Die verjährte Gesellschafterbürgschaft – und die Gläubigerbegünstigung

Hat der Gesellschafter für eine Forderung eines Dritten auf Rückgewähr eines Darlehens eine Sicherheit bestellt oder eine Bürgschaft übernommen, benachteiligt die Befriedigung des Dritten aus der Verwertung einer Gesellschaftssicherheit die Gläubiger auch dann, wenn der Dritte zum Zeitpunkt der Befriedigung seiner Forderung den Gesellschafter nicht mehr aus der Gesellschaftersicherheit hätte in Anspruch nehmen können. Dies gilt ebenso, wenn der Anspruch aus der Bürgschaft bereits verjährt gewesen ist.

Gemäß § 135 Abs. 2 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung als Bürge haftete. Wird die am Gesellschaftsvermögen und am Vermögen eines Gesellschafters gesicherte Forderung eines Darlehensgläubigers erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft durch Verwertung der Gesellschaftssicherheit befriedigt, ist der Gesellschafter in entsprechender Anwendung des § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO zur Erstattung des an den Gläubiger ausgekehrten Betrages zur Insolvenzmasse verpflichtet¹.

Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, mithin, wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten².

Für § 135 Abs. 2 InsO genügt eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung³. Angefochten und im Interesse der Gläubigergesamtheit nach § 143 InsO rückgängig zu machen ist die gläubigerbenachteiligende Wirkung, die durch die Rechtshandlung verursacht wird⁴. Damit können auch einzelne, abtrennbare Wirkungen sogar einer einheitlichen Rechtshandlung erfasst werden. Einen Rechtsgrundsatz, dass mehrere von einer Rechtshandlung verursachte Wirkungen nur insgesamt oder gar nicht anfechtbar seien, gibt es auch für solche Folgen nicht, die im Kausalverlauf ferner liegen als nähere, unanfechtbare Folgen⁵.

Die Befreiung des Gesellschafters von der übernommenen Sicherung benachteiligt die Gesellschaftsgläubiger, wenn das durch den Gesellschafter besicherte Darlehen entgegen der Vorstellung des Gesetzes aus Mitteln der Gesellschaft getilgt wird⁶. Tilgt eine Gesellschaft ein von ihr selbst und ihrem Gesellschafter besichertes Darlehen gegenüber dem Darlehensgeber, liegt die Gläubigerbenachteiligung bei der Anfechtung der Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung in dem Abfluss der Mittel aus dem Gesellschaftsvermögen, weil der Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft zur vorrangigen Befriedigung der von ihm besicherten Verbindlichkeit verpflichtet ist⁷. Dies gilt gleichermaßen für einen Anfechtungsanspruch in entsprechender Anwendung des § 143 Abs. 3 InsO⁸. Dass dem Darlehensgeber eine insolvenzfeste Sicherung am Vermögen der Gesellschaft zusteht, ist dabei unerheblich⁹.

Nach diesen Maßstäben liegt im Streitfall eine Gläubigerbenachteiligung vor. Zutreffend hat das Oberlandesgericht Düsseldorf in der Vorinstanz angenommen, dass die Verjährung des Anspruchs aus der Bürgschaft (hier: gemäß Nr. 11 der vereinbarten Bürgschaftsbedingungen) einer Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO nicht entgegensteht¹⁰.

Es ist umstritten, ob eine Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO auch dann in Betracht kommt, wenn die Befreiung des Gesellschafters von der Sicherung auf andere Art als durch eine Leistung der Gesellschaft eintritt. Die überwiegende Meinung nimmt an, dass ein Verzicht auf die Gesellschaftersicherheit innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO oder nach Insolvenzeröffnung einer Anfechtung gegenüber dem Gesellschafter nach § 135 Abs. 2 InsO nicht entgegenstehe¹¹. Teilweise wird ein Anfechtungsanspruch bei einer Befreiung des Gesellschafters aufgrund eines Erlassvertrags verneint¹². Teilweise wird für den Fall der Doppelsicherheit differenziert¹³. Davon zu unterscheiden ist die weitere Frage, ob der Dritte, der eine zu seinen Gunsten bestehende Gesellschaftersicherheit freigibt, deshalb nur zu einem eingeschränkten Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen befugt ist¹⁴.

Richtigerweise steht einer Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO nicht entgegen, dass der Gesellschafter gegenüber dem Darlehensgeber von seiner Sicherheit aus anderen Gründen als durch eine Befriedigung des Darlehensanspruchs des Dritten befreit worden ist. Wird der Anspruch des Darlehensgebers befriedigt, ist für die Gläubigerbenachteiligung unerheblich, ob der Darlehensgeber zu diesem Zeitpunkt materiellrechtlich noch in der Lage war, die zu seinen Gunsten bestellte Gesellschaftersicherheit zu verwerten. Dies ergibt sich für den Bundesgerichtshof aus der Auslegung des § 135 Abs. 2 InsO.

Der Wortlaut des § 135 Abs. 2 InsO ist misslungen¹⁵. Für die Gläubigerbenachteiligung ist entscheidend, dass § 135 Abs. 2 InsO keine Anfechtung gegenüber dem Dritten eröffnet. Vielmehr betrifft der Anfechtungstatbestand eine Anfechtung gegenüber dem Gesellschafter¹⁶. In der Sache bestimmt § 135 Abs. 2 InsO, dass gegenüber dem Gesellschafter eine Rechtshandlung anfechtbar ist, die dem Dritten für seine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO genannten Fristen Befriedigung gewährt hat und die vom Gesellschafter für diese Forderung bestellte Sicherheit oder Bürgschaft aus ihrer im Verhältnis zur Gesellschaft bestehenden vorrangigen Haftung frei werden lässt.

Hatte der Gesellschafter wirksam eine Sicherheit für den Darlehensanspruch eines Dritten bestellt, führen spätere Beschränkungen der Ansprüche aus der Sicherheit grundsätzlich nicht dazu, dass der Gesellschafter im Verhältnis zu seiner Gesellschaft von seiner Haftung frei wird. Deshalb ist es unerheblich, ob der Gesellschafter gegenüber dem Dritten aus anderen Gründen als der Befriedigung der gesicherten Forderung von seiner Haftung aus der übernommenen Sicherheit frei wird. Ob dies auch dann gilt, wenn die Gesellschaftersicherheit außerhalb des von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO bestimmten Zeitraums frei wird, kann dahinstehen. Im Streitfall trat die Verjährung des Bürgschaftsanspruchs erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein.

Rechtshandlung im Sinne von § 135 Abs. 2 InsO ist die Befreiung des Gesellschafters, welcher die Sicherheit gestellt hatte¹⁷. Gegenstand der Befreiung, die § 135 Abs. 2 InsO für anfechtbar erklärt, ist die im Verhältnis zur Gesellschaft bestehende vorrangige Haftung der Gesellschaftersicherheit¹⁸, nicht das materiellrechtliche Erlöschen der dem Dritten aus der Sicherheit zustehenden Ansprüche. Befriedigt die Gesellschaft den Gläubiger, hat der Gesellschafter den gleichsam für ihn verauslagten Betrag zu erstatten¹⁹.

Daher ist die nach § 135 Abs. 2 InsO anfechtbare Rechtshandlung diejenige, welche zu Lasten des Gesellschaftsvermögens die vom Gesellschafter besicherte Darlehensforderung des Dritten befriedigt. Nicht erforderlich ist, dass es sich um eine Rechtshandlung der Gesellschaft handelt²⁰. § 135 Abs. 2 InsO erfasst alle Rechtshandlungen, die zu einer Befriedigung der besicherten Darlehensforderung führen; insbesondere genügen auch Zwangsvollstreckungshandlungen und andere Befriedigungshandlungen des Darlehensgebers, sofern sie sich gegen das Gesellschaftsvermögen richten²¹. Jede Art der Befriedigung, die zu einem Freiwerden der Sicherheit führt, wird erfasst²². Soweit früheren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ein engeres Verständnis entnommen werden könnte²³, wird daran nicht festgehalten.

Hierfür spricht der systematische Zusammenhang zu § 143 Abs. 3 InsO und die gesetzgeberische Wertentscheidung, mit § 135 Abs. 2 InsO die frühere Regelung des § 32b GmbHG in das neue Anfechtungsrecht zu überführen²⁴. Bereits § 32b Satz 1 GmbHG enthielt einen Anfechtungstatbestand²⁵. Die Norm bestimmte ausdrücklich die Erstattungspflicht des Gesellschafters (vgl. jetzt § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO). Dazu genügte es, wenn die Forderung des Dritten aus dem Vermögen der Gesellschaft befriedigt wurde.

§ 135 Abs. 2 InsO beruht auf dem Gedanken, dass ein Gesellschafter, der sich für die Rückzahlung eines Drittdarlehens verbürgt oder dem Dritten andere Sicherungen gewährt, damit eine wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen gleichstehende Handlung vornimmt²⁶. Deshalb behandelt das Gesetz eine Gesellschaftersicherung anfechtungsrechtlich wie Vermögen der Gesellschaft und stellt § 135 Abs. 2 InsO die Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung der Rückführung eines Gesellschafterdarlehens gleich²⁷. Mit der wirksamen Bestellung der Sicherheit ist diese Sicherheit zugunsten der Gesellschaftsgläubiger nach Maßgabe des Gesellschafterdarlehensrechts verstrickt²⁸. Diese Verstrickung der Gesellschaftersicherheit tritt kraft Gesetzes ein und kann nicht durch Vereinbarung zwischen Gesellschafter und Drittgläubiger zulasten der Masse aufgehoben werden²⁹. Im Interessenkonflikt zwischen Gesellschaftsgläubigern, Gesellschafter und Gesellschaft sieht § 135 Abs. 2 InsO für den Gesellschafter, der eine Sicherheit für ein Drittdarlehen bestellt hat, eine Enthaftung nur in zeitlicher Hinsicht vor. Hingegen eröffnet § 135 Abs. 2 InsO zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger und der Gesellschaft jedenfalls innerhalb der von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO bestimmten Zeitspanne keine Möglichkeit, das mit der Bestellung der Sicherheit einmal übernommene Haftungsrisiko rechtsgeschäftlich zu vermindern.

Im Streitfall führte die vom Insolvenzverwalter aufgrund der Abrechnung vom 09.05.2018 vorgenommene Auskehr des Erlöses an die Bank zu einer Gläubigerbenachteiligung. Mit der Auszahlung erlosch die Darlehensforderung der Bank. Dass die Bank zu diesem Zeitpunkt aufgrund der Verjährung der Bürgschaft über keinen durchsetzbaren Anspruch gegen den Gesellschafter mehr verfügte, ist unerheblich.

Der Gesellschafter ist von der im Verhältnis zur Schuldnerin bestehenden Pflicht zur vorrangigen Befriedigung aus der Bürgschaft frei geworden. Die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger hätten sich im Streitfall ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet. Denn die gläubigerbenachteiligende Wirkung besteht darin, dass die nach der gesetzlichen Regelung vorgesehene vorrangige Befriedigung aus der Gesellschaftersicherheit unterbleibt. Bei einer solchen vorrangigen Befriedigung wäre die zugunsten der Bank verwertete Globalzession zugunsten der Insolvenzmasse freigeworden.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Dezember 2021 – IX ZR 201/20

1. BGH, Urteil vom 01.12.2011 – IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9 Rn. 12, 18 ff[↩]
2. BGH, Urteil vom 26.04.2012 – IX ZR 146/11, WM 2012, 1131 Rn. 21; vom 04.02.2016 – IX ZR 77/15, BGHZ 209, 8 Rn. 10; st. Rspr.[↩]
3. vgl. HK-InsO/Kleindiek, 10. Aufl., § 135 Rn. 22; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 4. Aufl., § 135 Rn. 17; Haas, ZIP 2017, 545, 550[↩]
4. BGH, Urteil vom 09.07.2009 – IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674 Rn. 29[↩]
5. BGH, Urteil vom 09.07.2009, aaO Rn. 32 mwN[↩]
6. vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2017 – IX ZR 173/16, BGHZ 215, 262 Rn. 14[↩]
7. BGH, Urteil vom 13.07.2017, aaO Rn. 16 ff[↩]
8. vgl. BGH, Urteil vom 01.12.2011 – IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9 Rn.20[↩]
9. vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2017, aaO Rn. 10[↩]
10. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.09.2020 – I12 U 1/20, ZIP 2021, 1231[↩]
11. OLG Stuttgart, ZIP 2012, 834, 836 ff; OLG Düsseldorf, NZI 2016, 542, 544; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2021, § 135 Rn. 54; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 135 Rn. 18; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 4. Aufl., § 135 Rn. 39; HmbKomm-InsO/Schröder, 9. Aufl., § 135 Rn. 59; Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl., Anh. § 64 Rn. 403; Schäfer in Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 3. Aufl., Rn. H 89b; Ede, ZInsO 2012, 853, 858 ff; Altmeppen, ZIP 2016, 2089, 2094; ders., ZIP 2019, 1985, 1991; Saft, ZInsO 2019, 176, 179 f[↩]
12. vgl. LG Kleve, ZIP 2015, 988, 989 f; Thole, ZIP 2015, 1609, 1616; zweifelnd Lauster/Stiehler, BKR 2012, 106, 108 f[↩]
13. vgl. Scholz/Bitter, aaO, Rn. 404[↩]
14. zweifelnd im Hinblick auf § 44a InsO Spliedt, ZIP 2009, 149, 156; ablehnend Altmeppen, ZIP 2016, 2089, 2094; gegen eine Einschränkung des Wahlrechts des doppelt gesicherten Gläubigers BGH, Urteil vom 01.12.2011 – IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9 Rn. 13 ff[↩]
15. vgl. Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2021, § 135 Rn. 52; Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl., Anh. § 64 Rn. 352; Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., Anh. § 30 Rn.203; Schmidt, BB 2008, 1966, 1969; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3607[↩]
16. vgl. BGH, Urteil vom 01.12.2011 – IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9 Rn. 7; vom 20.02.2014 – IX ZR 164/13, BGHZ 200, 210 Rn. 13; vom 13.07.2017 – IX ZR 173/16, BGHZ 215, 262 Rn. 14; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2021, § 135 Rn. 52 mwN; HK-InsO/Kleindiek, 10. Aufl., § 135 Rn. 44; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 4. Aufl., § 135 Rn. 41; Habersack in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., Anh. § 30 Rn. 139; Schmidt, BB 2008, 1966, 1969; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3607; Spliedt, ZIP 2009, 149, 155; vgl. BT-Drs. 16/6140 S. 57 zu § 143 InsO[↩]
17. BGH, Urteil vom 01.12.2011 – IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9 Rn. 7; vom 20.02.2014 – IX ZR 164/13, BGHZ 200, 210 Rn. 13; vom 13.07.2017 – IX ZR 173/16, BGHZ 215, 262 Rn. 14[↩]
18. vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2017, aaO Rn. 18 mwN[↩]
19. vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2013 – IX ZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn.20, 21; vom 13.07.2017, aaO Rn. 17[↩]
20. aA LG Kleve, ZIP 2015, 988, 989; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 4. Aufl., § 135 Rn. 39; FK-InsO/Dauernheim, 9. Aufl., § 135 Rn. 38; Ede, ZInsO 2012, 853, 859[↩]
21. vgl. Schäfer in Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 3. Aufl., Rn. H82; HK-InsO/Kleindiek, 10. Aufl., § 135 Rn. 45; Schmidt/Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 135 Rn. 25; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 135 Rn. 17; in der Sache ebenso MünchKomm-InsO/Gehrlein, 4. Aufl., § 135 Rn. 39[↩]
22. Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2021, § 135 Rn. 52[↩]
23. vgl. etwa BGH, Urteil vom 04.07.2013 – IX ZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 15[↩]
24. vgl. BT-Drs. 16/6140 S. 57[↩]
25. BGH, Urteil vom 26.01.2009 – II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 16 mwN; Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 32a Rn. 89; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 32a Rn. 24; vgl. auch BT-Drs. 8/1347 S. 41 zu § 32b Abs. 4 GmbHG-E[↩]
26. vgl. Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2021, § 135 Rn. 49[↩]
27. vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2014 – IX ZR 164/13, BGHZ 200, 210 Rn. 18 mwN; BGH, Urteil vom 13.07.2017 – IX ZR 173/16, BGHZ 215, 262 Rn. 14; vom 25.06.2020 – IX ZR 243/18, BGHZ 226, 125 Rn. 18[↩]
28. vgl. Altmeppen, ZIP 2019, 1985, 1991[↩]
29. Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2021, § 135 Rn. 54[↩]