Drit­tel­be­tei­li­gung, der nicht gebil­de­te Auf­sichts­rat – und ein Ver­stoß gegen Publi­zi­täts­pflich­ten

Ver­stößt eine Kapi­tal­ge­sell­schaft gegen ihre Pflicht, einen Auf­sichts­rat zu bil­den, darf gegen sie nicht des­we­gen ein Ord­nungs­geld ver­hängt wer­den, weil sie auf­grund des feh­len­den Auf­sichts­rats­be­richts ihre Pflicht zur Ver­öf­fent­li­chung des Jah­res­ab­schlus­ses ver­letzt habe. Das Bestimmt­heits­ge­bot ver­langt, den Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­tat­be­stand nur auf Jah­res­ab­schluss­un­ter­la­gen zu erstre­cken, die nach­träg­lich noch erstellt wer­den kön­nen; bei gänz­lich feh­len­dem Auf­sichts­rat ist das für den Auf­sichts­rats­be­richt nicht der Fall.

Drit­tel­be­tei­li­gung, der nicht gebil­de­te Auf­sichts­rat – und ein Ver­stoß gegen Publi­zi­täts­pflich­ten

In dem Fall, der der jetzt vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ent­schie­de­nen Ver­fas­sungs­be­schwer­de zugrun­de lag, beschäf­tig­te die Beschwer­de­füh­re­rin, ein in der Rechts­form der Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung (GmbH) geführ­tes Unter­neh­men, im Geschäfts­jahr zum Abschluss­stich­tag 30.09.2010 zum zwei­ten Mal in Fol­ge mehr als 500 Arbeit­neh­mer. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz (Drit­telbG) war sie des­halb ver­pflich­tet, einen Auf­sichts­rat zu bil­den, was jedoch unter­blieb. Unter den von ihr beim Betrei­ber des elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­gers ein­ge­reich­ten Jah­res­ab­schluss­un­ter­la­gen für das zum 30.09.2010 abge­schlos­se­ne Geschäfts­jahr befand sich des­halb kein Bericht des Auf­sichts­rats (vgl. § 325 Abs. 1 Satz 3 HGB). Das Bun­des­amt für Jus­tiz setz­te wegen des feh­len­den Auf­sichts­rats­be­richts nach vor­an­ge­gan­ge­ner Andro­hung und Nach­frist­set­zung gegen die Beschwer­de­füh­re­rin ein Ord­nungs­geld in Höhe von 2.500 € fest und droh­te ein wei­te­res Ord­nungs­geld in Höhe von 5.000 € an (vgl. § 335 Abs. 3 Satz 4 HGB).

Die hier­ge­gen gerich­te­te Beschwer­de wies das Land­ge­richt Bonn zurück1. Zur Begrün­dung führ­te es aus, das Bun­des­amt für Jus­tiz habe das Ord­nungs­geld zu Recht ver­hängt. Die Beschwer­de­füh­re­rin sei gemäß § 325 Abs. 1 Satz 3 HGB ver­pflich­tet gewe­sen, den Bericht ihres Auf­sichts­rats ein­zu­rei­chen. Die Pflicht zur Bil­dung eines Auf­sichts­rats fol­ge aus § 1 Abs. 1 Nr. 3 Drit­telbG, die Pflicht zur Erstel­lung des Auf­sichts­rats­be­richts aus § 171 AktG. § 325 Abs. 1 Satz 3 HGB sei nicht ein­schrän­kend dahin aus­zu­le­gen, dass ein Auf­sichts­rats­be­richt nur dann zu erstel­len und offen­zu­le­gen sei, wenn tat­säch­lich ein Auf­sichts­rat exis­tie­re. Dass die Beschwer­de­füh­re­rin kei­nen Auf­sichts­rat gebil­det habe, las­se ihre Pflicht zur Berichts­vor­la­ge des­halb nicht ent­fal­len. Es sei uner­heb­lich, ob die vor­aus­ge­hen­de Pflicht zur Bil­dung eines Auf­sichts­rats unab­hän­gig von § 335 HGB sank­tio­niert wer­de. Die Pöna­li­sie­rung der unter­blie­be­nen oder ver­spä­te­ten Offen­le­gung ste­he nicht unter dem imma­nen­ten Vor­be­halt, dass logisch vor­an­ge­hen­de Pflich­ten erfüllt wor­den sei­en. Eine ein­schrän­ken­de Aus­le­gung des § 325 Abs. 1 Satz 3 HGB sei auch wegen des Schutz­zwecks nicht gebo­ten, weil der Auf­sichts­rat der Gesell­schaft eine Über­wa­chungs- und Kon­troll­funk­ti­on habe (§ 111 AktG). Die­se bezwe­cke auch den Schutz der Gläu­bi­ger. Die Vor­la­ge sei­nes Berichts die­ne eben­so wie die Ver­öf­fent­li­chung des Jah­res­ab­schlus­ses dem Schutz des Geschäfts­ver­kehrs durch Infor­ma­ti­on der Markt­teil­neh­mer. Die Beschwer­de­füh­re­rin habe schuld­haft gehan­delt; sie habe als Kapi­tal­ge­sell­schaft durch geeig­ne­te orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­men dafür Sor­ge zu tra­gen, ihren gesetz­li­chen Ver­pflich­tun­gen nach­zu­kom­men.

Die von der Beschwer­de­füh­re­rin gegen die Beschwer­de­ent­schei­dung erho­be­ne Gehörs­rü­ge und Gegen­vor­stel­lung ver­warf das Land­ge­richt Bonn und führ­te ergän­zend aus, auf­grund der vor­lie­gen­den Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 1 Nr. 3 Drit­telbG sei die Beschwer­de­füh­re­rin ver­pflich­tet gewe­sen, gemäß §§ 98 f. AktG das zur Bil­dung des Auf­sichts­rats erfor­der­li­che Sta­tus­ver­fah­ren ein­zu­lei­ten2.

Mit ihrer Ver­fas­sungs­be­schwer­de wen­det sich die GmbH gegen den Beschluss des Land­ge­richts Bonn, einen Ver­stoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG sowie gegen das Will­kür­ver­bot des Art. 3 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit Art.20 Abs. 3 GG und erhielt vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt Recht: Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nahm die Ver­fas­sungs­be­schwer­de zur Ent­schei­dung an und gab ihr statt, weil dies zur Durch­set­zung der ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Rech­te der Beschwer­de­füh­re­rin ange­zeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buch­sta­be b BVerfGG). Die zuläs­si­ge Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist, so das Bun­des­wer­fas­sungs­ge­riht, auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts offen­sicht­lich begrün­det. Das Land­ge­richt hat in der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung unter Ver­let­zung des Bestimmt­heits­ge­bots des Art. 103 Abs. 2 GG den Anwen­dungs­be­reich des Ord­nungs­geld­tat­be­stan­des aus­ge­legt und ange­wandt.

Das stren­ge Bestimmt­heits­ge­bot aus Art. 103 Abs. 2 GG kann als Prü­fungs­maß­stab her­an­ge­zo­gen wer­den.

Die Beschwer­de­füh­re­rin ist als juris­ti­sche Per­son Trä­ge­rin die­ses grund­rechts­glei­chen Rechts (Art.19 Abs. 3 GG). Sie hat die­ses Ver­fah­rens­grund­recht zwar nicht aus­drück­lich als ver­letz­tes ver­fas­sungs­mä­ßi­ges Recht benannt. Aus der Begrün­dung ihrer Ver­fas­sungs­be­schwer­de ergibt sich jedoch, dass sie der Sache nach eine zu weit gehen­de und nicht vor­her­seh­ba­re Aus­le­gung des Ord­nungs­geld­tat­be­stan­des durch das Land­ge­richt bean­stan­det. Sie stützt sich inso­weit auch auf Art. 2 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art.20 Abs. 3 GG, in denen das all­ge­mei­ne rechts­staat­li­che Bestimmt­heits­ge­bot ver­an­kert ist. Unter die­sen Umstän­den ist die Mög­lich­keit der Prü­fung auch am Maß­stab des strik­ten Bestimmt­heits­er­for­der­nis­ses aus Art. 103 Abs. 2 GG eröff­net.

Das Bestimmt­heits­ge­bot des Art. 103 Abs. 2 GG ist hier sach­lich anwend­bar. Es gilt auch für staat­li­che Maß­nah­men, die eine miss­bil­li­gen­de hoheit­li­che Reak­ti­on auf ein rechts­wid­ri­ges, schuld­haf­tes Ver­hal­ten dar­stel­len und wegen die­ses Ver­hal­tens ein Übel ver­hän­gen, das dem Schuld­aus­gleich dient3. Bis­lang ist im Blick auf den Dop­pel­cha­rak­ter des Ord­nungs­gel­des als sank­tio­nie­ren­de und erzwin­gen­de Maß­nah­me offen geblie­ben, ob Art. 103 Abs. 2 GG auf den Ord­nungs­geld­tat­be­stand des § 335 HGB anwend­bar ist oder ob inso­weit ledig­lich das all­ge­mei­ne rechts­staat­li­che Bestimmt­heits­ge­bot gilt (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art.20 Abs. 3 GG; vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kam­mer des Ers­ten Senats vom 04.12 2006 – 1 BvR 1200/​04, NJW-RR 2007, S. 860). Fach­recht­lich wird das gemäß § 335 HGB fest­ge­setz­te Ord­nungs­geld sowohl als Beu­g­emit­tel als auch als repres­si­ve stra­f­ähn­li­che Sank­ti­on ein­ge­ord­net4. Schon wegen die­ser dop­pel­ten Wir­kung und damit auch der Bedeu­tung als repres­si­ve, stra­f­ähn­li­che Sank­ti­on liegt es nahe, dass die Maß­nah­me auch den Anfor­de­run­gen des strik­ten Bestimmt­heits­ge­bots aus Art. 103 Abs. 2 GG genü­gen muss. Wenn allein noch dem sank­tio­nie­ren­den Zweck der Bestim­mung Rech­nung getra­gen wird, steht die Anwend­bar­keit des Art. 103 Abs. 2 GG außer Fra­ge.

So ver­hält es sich hier. Bei der gege­be­nen Fall­ge­stal­tung ist der Erzwin­gungs­ef­fekt des Ord­nungs­gel­des für den in Rede ste­hen­den Jah­res­ab­schluss­zeit­raum nicht mehr erreich­bar. Es geht allein noch um die Sank­tio­nie­rung der Nicht­vor­la­ge des Auf­sichts­rats­be­richts. Die Vor­la­ge eines Auf­sichts­rats­be­richts für das Geschäfts­jahr zum Abschluss­stich­tag 30.09.2010 ist man­gels eines bestehen­den Auf­sichts­rats durch die Beschwer­de­füh­re­rin sub­stan­zi­ell nicht mehr nach­hol­bar. Mit­hin läuft die Beu­ge­funk­ti­on des Ord­nungs­gel­des für den Jah­res­ab­schluss­zeit­raum, der Gegen­stand des Aus­gangs­ver­fah­rens war, leer. Es kann ledig­lich noch um die Sank­tio­nie­rung für die Ver­gan­gen­heit gehen. Des­halb kommt dem Ord­nungs­geld vor­lie­gend nur der Cha­rak­ter einer miss­bil­li­gen­den hoheit­li­chen Reak­ti­on zu, die das Land­ge­richt nach sei­nem Ver­ständ­nis an ein rechts­wid­ri­ges und schuld­haf­tes Ver­hal­ten der Orga­ne der Beschwer­de­füh­re­rin geknüpft hat. Hier jeden­falls muss die Aus­le­gung und Anwen­dung der Ord­nungs­geld­vor­schrift für das gegen die Beschwer­de­füh­re­rin fest­ge­setz­te Ord­nungs­geld den Anfor­de­run­gen des Art. 103 Abs. 2 GG genü­gen.

Die vom Land­ge­richt sei­ner Ent­schei­dung zugrun­de geleg­te Aus­le­gung des han­dels­recht­li­chen Ord­nungs­geld­tat­be­stan­des trägt dem Bestimmt­heits­ge­bot des Art. 103 Abs. 2 GG nicht hin­rei­chend Rech­nung und ver­letzt die Beschwer­de­füh­re­rin des­halb in die­sem Jus­tiz­grund­recht.

Art. 103 Abs. 2 GG setzt nicht nur der Tat­be­stand­ser­gän­zung, son­dern auch der tat­be­stands­aus­wei­ten­den Inter­pre­ta­ti­on Gren­zen5.

Das strik­te Bestimmt­heits­ge­bot ver­langt für straf­recht­li­che oder stra­f­ähn­li­che Nor­men, dass sie das Erlaub­te klar vom Ver­bo­te­nen abgren­zen; Trag­wei­te und Anwen­dungs­be­reich des Tat­be­stan­des müs­sen für den Betrof­fe­nen klar erkenn­bar sein, sich zumin­dest durch Aus­le­gung ermit­teln las­sen. Die­se Ver­pflich­tung dient einem dop­pel­ten Zweck. Es geht einer­seits um den rechts­staat­li­chen Schutz des Normadres­sa­ten: Jeder soll vor­her­se­hen kön­nen, wel­ches Ver­hal­ten mit einer Sank­ti­on bedroht ist. Im Zusam­men­hang damit soll ande­rer­seits sicher­ge­stellt wer­den, dass der Gesetz­ge­ber über die Erfül­lung des Tat­be­stan­des ent­schei­det: Wür­de die Ent­schei­dung über die Sank­tio­nie­rung eines Ver­hal­tens der voll­zie­hen­den oder der recht­spre­chen­den Gewalt über­las­sen, so wäre dies unver­ein­bar mit dem Prin­zip des Grund­ge­set­zes, dass die Ent­schei­dung über die Beschrän­kung von Grund­rech­ten oder über die Vor­aus­set­zung einer Beschrän­kung dem Gesetz­ge­ber und nicht den ande­ren staat­li­chen Gewal­ten obliegt6. Auch die Aus­le­gung der Begrif­fe, mit denen der Gesetz­ge­ber die Vor­aus­set­zun­gen der Sank­ti­on bezeich­net hat, darf nicht dazu füh­ren, dass die dadurch bewirk­te Ein­gren­zung der Sank­tio­nie­rung im Ergeb­nis wie­der auf­ge­ho­ben wird7.

Die­sen Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen genügt das der Beschwer­de­ent­schei­dung zugrun­de geleg­te Norm­ver­ständ­nis des § 335 Abs. 3 HGB nicht. Das Land­ge­richt sank­tio­niert mit sei­ner Aus­le­gung der han­dels­recht­li­chen Offen­le­gungs­vor­schrif­ten der §§ 325 ff. HGB die Nicht­vor­la­ge des Berichts eines nicht exis­ten­ten Auf­sichts­rats. Die Inter­pre­ta­ti­on des Land­ge­richts in sei­ner Beschwer­de­ent­schei­dung führt so zu einer Aus­wei­tung des Ord­nungs­geld­tat­be­stands in § 335 Abs. 1 Satz 3 HGB, wel­che nicht mehr nor­men­klar ist, für den Rechts­un­ter­wor­fe­nen nicht vor­her­seh­bar war und des­halb nicht mehr als hin­rei­chend bestimmt gel­ten kann. Die Ein­be­zie­hung vor­ge­la­ger­ter Pflich­ten in § 335 Abs. 1 Satz 3 HGB kann nur sol­che Vor­pflich­ten erfas­sen, deren Erfül­lung hin­sicht­lich der hier gege­be­nen Fall­ge­stal­tung im unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang mit der Erstel­lung und Vor­la­ge eines Auf­sichts­rats­be­richts ste­hen. Das ergibt sich aus dem kla­ren Wort­laut und der sys­te­ma­ti­schen Anla­ge der Vor­schrift. Es wird durch deren Zweck­set­zung bestä­tigt.

Der Gesetz­ge­ber hat han­dels­recht­lich in § 335 Abs. 1 Satz 3 HGB aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass die Nicht­er­fül­lung von Pflich­ten, die der Offen­le­gung vor­aus­ge­hen, dem Ord­nungs­geld­ver­fah­ren nicht ent­ge­gen­steht. Aus § 335 Abs. 1 Satz 1 HGB ergibt sich jedoch, dass die­se Klar­stel­lung nur das pflicht­wid­ri­ge Unter­las­sen der recht­zei­ti­gen Offen­le­gung der nach § 325 HGB erfor­der­li­chen Unter­la­gen, mit­hin die blo­ße Untä­tig­keit des beru­fe­nen Organs einer Kapi­tal­ge­sell­schaft oder eine von ihm zu ver­tre­ten­de Ver­zö­ge­rung im Blick auf die Fer­ti­gung der Jah­res­ab­schluss­un­ter­la­gen erfasst.

Das Land­ge­richt hat, ohne dass dies für die Beschwer­de­füh­re­rin zuvor hin­rei­chend nor­men­klar erkenn­bar war, die Ord­nungs­geld­be­stim­mung des § 335 HGB im Ergeb­nis zur gesetz­lich nicht vor­ge­se­he­nen Durch­set­zung einer vor­ge­la­ger­ten Maß­nah­me, der Pflicht zur Bil­dung eines Auf­sichts­rats und der etwai­gen Durch­füh­rung eines akti­en­recht­li­chen Sta­tus­ver­fah­rens ver­wen­det. Die Vor­schrift des § 335 Abs. 1 Satz 3 HGB, wonach die Nicht­er­fül­lung von Pflich­ten, die der Offen­le­gung vor­aus­ge­hen, dem "Ord­nungs­geld­ver­fah­ren nicht ent­ge­gen­steht", wei­tet den Tat­be­stand in zunächst unbe­grenz­ter Wei­se aus. Von die­ser For­mu­lie­rung geht kei­ner­lei tat­be­stands­be­gren­zen­de Wir­kung mehr aus. Erst der vom Gesetz­ge­ber ange­brach­te, Bei­spie­le benen­nen­de Zusatz, dem­zu­fol­ge "ins­be­son­de­re" das Unter­blei­ben der Erstel­lung von Unter­la­gen und die Ertei­lung von Prüf­auf­trä­gen erfasst sein sol­len, die "noch nicht erfüllt" sind, führt dazu, dass dem Tat­be­stand eine abgrenz­ba­re Inter­pre­ta­ti­on bei­gemes­sen wer­den kann. Der Hin­weis auf die noch nicht erfüll­ten Pflich­ten ver­deut­licht, dass es allen­falls um Vor­pflich­ten gehen kann, die für den jewei­li­gen Jah­res­ab­schluss­zeit­raum grund­sätz­lich noch erfüll­bar sind.

Die Erfas­sung der vor­aus­ge­hen­den Pflich­ten, die dem Ord­nungs­geld­ver­fah­ren nicht ent­ge­gen­ste­hen sol­len, öff­net also den Ord­nungs­geld­tat­be­stand. Sie kann jedoch in ihrer Reich­wei­te – sol­len die Gren­zen der Bestimmt­heit gewahrt wer­den – allen­falls auf die unmit­tel­bar mit der Erstel­lung von Berich­ten und Unter­la­gen zusam­men­hän­gen­den Pflich­ten bezo­gen wer­den. Nur auf die­se Wei­se bleibt die Vor­schrift noch abgrenz­bar und in ihrer Trag­wei­te vor­her­seh­bar. Sie erstreckt sich dann ersicht­lich nur auf Jah­res­ab­schluss­un­ter­la­gen, die – dem Zweck der Offen­le­gungs­pflicht fol­gend – noch erstellt wer­den kön­nen.

Das ist bei der hier gege­be­nen Kon­stel­la­ti­on jedoch nicht der Fall. Selbst ein nach der Andro­hung oder Fest­set­zung des Ord­nungs­gel­des sta­tu­ier­ter Auf­sichts­rat könn­te für die in Rede ste­hen­de Berichts­pe­ri­ode eines Auf­sichts­rats kei­nen dem Sinn der Offen­le­gungs­pflich­ten gerecht wer­den­den sub­stan­zi­el­len Bericht erstat­ten. Ein sol­cher im Nach­hin­ein gefer­tig­ter Bericht könn­te allen­falls dahin gehen, dass ein Auf­sichts­rat in der Berichts­pe­ri­ode nicht bestan­den, eine Kon­trol­le durch ihn des­halb nicht habe aus­ge­übt wer­den kön­nen.

Dem­entspre­chend hat das Bun­des­amt für Jus­tiz in sei­nem ver­öf­fent­lich­ten "Merk­blatt zum Ord­nungs­geld­ver­fah­ren nach § 335 HGB" in Bezug auf die in § 325 Abs. 1 HGB genann­ten ein­zu­rei­chen­den Unter­la­gen dar­auf hin­ge­wie­sen, dazu gehö­re auch der Bericht des Auf­sichts­rats, aller­dings den Klam­mer­zu­satz hin­zu­ge­fügt: "… soweit ein Auf­sichts­rat besteht; …".

Die tat­be­stands­aus­wei­ten­de, die Gren­zen der Bestimmt­heit über­schrei­ten­de Nor­min­ter­pre­ta­ti­on durch das Land­ge­richt wird auch dar­an deut­lich, dass der Zweck der Offen­le­gung durch die Nicht­ein­rei­chung eines Auf­sichts­rats­be­richts für das hier in Rede ste­hen­de Geschäfts­jahr der Beschwer­de­füh­re­rin offen­sicht­lich nicht berührt ist. Die durch die Offen­le­gungs­pflicht her­zu­stel­len­de Trans­pa­renz ist dort offen­kun­dig sinn­ent­leert, wo nichts Offen­leg­ba­res vor­han­den ist und zudem nicht mehr aus­sa­ge­kräf­tig erstellt wer­den kann.

Eine peri­oden­über­grei­fen­de Beu­ge­wir­kung des Ord­nungs­gel­des der­art, dass durch die Fest­set­zung eines Ord­nungs­gel­des für eine ver­gan­ge­ne Jah­res­ab­schluss­pe­ri­ode die Gesell­schaft zur Errich­tung eines bestimm­ten Organs für die Zukunft gezwun­gen wer­den soll, liegt ersicht­lich außer­halb der peri­oden­be­zo­ge­nen gesetz­li­chen Offen­le­gungs­pflich­ten der §§ 325 ff. HGB.

Ein hin­rei­chend bestimm­tes Norm­ver­ständ­nis kommt der Aus­le­gung des Ord­nungs­geld­tat­be­stan­des durch das Land­ge­richt auch nicht aus einem Zusam­men­wir­ken mit den Vor­schrif­ten über die Auf­sichts­rats­pflich­tig­keit von Unter­neh­men nach dem Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz zu. Das Gegen­teil ist der Fall.

Zur Bil­dung eines Auf­sichts­rats war die Beschwer­de­füh­re­rin zwar nach den Vor­schrif­ten des Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­set­zes ver­pflich­tet. Weder das Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz noch die ent­spre­chend anzu­wen­den­den Vor­schrif­ten des Akti­en­ge­set­zes sehen aber eine unmit­tel­ba­re zwangs­wei­se Durch­set­zung die­ser Pflicht oder sonst die Sank­tio­nie­rung der Nicht­be­fol­gung vor. Inso­weit hat sich der Gesetz­ge­ber dar­auf beschränkt, unter ande­rem Arbeit­neh­mer, Betriebs­rat und Gewerk­schaf­ten nach bestimm­ten Maß­ga­ben die Antrags­be­rech­ti­gung zur Durch­füh­rung eines Sta­tus­ver­fah­rens zuzu­er­ken­nen, um auf die­sem Wege einen Auf­sichts­rat zu sta­tu­ie­ren.

Nach § 27 EGAktG sind die unmit­tel­bar nur für Akti­en­ge­sell­schaf­ten gel­ten­den Rege­lun­gen in § 96 Abs. 2, §§ 97 – 99 AktG auf Gesell­schaf­ten mit beschränk­ter Haf­tung sinn­ge­mäß anzu­wen­den. § 27 EGAktG ver­weist somit auch auf das Kon­ti­nui­täts­prin­zip in § 96 Abs. 2 AktG. Bestand bei einer Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung bis­lang kein Auf­sichts­rat, kann nach dem Kon­ti­nui­täts­prin­zip hier­von nur nach Durch­füh­rung des in §§ 97 – 99 AktG vor­ge­se­he­nen Ver­fah­rens abge­wi­chen wer­den. Das gilt selbst dann, wenn sich alle Betei­lig­ten über die Aus­le­gung der gesetz­li­chen Grund­la­gen einig sind. Sieht die Geschäfts­füh­rung einer bis­lang auf­sichts­rats­lo­sen Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung für die Bil­dung eines Auf­sichts­rats nach dem Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz kei­ne Ver­an­las­sung und lei­tet sie kein Ver­fah­ren nach § 97 AktG ein, kön­nen die wei­ter in § 98 Abs. 2 AktG genann­ten Antrags­be­rech­tig­ten, unter ande­rem der Gesamt­be­triebs­rat oder der Betriebs­rat, ein Zehn­tel oder ein­hun­dert der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer sowie Gewerk­schaf­ten und deren Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen, eine gericht­li­che Ent­schei­dung in einem Sta­tus­ver­fah­ren gemäß § 98 Abs. 1 AktG bean­tra­gen8. Die Errich­tung des Auf­sichts­rats und ihre etwai­ge Erzwin­gung folgt somit eige­nen Regeln. Sie ist in einem spe­zi­el­len Ver­fah­ren gesetz­lich als durch­setz­bar kon­stru­iert, dort aber für sich gese­hen im Fal­le des Unter­blei­bens nicht mit wei­te­ren Sank­tio­nen belegt. Der Gesetz­ge­ber hat gera­de davon abge­se­hen, die Geschäfts­füh­rung durch die Mög­lich­keit der Fest­set­zung eines Zwangs­gel­des zur Erfül­lung ihrer gesetz­li­chen Pflicht anzu­hal­ten (vgl. § 407 AktG).

Wird die Ein­lei­tung des für die erst­ma­li­ge Bil­dung des Auf­sichts­rats erfor­der­li­chen Sta­tus­ver­fah­rens durch die in § 98 Abs. 2 AktG wei­ter genann­ten Antrags­be­rech­tig­ten, inbe­son­de­re die Gewerk­schaf­ten und ihre Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen (§ 98 Abs. 2 Nr. 9, 10 AktG), nicht erzwun­gen, weil offen­bar kei­ner der Berech­tig­ten einen sol­chen Antrag stellt, und gibt es des­halb kei­nen Auf­sichts­rat, so kann die­ser auch kei­nen auf das jewei­li­ge Geschäfts­jahr bezo­ge­nen Bericht vor­le­gen, ein sol­cher Bericht folg­lich auch nicht zur Ver­öf­fent­li­chung ein­ge­reicht wer­den.

Das Norm­ver­ständ­nis des Land­ge­richts wür­de somit nicht nur zu einer tat­be­stands­aus­wei­ten­den Inter­pre­ta­ti­on des Ord­nungs­geld­tat­be­stands in § 335 Abs. 1 Satz 3 HGB füh­ren, son­dern auch zu einer nicht mehr nor­men­kla­ren, für den Rechts­un­ter­wor­fe­nen nicht vor­her­seh­ba­ren Ver­knüp­fung mit dem gesell­schafts­recht­li­chen Rege­lungs­kreis, der gera­de von einer Sank­tio­nie­rung absieht und ein ande­res, spe­zi­fi­sches Durch­set­zungs­pro­ze­de­re für die Sta­tu­ie­rung eines Auf­sichts­rats bereit­hält.

Da die Aus­le­gung der han­dels­recht­li­chen Ord­nungs­geld­vor­schrift durch das Land­ge­richt im Aus­gangs­ver­fah­ren schon gegen Art. 103 Abs. 2 GG ver­stößt, bedarf es kei­ner Ent­schei­dung, ob die Ver­fas­sungs­be­schwer­de auch am Maß­stab des Grund­rechts aus Art. 3 Abs. 1 GG in sei­ner Aus­prä­gung als Ver­bot objek­ti­ver Will­kür gemes­sen als begrün­det zu erach­ten wäre, weil die Inter­pre­ta­ti­on nicht mehr ver­tret­bar ist.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 9. Janu­ar 2014 – 1 BvR 299/​13

  1. LG Bonn, Beschluss vom 25.10.2012 – 32 T 892/​12 []
  2. LG Bonn, Beschluss vom 20.12.2012 – 32 T 892/​12 []
  3. vgl. BVerfGE 109, 133, 167 []
  4. vgl. LG Bonn, GmbHR 2008, S. 593, 595 f.; LG Bonn, NZG 2009, S. 593, 595; Dannecker/​Kern, in: Staub, HGB, 5. Aufl., § 335 Rn. 12 []
  5. vgl. BVerfGE 92, 1, 16 []
  6. BVerfGE 47, 109, 120; stRspr., vgl. zuletzt BVerfGE 126, 170, 194 f.; BVerfGE 130, 1, 43 []
  7. vgl. BVerfGE 92, 1, 16 []
  8. vgl. BAG, NZA 2008, S. 1025 Rn. 12 ff.; Spind­ler, in: Münch­KommGmbHG, § 52 Rn. 66; Lut­ter, in: Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl.2012, § 52 Rn. 38; Oet­ker, in: ErfK, 13. Aufl.2013, § 1 Drit­telbG Rn. 14; Haber­sack, in: Ulmer/​Habersack/​Henssler, Mit­be­stim­mungs­recht, 3. Aufl.2013, § 1 Drit­telbG Rn. 22; Ulmer/​Habersack, in: Ulmer/​Habersack/​Henssler, Mit­be­stim­mungs­recht, 3. Aufl.2013, § 6 Mit­bestG Rn. 11 f. []