Dop­pe­lin­sol­venz von GmbH und ihrem Gesell­schaf­ter

Das Ste­hen­las­sen der Gesell­schaft­er­leis­tung, das zur Umqua­li­fi­zie­rung in Eigen­ka­pi­tal führt, ist in der Insol­venz des Gesell­schaf­ters gegen­über der Gesell­schaft als unent­gelt­li­che Leis­tung anfecht­bar.

Dop­pe­lin­sol­venz von GmbH und ihrem Gesell­schaf­ter

Der Insol­venz­ver­wal­ter über das Ver­mö­gen eines Gesell­schaf­ters muss, so der Bun­des­ge­richts­hof in einer aktu­el­len Ent­schei­dung, bei der Anmel­dung von For­de­run­gen in der Insol­venz der Gesell­schaft die Anfecht­bar­keit des der For­de­rung ent­ge­gen­ge­hal­te­nen Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­ein­wands nicht schon inner­halb der Anfech­tungs­frist gel­tend machen.

Das Ste­hen­las­sen der Gesell­schaft­er­leis­tun­gen, das zur Umqua­li­fi­zie­rung der Leis­tun­gen in Eigen­ka­pi­ta­ler­satz geführt hat, ist gemäß § 134 InsO anfecht­bar. Unter­lässt der Schuld­ner ledig­lich einen mög­li­chen Erwerb, so ist die­ses Unter­las­sen nicht anfecht­bar, weil es nicht zu einer Min­de­rung des Schuld­ner­ver­mö­gens führt, son­dern ledig­lich des­sen Meh­rung ver­hin­dert 1. Ein sol­cher Fall liegt Bei der Umqua­li­fi­zie­rung einer Gesell­schaft­er­leis­tung als eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend aller­dings nicht vor. Es geht viel­mehr dar­um, dass der Gesell­schaf­ter als Gläu­bi­ger die Durch­setz­bar­keit sei­ner bestehen­den For­de­run­gen und damit ihren wirt­schaft­li­chen Wert ver­liert. Er unter­lässt nicht ledig­lich einen Erwerb oder eine Ver­meh­rung sei­nes Ver­mö­gens, sein Ver­mö­gen wird viel­mehr gemin­dert, eben­so, wie wenn er eine neue Leis­tung, etwa ein Dar­le­hen, an die Gesell­schaft erbrin­gen wür­de, das sofort eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend wür­de.

Bei einer Leis­tung, die der Gesell­schaf­ter an die Gesell­schaft erbringt und die sofort nach Ein­gang bei der Gesell­schaft eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend wird, kann die Anfecht­bar­keit nach § 134 InsO nicht zwei­fel­haft sein. Eine Leis­tung des Gesell­schaf­ters liegt hier zwei­fels­frei vor. Sie ist auch unent­gelt­lich. Unent­gelt­lich­keit im Sin­ne des § 134 InsO ist gege­ben, wenn der Anfech­tungs­geg­ner als Emp­fän­ger der Leis­tung für sie ver­ein­ba­rungs­ge­mäß kei­ne aus­glei­chen­de Gegen­leis­tung – sei es an den Schuld­ner, sei es an einen Drit­ten – zu erbrin­gen hat. Hier­über ent­schei­det grund­sätz­lich das objek­ti­ve Ver­hält­nis der aus­ge­tausch­ten Wer­te 2. Der durch die Über­las­sung eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­der Mit­tel bewirk­te Rang­rück­tritt des Anspruchs auf Rück­zah­lung, der in der Insol­venz in aller Regel des­sen wirt­schaft­li­che Wert­lo­sig­keit zur Fol­ge hat, wird ohne aus­glei­chen­de Gegen­leis­tung der Gesell­schaft gewährt. Hier­durch wer­den die Gläu­bi­ger des Gesell­schaf­ters objek­tiv zumin­dest mit­tel­bar benach­tei­ligt.

Ob das Ste­hen­las­sen der Gesell­schaft­er­leis­tung, das zur Umqua­li­fi­zie­rung der Leis­tung in Eigen­ka­pi­tal führt, anfecht­bar ist, ist strei­tig. Wäh­rend die über­wie­gen­de Mei­nung die Anfecht­bar­keit bejaht 3, ver­neint sie eine Min­der­mei­nung 4. Die herr­schen­de Mei­nung ist jedoch nach Ansicht des BGH zutref­fend:

Soweit Leis­tun­gen des Gesell­schaf­ters an die Gesell­schaft zunächst nicht eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend sind, kön­nen sie durch Ste­hen­las­sen oder Nicht­bei­trei­bung eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend wer­den. Das dar­in lie­gen­de Unter­las­sen steht gemäß § 129 Abs. 2 InsO einer Rechts­hand­lung im anfech­tungs­recht­li­chen Sin­ne gleich, vor­aus­ge­setzt, es geschieht wis­sent­lich und wil­lent­lich 5.

Das Unter­las­sen muss außer­dem dazu geführt haben, dass der Emp­fän­ger die durch die Rechts­hand­lung des Schuld­ners begrün­de­te Ver­mö­gens­meh­rung, die die Mas­se benach­tei­ligt, behal­ten konn­te 6. Die Vor­nah­me der dem Gesell­schaf­ter mög­li­chen und von ihm bewusst ver­mie­de­nen Rechts­hand­lung (im vom BGH ent­schie­de­nen Fall das Bei­trei­ben der For­de­rung gegen die GmbH) muss also dazu geführt haben, dass die Gesell­schaft die Leis­tung behal­ten darf. Die­ses Unter­las­sen ist der akti­ven Zufüh­rung eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­der Mit­tel zu einem Zeit­punkt, in dem sich die Gesell­schaft in einer Kri­se im Sin­ne des Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­rechts befin­det, gleich­zu­set­zen.

Aller­dings wider­sprä­che es im All­ge­mei­nen der Wer­tung des Geset­zes, wenn der Gesell­schaf­ter die ihm zum Schut­ze der Gläu­bi­ger der Gesell­schaft in Form einer Durch­set­zungs­sper­re auf­er­leg­te Ver­ant­wor­tung für die von sei­nen Maß­nah­men aus­ge­lös­ten nega­ti­ven Finan­zie­rungs­fol­gen abschüt­teln könn­te. Das hier­aus abge­lei­te­te Argu­ment, dies kön­ne auch in der Insol­venz des Gesell­schaf­ters nicht anders sein 7, trifft indes­sen nach Ansicht des BGH nicht zu. Bei der Dop­pe­lin­sol­venz der Gesell­schaft und des Gesell­schaf­ters sind die Belan­ge der Gläu­bi­ger sowohl der Gesell­schaft als auch des Gesell­schaf­ters zu berück­sich­ti­gen. Wür­de man der Durch­set­zungs­sper­re des Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­rech­tes auch hier den Vor­rang ein­räu­men, wür­de dies die unein­ge­schränk­te Bevor­zu­gung der Gläu­bi­ger der Gesell­schaft vor den Gläu­bi­gern des Gesell­schaf­ters bedeu­ten. Die­se hät­ten hin­zu­neh­men, dass der Gesell­schaf­ter an die Gesell­schaft in deren Kri­se und damit zuguns­ten ihrer Gläu­bi­ger unent­gelt­li­che Leis­tun­gen erbringt und die eige­ne Ver­mö­gens­mas­se zu ihrem Nach­teil schmä­lert. Hier­für gibt es kei­ne Recht­fer­ti­gung. Die Mas­se der Gesell­schaft wür­de zum Nach­teil der Mas­se des Gesell­schaf­ters unzu­läs­sig begüns­tigt. Da die Gesell­schaft das Risi­ko tra­gen muss, dass der Gesell­schaf­ter insol­vent wird und kein (wei­te­res) Eigen­ka­pi­tal für die Gesell­schaft mehr auf­brin­gen kann, ist es nur fol­ge­rich­tig, dass das Ste­hen­las­sen einer Gesell­schaft­er­leis­tung, wodurch die­se eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend wird, als anfecht­ba­re Leis­tung zurück­ge­währt wird 8.

Auch der Grund­satz der Kapi­tal­erhal­tung steht dem Rück­ge­währ­an­spruch auf­grund der Anfech­tungs­vor­schrif­ten nicht ent­ge­gen 9. Für die Durch­set­zungs­sper­re auf­grund der Vor­schrif­ten des Kapi­ta­ler­satz­rechts kann nichts ande­res gel­ten.

Wen­det der Anspruchs­geg­ner ein, der Durch­set­zung der gel­tend gemach­ten ver­trag­li­chen Ansprü­che ste­he der Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­ein­wand ent­ge­gen, muss der Insol­venz­ver­wal­ter die­sem Ein­wand nicht dadurch begeg­nen, dass er die Anfecht­bar­keit des Ste­hen­las­sens bereits in unver­jähr­ter Zeit gericht­lich gel­tend macht. Dies ergibt sich schon dar­aus, dass der Insol­venz­ver­wal­ter nicht von vor­ne­her­ein wis­sen kann und muss, ob ein sol­cher Ein­wand über­haupt erho­ben wird. Wäre er gezwun­gen, schon inner­halb der Insol­venz­an­fech­tungs­frist die Anfech­tung zu erklä­ren, müss­te er zunächst selbst den – mög­li­chen – Ein­wand des Beklag­ten ermit­teln und vor­tra­gen, um die­sen sodann in unver­jähr­ter Zeit wie­der aus­räu­men zu kön­nen. Dies wür­de schon in Wider­spruch ste­hen zur Dar­le­gungs- und Bei­brin­gungs­last im Zivil­pro­zess.

Erst wenn der Beklag­te sol­che Rech­te gel­tend macht, ist viel­mehr der Insol­venz­ver­wal­ter gehal­ten, die­se sub­stan­ti­iert zu bestrei­ten und gege­be­nen­falls die Anfech­tung gel­tend zu machen. § 146 Abs. 1 InsO ist auf die­se Anfech­tung nicht anwend­bar, weil die­se Vor­schrift nur die Ver­jäh­rung von hier nicht gel­tend gemach­ten Ansprü­chen aus einer Anfech­tung betrifft 10. In die­ser Fall­kon­stel­la­ti­on ist viel­mehr § 146 Abs. 2 InsO anwend­bar. Der Klä­ger ver­folgt hin­sicht­lich der Anfech­tung des Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­ein­wan­des kei­nen eigen­stän­di­gen Anspruch. Er macht die Anfech­tung gel­tend, um den Ein­wand der Beklag­ten aus­zu­räu­men, der Gel­tend­ma­chung der ange­mel­de­ten Ansprü­che ste­he der Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­ein­wand ent­ge­gen.

§ 146 Abs. 2 InsO ist, wie schon § 41 Abs. 2 KO, nach stän­di­ger höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung aus­deh­nend aus­zu­le­gen. Maß­geb­lich ist, ob der Insol­venz­ver­wal­ter ver­tei­di­gungs­wei­se die Rechts­stel­lung der Insol­venz­mas­se wahrt. Dabei ist die Par­tei­rol­le im kon­kre­ten Pro­zess nicht ent­schei­dend. Maß­geb­lich ist viel­mehr, ob er einen nicht mehr in der Mas­se befind­li­chen Gegen­stand wie­der in die­se zurück­füh­ren will, oder ob er einen zur Mas­se gehö­ren­den Gegen­stand für die­se erhal­ten will 11.

Die Beklag­te macht hier das Bestehen des Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­ein­wan­des gel­tend. Einer Kla­ge der GmbH auf Erbrin­gung von ver­trag­lich ver­ein­bar­ten unent­gelt­li­chen Zah­lun­gen auf das Eigen­ka­pi­tal könn­te der Ver­wal­ter auch nach Ablauf der Ver­jäh­rungs­frist des § 146 Abs. 1 InsO den Ein­wand des § 146 Abs. 2 InsO, dass die ent­spre­chen­de ver­trag­li­che Leis­tung und die ihr zugrun­de lie­gen­de Ver­ein­ba­rung anfecht­bar sei­en, ent­ge­gen­hal­ten. Dann kann die pro­zes­sua­le Zufäl­lig­keit, dass sich hier der Ver­wal­ter wegen der Gel­tend­ma­chung eines ande­ren Rechts in der Rol­le des Klä­gers befin­det, sein Ver­wei­ge­rungs­recht nicht in Weg­fall brin­gen. Er hat gegen den vom Pro­zess­geg­ner gel­tend gemach­ten Ein­wand des Eigen­ka­pi­ta­ler­sat­zes den Gegen­ein­wand der Anfecht­bar­keit 12.

Den Ein­wand der Anfecht­bar­keit hat der Klä­ger aller­dings nicht schon im Anmel­de­ver­fah­ren, son­dern erst­mals mit Schrift­satz vom 19. Mai 2005 im Rah­men der Tabel­len­fest­stel­lungs­kla­ge erho­ben, die sich allein gegen die Beklag­te als bestrei­ten­de Gläu­bi­ge­rin wen­det. Obwohl Anfech­tungs­geg­ner mate­ri­ell die GmbH bzw. nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über ihr Ver­mö­gen deren Insol­venz­ver­wal­ter ist, ist der Ein­wand im Pro­zess gegen die Beklag­te wirk­sam erho­ben wor­den.

Die Beklag­te hat­te der Anmel­dung der For­de­rung zur Tabel­le gemäß § 178 Abs. 1 InsO wider­spro­chen. Des­halb muss­te der Klä­ger die For­de­rung gemäß § 179 Abs. 1 InsO im Wege der Tabel­len­fest­stel­lungs­kla­ge gegen die Beklag­te wei­ter­ver­fol­gen. In einem sol­chen Fall kann der Ein­wand des Eigen­ka­pi­ta­ler­sat­zes von der beklag­ten Gläu­bi­ge­rin im Rah­men der Tabel­len­fest­stel­lungs­kla­ge gel­tend gemacht wer­den. Dann muss aber im Ver­hält­nis zu die­sem Gläu­bi­ger auch mög­lich sein, die Anfecht­bar­keit die­ses Ein­wan­des gel­tend zu machen, weil der Klä­ger andern­falls sei­ner Rechts­schutz­mög­lich­keit beraubt wäre.

Der Wider­spruch des Schuld­ners steht der Fest­stel­lung der For­de­rung zur Tabel­le nicht ent­ge­gen, § 178 Abs. 1 Satz 2 InsO. Im Rah­men des Tabel­len­fest­stel­lungs­ver­fah­rens tre­ten an sei­ne Stel­le der Insol­venz­ver­wal­ter und die Insol­venz­gläu­bi­ger, die dar­über ent­schei­den, ob eine Fest­stel­lung zur Tabel­le erfolgt. Inso­weit kön­nen sie alle Ein­wen­dun­gen gel­tend machen, die dem Schuld­ner außer­halb des Insol­venz­ver­fah­rens zuste­hen wür­den. Funk­tio­nal wer­den sie inso­weit im Rah­men der Zwe­cke des Insol­venz­ver­fah­rens für den Schuld­ner tätig. Dem­ge­mäß kann der Gläu­bi­ger, der die Tabel­len­fest­stel­lungs-kla­ge betrei­ben muss, auch alle Gegen­ein­wen­dun­gen gel­tend machen, die ihm gegen­über dem Schuld­ner zustün­den. Eine geson­der­te Anfech­tung gegen­über dem Insol­venz­ver­wal­ter ist nicht erfor­der­lich, weil sich der Klä­ger hier funk­tio­nal nur einer Gegen­ein­re­de nach § 146 Abs. 2 InsO bedient.

Dass im vor­lie­gen­den Fall auch der Insol­venz­ver­wal­ter und ein wei­te­rer Gläu­bi­ger Wider­spruch gegen die ange­mel­de­te For­de­rung des Klä­gers erho­ben haben, ist uner­heb­lich. Die­se Wider­sprü­che wären gege­be­nen­falls eben­falls im Wege der Tabel­len­fest­stel­lungs­kla­ge zu besei­ti­gen gewe­sen. Hier­auf konn­te der Klä­ger jedoch ver­zich­ten, weil sich die Betei­lig­ten dar­auf geei­nigt haben, den Aus­gang des vor­lie­gen­den Rechts­streits gegen sich gel­ten zu las­sen. Hät­te der Klä­ger ent­spre­chend den getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen den Rechts­streit gegen den Insol­venz­ver­wal­ter der GmbH zu füh­ren gehabt, unter­lä­ge die Zuläs­sig­keit der Gegen­ein­re­de der Anfecht­bar­keit gegen einen gel­tend gemach­ten Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­ein­wand ohne­hin kei­nen Beden­ken. Durch die hier gewähl­te Vor­ge­hens­wei­se kann die pro­zes­sua­le Situa­ti­on der Klä­gers hin­sicht­lich der Gel­tend­ma­chung des Anfech­tungs­rechts nicht ver­schlech­tert wer­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 2. April 2009 – IX ZR 236/​07

  1. Hmb­Komm-InsO/­Rog­ge, 2. Aufl. § 129 Rn. 16; Jaeger/​Henckel, InsO § 129 Rn. 24; Ner­lich in Nerlich/​Römermann, InsO § 129 Rn. 103; Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof, InsO 2. Aufl. § 129 Rn. 26; FK-InsO/Dau­ern­heim, 5. Aufl. § 129 Rn. 26[]
  2. BGH, Urteil vom 5. Juni 2008 – IX ZR 17/​07, ZIP 2008, 1291, 1292 Rn. 11 mit zahl­rei­chen Nach­wei­sen; HK-InsO/K­reft, 5. Aufl. § 134 Rn. 7[]
  3. Bork in Fest­schrift Uhlen­bruck, 2000, S. 279, 283 ff; HK-InsO/K­reft aaO § 129 Rn. 24; FK-InsO/Dau­ern­heim aaO § 129 Rn. 26; Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof aaO § 129 Rn. 25; Ehri­cke in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO Stand Novem­ber 2008 § 129 Rn. 54; Johlke/​Schröder in v. Gerkan/​Hommelhoff, Hand­buch des Kapi­ta­ler­satz­rechts 2. Aufl. Rn. 5.109; OLG Ham­burg ZIP 1984, 584, 586; ZIP 1987, 977[]
  4. Haas/​Dittrich in v. Gerkan/​Hommelhoff, Hand­buch des Kapi­ta­ler­satz­rechts, aaO Rn. 8.125; Böcker ZIn­sO 2005, 347[]
  5. BGHZ 162, 143, 154; FK-InsO/Dau­ern­heim, aaO § 129 Rn. 26; HK-InsO/K­reft, aaO § 129 Rn. 24; Münch­Komm-InsO/ Kirch­hof, aaO § 129 Rn. 24; Hess, InsO § 129 Rn. 23; Hmb­Komm-InsO/­Rog­ge, aaO § 129 Rn. 15; Jaeger/​Henckel, aaO § 129 Rn. 12[]
  6. BGHZ aaO S. 155; HK-InsO/K­reft aaO[]
  7. Haas/​Dittrich, aaO Rn. 8.126[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 9. Okto­ber 2008 – IX ZR 138/​06, ZIP 2008, 2224, 2226 Rn. 17[]
  9. vgl. BGHZ 128, 184, 193 ff zum Anfech­tungs­ge­setz[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 aaO S. 1594 Rn. 24[]
  11. BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 aaO S. 1595 Rn. 28 m.w.N.[]
  12. BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 aaO Rn. 29 m.w.N.[]