Die ver­zö­ger­te Kapi­tal­erhö­hung – und das Lösungs­recht des Über­neh­mers

Dem Infe­ren­ten steht ohne Ver­ein­ba­rung einer Befris­tung oder Bedin­gung ein Lösungs­recht von dem Über­nah­me­ver­trag nach den Grund­sät­zen über den Weg­fall der Geschäfts­grund­la­ge zu, wenn der ange­mes­se­ne Zeit­raum für eine Bin­dung des Über­neh­mers über­schrit­ten wird oder es aus ande­ren Grün­den nicht zur Kapi­tal­erhö­hung kommt.

Die ver­zö­ger­te Kapi­tal­erhö­hung – und das Lösungs­recht des Über­neh­mers

Rechts­fol­ge ist ein Rück­tritts­recht des Über­neh­mers nach § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB. Die Gesell­schaft trifft eine (Treue)Pflicht, für eine zügi­ge und ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung der Kapi­tal­erhö­hung zu sor­gen, jeden­falls dann, wenn sie sich im Über­nah­me­ver­trag unter Mit­wir­kung aller Gesell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer aus­drück­lich zur Durch­füh­rung der Kapi­tal­erhö­hung ver­pflich­tet.

Lösungs­recht des Über­neh­mers[↑]

Der Infe­rent ist nicht bereits durch den Über­nah­me­ver­trag Gesell­schaf­ter gewor­den und hat kei­ne gesell­schaf­ter­glei­che Stel­lung etwa durch ein Anwart­schafts­recht erwor­ben. Ein Über­nah­me­ver­trag ver­pflich­tet in ers­ter Linie den durch Gesell­schaf­ter­be­schluss gemäß § 55 Abs. 2 GmbHG zuge­las­se­nen Über­neh­mer zur Erbrin­gung der vor­ge­se­he­nen Ein­la­ge. Es han­delt sich nicht um einen Aus­tausch­ver­trag, son­dern um einen Ver­trag mit kör­per­schaft­li­chem Cha­rak­ter, weil das von dem Über­neh­mer erstreb­te Mit­glied­schafts­recht nicht von der Gesell­schaft "gelie­fert" wird, son­dern auf der Grund­la­ge des (sat­zungs­än­dern­den) Kapi­tal­erhö­hungs­be­schlus­ses und des Über­nah­me­ver­tra­ges kraft Geset­zes mit der Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter ent­steht (vgl. § 54 Abs. 3, § 57 GmbHG). Bis dahin steht nicht nur der Erwerb der Mit­glied­schaft, son­dern auch der Über­nah­me­ver­trag unter dem Vor­be­halt des Wirk­sam­wer­dens der Kapi­tal­erhö­hung durch die Ein­tra­gung 1. Der Über­neh­mer hat vor der Ein­tra­gung kei­ne mit­glied­schaft­li­chen Rech­te und auch kei­nen Anspruch dar­auf, bei einer Ver­zö­ge­rung oder Ver­ei­te­lung der Kapi­tal­erhö­hung so gestellt zu wer­den, als sei er Gesell­schaf­ter.

Auf­grund des erklär­ten Rück­tritts kommt ein Rück­ge­währ­an­spruch aus § 346 BGB i.V.m. § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB des Infe­ren­ten in Fra­ge. Dem Infe­ren­ten steht ohne Ver­ein­ba­rung einer Befris­tung oder Bedin­gung 2 ein Lösungs­recht von dem Über­nah­me­ver­trag nach den Grund­sät­zen über den Weg­fall der Geschäfts­grund­la­ge zu, wenn der ange­mes­se­ne Zeit­raum für eine Bin­dung des Über­neh­mers über­schrit­ten wird oder es aus ande­ren Grün­den nicht zur Kapi­tal­erhö­hung kommt 3. Die Ver­pflich­tung des Über­neh­mers zur Ein­la­geleis­tung ent­steht mit Abschluss des Über­nah­me­ver­tra­ges und nicht erst mit Ein­tra­gung des Kapi­tal­erhö­hungs­be­schlus­ses 4. Zwar wird die Kapi­tal­erhö­hung, die das neue Mit­glied­schafts­recht schafft, erst nach Ein­tra­gung wirk­sam 1. Die Ver­pflich­tung des Über­neh­mers zur Ein­la­geleis­tung muss aber schon davor wirk­sam wer­den, weil die Ein­la­geleis­tung erst die Vor­aus­set­zung für die Ein­tra­gung schafft 5. Eine Sach­ein­la­ge muss vor Ein­tra­gung bewirkt sein (§ 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Da die Ver­pflich­tung zur Ein­la­geleis­tung schuld­recht­li­che Ele­men­te ent­hält, bestehen inso­weit gegen die Anwen­dung schuld­recht­li­cher Vor­schrif­ten kei­ne Beden­ken, soweit die kör­per­schafts­recht­li­chen Beson­der­hei­ten berück­sich­tigt wer­den. Schei­tert die Kapi­tal­erhö­hung oder ver­streicht die ange­mes­se­ne Bin­dungs­frist, haben sich die bei Abschluss des Über­nah­me­ver­trags für die Ein­la­geleis­tung zugrun­de geleg­ten Umstän­de geän­dert, so dass inso­weit die Vor­schrif­ten über die Stö­rung der Geschäfts­grund­la­ge (§ 313 BGB) zur Anwen­dung gelan­gen. Rechts­fol­ge ist ein Rück­tritts­recht des Über­neh­mers, § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB, das an die Stel­le der frü­her von der Recht­spre­chung 6 ent­wi­ckel­ten Rück­ab­wick­lung nach Berei­che­rungs­recht getre­ten ist 7.

Scha­dens­er­satz­an­spruch des Über­neh­mers[↑]

Aus dem Über­nah­me­ver­trag zwi­schen dem Infe­ren­ten und der GmbH folgt eine Pflicht der Gesell­schaft, die Ein­tra­gung der Kapi­tal­erhö­hung zu för­dern, deren Ver­let­zung zu Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen führt, § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Bun­des­ge­richts­hof hat bis­her offen gelas­sen, ob eine (Treue)Pflicht der Gesell­schaft besteht, für eine zügi­ge und ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung der Kapi­tal­erhö­hung zu sor­gen 8. Im Schrift­tum wird eine sol­che Pflicht, begrenzt jeden­falls auf den Ersatz des nega­ti­ven Inter­es­ses, bejaht 9.

Jeden­falls im vor­lie­gen­den Fall besteht eine sol­che Ver­pflich­tung. Zwar sind die Gesell­schaf­ter regel­mä­ßig frei, einen im Zuge der Über­nah­me bereits gefass­ten Kapi­tal­erhö­hungs­be­schluss auf­zu­he­ben, so dass kein Erfül­lungs­an­spruch des Über­neh­mers gegen die Gesell­schaft auf Durch­füh­rung der Kapi­tal­erhö­hung besteht 1. Das schließt es aber nicht aus, dass die Gesell­schaft, solan­ge die Gesell­schaf­ter einen bereits gefass­ten Kapi­tal­erhö­hungs­be­schluss nicht auf­he­ben, aus dem Über­nah­me­ver­trag ver­pflich­tet ist, für die Durch­füh­rung des Erhö­hungs­be­schlus­ses zu sor­gen. Erst recht trifft sie eine sol­che Pflicht, wenn sie sich wie hier aus­drück­lich zur Durch­füh­rung der Kapi­tal­erhö­hung ver­pflich­tet. Im Über­nah­me­ver­trag ist unter II. 10. unter Mit­wir­kung aller Gesell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer der GmbH aus­drück­lich ver­ein­bart, dass die GmbH sich gegen­über den Über­neh­mern ver­pflich­tet, die Kapi­tal­erhö­hung durch­zu­füh­ren.

Der Über­neh­mer kann als Ersatz des nega­ti­ven Inter­es­ses ver­lan­gen, so gestellt zu wer­den, wie wenn er nicht auf die Gül­tig­keit des Ver­tra­ges zur Über­nah­me der Kapi­tal­erhö­hung ver­traut hät­te und die­sen Ver­trag nicht abge­schlos­sen hät­te. Bis zur Ein­tra­gung steht nicht nur der Erwerb der Mit­glied­schaft, son­dern auch der Über­nah­me­ver­trag unter dem Vor­be­halt des Wirk­sam­wer­dens der Kapi­tal­erhö­hung durch die Ein­tra­gung 1. Da infol­ge der – unter­stell­ten – Pflicht­ver­let­zung der GmbH der Über­nah­me­ver­trag inso­weit nicht wirk­sam wur­de, kann der Über­neh­mer, auch soweit er wegen der Mög­lich­keit der Gesell­schaf­ter, den Kapi­tal­erhö­hungs­be­schluss auf­zu­he­ben, kei­nen Erfül­lungs­an­spruch hat 10, ver­lan­gen so gestellt zu wer­den, wie wenn er die im Über­nah­me­ver­trag über­nom­me­ne Ein­la­ge­ver­pflich­tung nicht ein­ge­gan­gen wäre und nicht erbracht hät­te. Der Infe­rent leis­tet die Ein­la­ge im Ver­trau­en dar­auf, dass Über­nah­me­ver­trag und Kapi­tal­erhö­hung durch Ein­tra­gung wirk­sam wer­den. Dass sol­che "Auf­wen­dun­gen" zeit­lich vor der Pflicht­ver­let­zung erbracht wor­den sind, schließt den Haf­tungs­zu­sam­men­hang und damit die Ersatz­ver­pflich­tung nicht aus.

Dass im BGH, Urteil zur geschei­ter­ten Kapi­tal­erhö­hung 1 der Gewinn aus dem Geschäfts­an­teil an der GmbH als dem posi­ti­ven Inter­es­se unter­fal­lend ange­se­hen wur­de, steht dem nicht ent­ge­gen, weil es sich dort um eine Bar­ka­pi­tal­erhö­hung han­del­te, die ohne einen Geschäfts­an­teil kei­nen Gewinn­an­spruch begrün­de­te. Der Über­neh­mer erhält hier aber als Scha­dens­er­satz nicht den ent­gan­ge­nen Gewinn aus dem infol­ge des Schei­terns der Kapi­tal­erhö­hung nicht erwor­be­nen Geschäfts­an­teil, son­dern aus der ein­ge­brach­ten stil­len Gesell­schafts­be­tei­li­gung.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 3. Novem­ber 2015 – II ZR 13/​14

  1. BGH, Urteil vom 11.01.1999 – II ZR 170/​98, BGHZ 140, 258, 260[][][][][]
  2. vgl. dazu BGH, Urteil vom 11.01.1999 – II ZR 170/​98, BGHZ 140, 258, 261[]
  3. Scholz/​Priester, GmbHG, 11. Aufl., § 55 Rn. 98; Fastrich/​Zöllner in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 55 Rn. 37; Lutter/​Bayer in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 55 Rn. 38; Münch- KommGmbHG/​Lieder, § 55 Rn. 133; im Ergeb­nis auch Ulmer/​Ulmer, GmbHG, § 55 Rn. 73 f.[]
  4. BGH, Urteil vom 11.01.1999 – II ZR 170/​98, BGHZ 140, 258, 261[]
  5. vgl. KG, GmbHR 1984, 124[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 25.10.1989 – VIII ZR 105/​88, BGHZ 109, 139, 144[]
  7. Staudinger/​Kaiser, Bear­bei­tung 2012, § 346 BGB Rn. 21[]
  8. BGH, Urteil vom 11.01.1999 – II ZR 170/​98, BGHZ 140, 258, 260 und 262[]
  9. Zöllner/​Fastrich in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 55 Rn. 38; Münch­Komm- GmbHG/​Lieder, § 55 Rn. 62; Scholz/​Priester, GmbHG, 10. Aufl., § 55 Rn. 100; Ulmer/​Ulmer, GmbHG, § 55 Rn. 80; aA wohl Lutter/​Bayer in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 55 Rn. 39[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 11.01.1999 – II ZR 170/​98, BGHZ 140, 258, 260[]