Drittelbeteiligung, der nicht gebildete Aufsichtsrat – und ein Verstoß gegen Publizitätspflichten

Verstößt eine Kapitalgesellschaft gegen ihre Pflicht, einen Aufsichtsrat zu bilden, darf gegen sie nicht deswegen ein Ordnungsgeld verhängt werden, weil sie aufgrund des fehlenden Aufsichtsratsberichts ihre Pflicht zur Veröffentlichung des Jahresabschlusses verletzt habe. Das Bestimmtheitsgebot verlangt, den Ordnungswidrigkeitentatbestand nur auf Jahresabschlussunterlagen zu erstrecken, die nachträglich noch erstellt werden können; bei gänzlich fehlendem Aufsichtsrat ist das für den Aufsichtsratsbericht nicht der Fall.

Drittelbeteiligung, der nicht gebildete Aufsichtsrat – und ein Verstoß gegen Publizitätspflichten

In dem Fall, der der jetzt vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Verfassungsbeschwerde zugrunde lag, beschäftigte die Beschwerdeführerin, ein in der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) geführtes Unternehmen, im Geschäftsjahr zum Abschlussstichtag 30.09.2010 zum zweiten Mal in Folge mehr als 500 Arbeitnehmer. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) war sie deshalb verpflichtet, einen Aufsichtsrat zu bilden, was jedoch unterblieb. Unter den von ihr beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers eingereichten Jahresabschlussunterlagen für das zum 30.09.2010 abgeschlossene Geschäftsjahr befand sich deshalb kein Bericht des Aufsichtsrats (vgl. § 325 Abs. 1 Satz 3 HGB). Das Bundesamt für Justiz setzte wegen des fehlenden Aufsichtsratsberichts nach vorangegangener Androhung und Nachfristsetzung gegen die Beschwerdeführerin ein Ordnungsgeld in Höhe von 2.500 € fest und drohte ein weiteres Ordnungsgeld in Höhe von 5.000 € an (vgl. § 335 Abs. 3 Satz 4 HGB).

Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies das Landgericht Bonn zurück1. Zur Begründung führte es aus, das Bundesamt für Justiz habe das Ordnungsgeld zu Recht verhängt. Die Beschwerdeführerin sei gemäß § 325 Abs. 1 Satz 3 HGB verpflichtet gewesen, den Bericht ihres Aufsichtsrats einzureichen. Die Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats folge aus § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, die Pflicht zur Erstellung des Aufsichtsratsberichts aus § 171 AktG. § 325 Abs. 1 Satz 3 HGB sei nicht einschränkend dahin auszulegen, dass ein Aufsichtsratsbericht nur dann zu erstellen und offenzulegen sei, wenn tatsächlich ein Aufsichtsrat existiere. Dass die Beschwerdeführerin keinen Aufsichtsrat gebildet habe, lasse ihre Pflicht zur Berichtsvorlage deshalb nicht entfallen. Es sei unerheblich, ob die vorausgehende Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats unabhängig von § 335 HGB sanktioniert werde. Die Pönalisierung der unterbliebenen oder verspäteten Offenlegung stehe nicht unter dem immanenten Vorbehalt, dass logisch vorangehende Pflichten erfüllt worden seien. Eine einschränkende Auslegung des § 325 Abs. 1 Satz 3 HGB sei auch wegen des Schutzzwecks nicht geboten, weil der Aufsichtsrat der Gesellschaft eine Überwachungs- und Kontrollfunktion habe (§ 111 AktG). Diese bezwecke auch den Schutz der Gläubiger. Die Vorlage seines Berichts diene ebenso wie die Veröffentlichung des Jahresabschlusses dem Schutz des Geschäftsverkehrs durch Information der Marktteilnehmer. Die Beschwerdeführerin habe schuldhaft gehandelt; sie habe als Kapitalgesellschaft durch geeignete organisatorische Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachzukommen.

Die von der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdeentscheidung erhobene Gehörsrüge und Gegenvorstellung verwarf das Landgericht Bonn und führte ergänzend aus, aufgrund der vorliegenden Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG sei die Beschwerdeführerin verpflichtet gewesen, gemäß §§ 98 f. AktG das zur Bildung des Aufsichtsrats erforderliche Statusverfahren einzuleiten2.

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet sich die GmbH gegen den Beschluss des Landgerichts Bonn, einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG sowie gegen das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art.20 Abs. 3 GG und erhielt vom Bundesverfassungsgericht Recht: Das Bundesverfassungsgericht nahm die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gab ihr statt, weil dies zur Durchsetzung der verfassungsmäßigen Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist, so das Bundeswerfassungsgeriht, auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts offensichtlich begründet. Das Landgericht hat in der angegriffenen Entscheidung unter Verletzung des Bestimmtheitsgebots des Art. 103 Abs. 2 GG den Anwendungsbereich des Ordnungsgeldtatbestandes ausgelegt und angewandt.

Das strenge Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG kann als Prüfungsmaßstab herangezogen werden.

Die Beschwerdeführerin ist als juristische Person Trägerin dieses grundrechtsgleichen Rechts (Art.19 Abs. 3 GG). Sie hat dieses Verfahrensgrundrecht zwar nicht ausdrücklich als verletztes verfassungsmäßiges Recht benannt. Aus der Begründung ihrer Verfassungsbeschwerde ergibt sich jedoch, dass sie der Sache nach eine zu weit gehende und nicht vorhersehbare Auslegung des Ordnungsgeldtatbestandes durch das Landgericht beanstandet. Sie stützt sich insoweit auch auf Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art.20 Abs. 3 GG, in denen das allgemeine rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot verankert ist. Unter diesen Umständen ist die Möglichkeit der Prüfung auch am Maßstab des strikten Bestimmtheitserfordernisses aus Art. 103 Abs. 2 GG eröffnet.

Das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ist hier sachlich anwendbar. Es gilt auch für staatliche Maßnahmen, die eine missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten darstellen und wegen dieses Verhaltens ein Übel verhängen, das dem Schuldausgleich dient3. Bislang ist im Blick auf den Doppelcharakter des Ordnungsgeldes als sanktionierende und erzwingende Maßnahme offen geblieben, ob Art. 103 Abs. 2 GG auf den Ordnungsgeldtatbestand des § 335 HGB anwendbar ist oder ob insoweit lediglich das allgemeine rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot gilt (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art.20 Abs. 3 GG; vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 04.12 2006 – 1 BvR 1200/04, NJW-RR 2007, S. 860). Fachrechtlich wird das gemäß § 335 HGB festgesetzte Ordnungsgeld sowohl als Beugemittel als auch als repressive strafähnliche Sanktion eingeordnet4. Schon wegen dieser doppelten Wirkung und damit auch der Bedeutung als repressive, strafähnliche Sanktion liegt es nahe, dass die Maßnahme auch den Anforderungen des strikten Bestimmtheitsgebots aus Art. 103 Abs. 2 GG genügen muss. Wenn allein noch dem sanktionierenden Zweck der Bestimmung Rechnung getragen wird, steht die Anwendbarkeit des Art. 103 Abs. 2 GG außer Frage.

So verhält es sich hier. Bei der gegebenen Fallgestaltung ist der Erzwingungseffekt des Ordnungsgeldes für den in Rede stehenden Jahresabschlusszeitraum nicht mehr erreichbar. Es geht allein noch um die Sanktionierung der Nichtvorlage des Aufsichtsratsberichts. Die Vorlage eines Aufsichtsratsberichts für das Geschäftsjahr zum Abschlussstichtag 30.09.2010 ist mangels eines bestehenden Aufsichtsrats durch die Beschwerdeführerin substanziell nicht mehr nachholbar. Mithin läuft die Beugefunktion des Ordnungsgeldes für den Jahresabschlusszeitraum, der Gegenstand des Ausgangsverfahrens war, leer. Es kann lediglich noch um die Sanktionierung für die Vergangenheit gehen. Deshalb kommt dem Ordnungsgeld vorliegend nur der Charakter einer missbilligenden hoheitlichen Reaktion zu, die das Landgericht nach seinem Verständnis an ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten der Organe der Beschwerdeführerin geknüpft hat. Hier jedenfalls muss die Auslegung und Anwendung der Ordnungsgeldvorschrift für das gegen die Beschwerdeführerin festgesetzte Ordnungsgeld den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG genügen.

Die vom Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegte Auslegung des handelsrechtlichen Ordnungsgeldtatbestandes trägt dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG nicht hinreichend Rechnung und verletzt die Beschwerdeführerin deshalb in diesem Justizgrundrecht.

Art. 103 Abs. 2 GG setzt nicht nur der Tatbestandsergänzung, sondern auch der tatbestandsausweitenden Interpretation Grenzen5.

Das strikte Bestimmtheitsgebot verlangt für strafrechtliche oder strafähnliche Normen, dass sie das Erlaubte klar vom Verbotenen abgrenzen; Tragweite und Anwendungsbereich des Tatbestandes müssen für den Betroffenen klar erkennbar sein, sich zumindest durch Auslegung ermitteln lassen. Diese Verpflichtung dient einem doppelten Zweck. Es geht einerseits um den rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten: Jeder soll vorhersehen können, welches Verhalten mit einer Sanktion bedroht ist. Im Zusammenhang damit soll andererseits sichergestellt werden, dass der Gesetzgeber über die Erfüllung des Tatbestandes entscheidet: Würde die Entscheidung über die Sanktionierung eines Verhaltens der vollziehenden oder der rechtsprechenden Gewalt überlassen, so wäre dies unvereinbar mit dem Prinzip des Grundgesetzes, dass die Entscheidung über die Beschränkung von Grundrechten oder über die Voraussetzung einer Beschränkung dem Gesetzgeber und nicht den anderen staatlichen Gewalten obliegt6. Auch die Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber die Voraussetzungen der Sanktion bezeichnet hat, darf nicht dazu führen, dass die dadurch bewirkte Eingrenzung der Sanktionierung im Ergebnis wieder aufgehoben wird5.

Diesen Bestimmtheitsanforderungen genügt das der Beschwerdeentscheidung zugrunde gelegte Normverständnis des § 335 Abs. 3 HGB nicht. Das Landgericht sanktioniert mit seiner Auslegung der handelsrechtlichen Offenlegungsvorschriften der §§ 325 ff. HGB die Nichtvorlage des Berichts eines nicht existenten Aufsichtsrats. Die Interpretation des Landgerichts in seiner Beschwerdeentscheidung führt so zu einer Ausweitung des Ordnungsgeldtatbestands in § 335 Abs. 1 Satz 3 HGB, welche nicht mehr normenklar ist, für den Rechtsunterworfenen nicht vorhersehbar war und deshalb nicht mehr als hinreichend bestimmt gelten kann. Die Einbeziehung vorgelagerter Pflichten in § 335 Abs. 1 Satz 3 HGB kann nur solche Vorpflichten erfassen, deren Erfüllung hinsichtlich der hier gegebenen Fallgestaltung im unmittelbaren Zusammenhang mit der Erstellung und Vorlage eines Aufsichtsratsberichts stehen. Das ergibt sich aus dem klaren Wortlaut und der systematischen Anlage der Vorschrift. Es wird durch deren Zwecksetzung bestätigt.

Der Gesetzgeber hat handelsrechtlich in § 335 Abs. 1 Satz 3 HGB ausdrücklich klargestellt, dass die Nichterfüllung von Pflichten, die der Offenlegung vorausgehen, dem Ordnungsgeldverfahren nicht entgegensteht. Aus § 335 Abs. 1 Satz 1 HGB ergibt sich jedoch, dass diese Klarstellung nur das pflichtwidrige Unterlassen der rechtzeitigen Offenlegung der nach § 325 HGB erforderlichen Unterlagen, mithin die bloße Untätigkeit des berufenen Organs einer Kapitalgesellschaft oder eine von ihm zu vertretende Verzögerung im Blick auf die Fertigung der Jahresabschlussunterlagen erfasst.

Das Landgericht hat, ohne dass dies für die Beschwerdeführerin zuvor hinreichend normenklar erkennbar war, die Ordnungsgeldbestimmung des § 335 HGB im Ergebnis zur gesetzlich nicht vorgesehenen Durchsetzung einer vorgelagerten Maßnahme, der Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats und der etwaigen Durchführung eines aktienrechtlichen Statusverfahrens verwendet. Die Vorschrift des § 335 Abs. 1 Satz 3 HGB, wonach die Nichterfüllung von Pflichten, die der Offenlegung vorausgehen, dem „Ordnungsgeldverfahren nicht entgegensteht“, weitet den Tatbestand in zunächst unbegrenzter Weise aus. Von dieser Formulierung geht keinerlei tatbestandsbegrenzende Wirkung mehr aus. Erst der vom Gesetzgeber angebrachte, Beispiele benennende Zusatz, demzufolge „insbesondere“ das Unterbleiben der Erstellung von Unterlagen und die Erteilung von Prüfaufträgen erfasst sein sollen, die „noch nicht erfüllt“ sind, führt dazu, dass dem Tatbestand eine abgrenzbare Interpretation beigemessen werden kann. Der Hinweis auf die noch nicht erfüllten Pflichten verdeutlicht, dass es allenfalls um Vorpflichten gehen kann, die für den jeweiligen Jahresabschlusszeitraum grundsätzlich noch erfüllbar sind.

Die Erfassung der vorausgehenden Pflichten, die dem Ordnungsgeldverfahren nicht entgegenstehen sollen, öffnet also den Ordnungsgeldtatbestand. Sie kann jedoch in ihrer Reichweite – sollen die Grenzen der Bestimmtheit gewahrt werden – allenfalls auf die unmittelbar mit der Erstellung von Berichten und Unterlagen zusammenhängenden Pflichten bezogen werden. Nur auf diese Weise bleibt die Vorschrift noch abgrenzbar und in ihrer Tragweite vorhersehbar. Sie erstreckt sich dann ersichtlich nur auf Jahresabschlussunterlagen, die – dem Zweck der Offenlegungspflicht folgend – noch erstellt werden können.

Das ist bei der hier gegebenen Konstellation jedoch nicht der Fall. Selbst ein nach der Androhung oder Festsetzung des Ordnungsgeldes statuierter Aufsichtsrat könnte für die in Rede stehende Berichtsperiode eines Aufsichtsrats keinen dem Sinn der Offenlegungspflichten gerecht werdenden substanziellen Bericht erstatten. Ein solcher im Nachhinein gefertigter Bericht könnte allenfalls dahin gehen, dass ein Aufsichtsrat in der Berichtsperiode nicht bestanden, eine Kontrolle durch ihn deshalb nicht habe ausgeübt werden können.

Dementsprechend hat das Bundesamt für Justiz in seinem veröffentlichten „Merkblatt zum Ordnungsgeldverfahren nach § 335 HGB“ in Bezug auf die in § 325 Abs. 1 HGB genannten einzureichenden Unterlagen darauf hingewiesen, dazu gehöre auch der Bericht des Aufsichtsrats, allerdings den Klammerzusatz hinzugefügt: „… soweit ein Aufsichtsrat besteht; …“.

Die tatbestandsausweitende, die Grenzen der Bestimmtheit überschreitende Norminterpretation durch das Landgericht wird auch daran deutlich, dass der Zweck der Offenlegung durch die Nichteinreichung eines Aufsichtsratsberichts für das hier in Rede stehende Geschäftsjahr der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht berührt ist. Die durch die Offenlegungspflicht herzustellende Transparenz ist dort offenkundig sinnentleert, wo nichts Offenlegbares vorhanden ist und zudem nicht mehr aussagekräftig erstellt werden kann.

Eine periodenübergreifende Beugewirkung des Ordnungsgeldes derart, dass durch die Festsetzung eines Ordnungsgeldes für eine vergangene Jahresabschlussperiode die Gesellschaft zur Errichtung eines bestimmten Organs für die Zukunft gezwungen werden soll, liegt ersichtlich außerhalb der periodenbezogenen gesetzlichen Offenlegungspflichten der §§ 325 ff. HGB.

Ein hinreichend bestimmtes Normverständnis kommt der Auslegung des Ordnungsgeldtatbestandes durch das Landgericht auch nicht aus einem Zusammenwirken mit den Vorschriften über die Aufsichtsratspflichtigkeit von Unternehmen nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zu. Das Gegenteil ist der Fall.

Zur Bildung eines Aufsichtsrats war die Beschwerdeführerin zwar nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes verpflichtet. Weder das Drittelbeteiligungsgesetz noch die entsprechend anzuwendenden Vorschriften des Aktiengesetzes sehen aber eine unmittelbare zwangsweise Durchsetzung dieser Pflicht oder sonst die Sanktionierung der Nichtbefolgung vor. Insoweit hat sich der Gesetzgeber darauf beschränkt, unter anderem Arbeitnehmer, Betriebsrat und Gewerkschaften nach bestimmten Maßgaben die Antragsberechtigung zur Durchführung eines Statusverfahrens zuzuerkennen, um auf diesem Wege einen Aufsichtsrat zu statuieren.

Nach § 27 EGAktG sind die unmittelbar nur für Aktiengesellschaften geltenden Regelungen in § 96 Abs. 2, §§ 97-99 AktG auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung sinngemäß anzuwenden. § 27 EGAktG verweist somit auch auf das Kontinuitätsprinzip in § 96 Abs. 2 AktG. Bestand bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung bislang kein Aufsichtsrat, kann nach dem Kontinuitätsprinzip hiervon nur nach Durchführung des in §§ 97-99 AktG vorgesehenen Verfahrens abgewichen werden. Das gilt selbst dann, wenn sich alle Beteiligten über die Auslegung der gesetzlichen Grundlagen einig sind. Sieht die Geschäftsführung einer bislang aufsichtsratslosen Gesellschaft mit beschränkter Haftung für die Bildung eines Aufsichtsrats nach dem Drittelbeteiligungsgesetz keine Veranlassung und leitet sie kein Verfahren nach § 97 AktG ein, können die weiter in § 98 Abs. 2 AktG genannten Antragsberechtigten, unter anderem der Gesamtbetriebsrat oder der Betriebsrat, ein Zehntel oder einhundert der betroffenen Arbeitnehmer sowie Gewerkschaften und deren Spitzenorganisationen, eine gerichtliche Entscheidung in einem Statusverfahren gemäß § 98 Abs. 1 AktG beantragen7. Die Errichtung des Aufsichtsrats und ihre etwaige Erzwingung folgt somit eigenen Regeln. Sie ist in einem speziellen Verfahren gesetzlich als durchsetzbar konstruiert, dort aber für sich gesehen im Falle des Unterbleibens nicht mit weiteren Sanktionen belegt. Der Gesetzgeber hat gerade davon abgesehen, die Geschäftsführung durch die Möglichkeit der Festsetzung eines Zwangsgeldes zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflicht anzuhalten (vgl. § 407 AktG).

Wird die Einleitung des für die erstmalige Bildung des Aufsichtsrats erforderlichen Statusverfahrens durch die in § 98 Abs. 2 AktG weiter genannten Antragsberechtigten, inbesondere die Gewerkschaften und ihre Spitzenorganisationen (§ 98 Abs. 2 Nr. 9, 10 AktG), nicht erzwungen, weil offenbar keiner der Berechtigten einen solchen Antrag stellt, und gibt es deshalb keinen Aufsichtsrat, so kann dieser auch keinen auf das jeweilige Geschäftsjahr bezogenen Bericht vorlegen, ein solcher Bericht folglich auch nicht zur Veröffentlichung eingereicht werden.

Das Normverständnis des Landgerichts würde somit nicht nur zu einer tatbestandsausweitenden Interpretation des Ordnungsgeldtatbestands in § 335 Abs. 1 Satz 3 HGB führen, sondern auch zu einer nicht mehr normenklaren, für den Rechtsunterworfenen nicht vorhersehbaren Verknüpfung mit dem gesellschaftsrechtlichen Regelungskreis, der gerade von einer Sanktionierung absieht und ein anderes, spezifisches Durchsetzungsprozedere für die Statuierung eines Aufsichtsrats bereithält.

Da die Auslegung der handelsrechtlichen Ordnungsgeldvorschrift durch das Landgericht im Ausgangsverfahren schon gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstößt, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Verfassungsbeschwerde auch am Maßstab des Grundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Verbot objektiver Willkür gemessen als begründet zu erachten wäre, weil die Interpretation nicht mehr vertretbar ist.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 9. Januar 2014 – 1 BvR 299/13

  1. LG Bonn, Beschluss vom 25.10.2012 – 32 T 892/12[]
  2. LG Bonn, Beschluss vom 20.12.2012 – 32 T 892/12[]
  3. vgl. BVerfGE 109, 133, 167[]
  4. vgl. LG Bonn, GmbHR 2008, S. 593, 595 f.; LG Bonn, NZG 2009, S. 593, 595; Dannecker/Kern, in: Staub, HGB, 5. Aufl., § 335 Rn. 12[]
  5. vgl. BVerfGE 92, 1, 16[][]
  6. BVerfGE 47, 109, 120; stRspr., vgl. zuletzt BVerfGE 126, 170, 194 f.; BVerfGE 130, 1, 43[]
  7. vgl. BAG, NZA 2008, S. 1025 Rn. 12 ff.; Spindler, in: MünchKommGmbHG, § 52 Rn. 66; Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl.2012, § 52 Rn. 38; Oetker, in: ErfK, 13. Aufl.2013, § 1 DrittelbG Rn. 14; Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl.2013, § 1 DrittelbG Rn. 22; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl.2013, § 6 MitbestG Rn. 11 f.[]

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