs­fall vor­lie­gen wür­de, ist im hier ent­schie­de­nen Fall aber nicht fest­ge­stellt.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 252/​10

  1. BGH, Urteil vom 24.11.2003 – II ZR 171/​01, BGHZ 157, 72 – "Novem­ber­ur­teil"[]
  2. BGH, Urteil vom 01.12.2008 – II ZR 102/​07, BGHZ 179, 71 Rn. 12 – MPS[]
  3. vgl. dazu Scholz/​Win­ter/​Veil, GmbHG, 10. Aufl., § 9b Rn. 8[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2003 – II ZR 193/​02, ZIP 2003, 945, 946; Urteil vom 18.02.2008 – II ZR 62/​07, ZIP 2008, 736 Rn. 11[]
  5. BGH, Urteil vom 29.05.2000 – II ZR 118/​98, BGHZ 144, 336, 340 ff.[]
  6. BGH, Urteil vom 26.01.2009 – II ZR 217/​07, BGHZ 179, 285[]
  7. BGH, Urteil vom 24.11.2003 – II ZR 171/​01, BGHZ 157, 72, 73 f. – "Novem­ber­ur­teil"[]
  8. allg. Mei­nung, s. etwa Paef­gen in Ulmer/​Habersack/​Winter, GmbHG, § 43a Rn. 24 m.w.N.[]
  9. so Geß­ler, BB 1980, 1385, 1389; Lut­ter, DB 1980, 1317, 1322; Paef­gen in Ulmer/​Habersack/​Winter, GmbHG, § 43a Rn. 27; Klein­diek in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 43a Rn. 10; Zöllner/​Noack in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 43a Rn. 2; Oet­ker in Henssler/​Strohn, Gesell­schafts­recht, GmbHG § 43a Rn. 11; Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 43a Rn. 4; Kop­pen­stei­ner in Rowed­der/­Schmidt-Leit­hoff, GmbHG, 4. Aufl., § 43a Rn. 7; Münch­Komm-GmbH­G/­Lö­wisch, § 43a Rn. 16, 32[]
  10. so Scholz/​Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 43a Rn. 43 f.; K. Schmidt, Gesell­schafts­recht, 4. Aufl., § 37 III 6 a; Pelt­zer, Fest­schrift Rowed­der, 1994, S. 325, 342; Soti­ro­pou­los, GmbHR 1996, 653, 656; Fromm, GmbHR 2008, 537, 540[]
  11. BT-Drucks. 8/​3908, S.20, 74 f.[]
  12. so K. Schmidt, Gesell­schafts­recht, 4. Aufl., § 37 III 6 a[]
  13. Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 43a Rn. 1; Kop­pen­stei­ner in Rowedder/​SchmidtLeithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 43a Rn. 1; Drygala/​Kremer, ZIP 2007, 1289, 1296[]
  14. Cahn, Kapi­tal­erhal­tung im Kon­zern, 1998, S. 258[]