Ein­zie­hung eines GmbH-Anteils – und das nomi­nel­le Stamm­ka­pi­tal

Der Beschluss über die Ein­zie­hung eines GmbH-Geschäfts­an­teils ist nicht des­halb nich­tig, weil die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung nicht gleich­zei­tig Maß­nah­men ergrif­fen hat, um ein Aus­ein­an­der­fal­len der Sum­me der Nenn­be­trä­ge der nach der Ein­zie­hung ver­blei­ben­den Geschäfts­an­tei­le und dem Stamm­ka­pi­tal der Gesell­schaft zu ver­hin­dern.

Ein­zie­hung eines GmbH-Anteils – und das nomi­nel­le Stamm­ka­pi­tal

In der Recht­spre­chung der Instanz­ge­rich­te und im Schrift­tum ist umstrit­ten, ob ein Ein­zie­hungs­be­schluss auch dann wirk­sam sein kann, wenn durch die Ein­zie­hung eine Diver­genz zwi­schen der Sum­me der Nenn­be­trä­ge der ver­blei­ben­den Geschäfts­an­tei­le und dem Stamm­ka­pi­tal ent­steht, oder ob in die­sem Fall – jeden­falls nach Inkraft­tre­ten des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen vom 23.10.2008 (MoMiG) – der Ein­zie­hungs­be­schluss nich­tig oder jeden­falls anfecht­bar ist.

Die Ver­tre­ter der zuletzt genann­ten Mei­nung 1 beru­fen sich auf den Wort­laut des § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG. Danach muss die Sum­me der Nenn­be­trä­ge aller Geschäfts­an­tei­le mit dem Stamm­ka­pi­tal über­ein­stim­men. Wei­ter wird die Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs des MoMiG her­an­ge­zo­gen, in der es heißt: "Bei der Ein­zie­hung des Geschäfts­an­teils eines ande­ren Gesell­schaf­ters gemäß § 34 bleibt (…) das Stamm­ka­pi­tal gleich, obwohl sich die Sum­me der Nenn­be­trä­ge der Geschäfts­an­tei­le auf­grund der Ein­zie­hung des einen Geschäfts­an­teils ver­rin­gert. Ein sol­ches Aus­ein­an­der­fal­len der Sum­me der Nenn­be­trä­ge der Geschäfts­an­tei­le und des Nenn­be­trags des Stamm­ka­pi­tals ist künf­tig im Gegen­satz zum gel­ten­den Recht unzu­läs­sig. Die Zuläs­sig­keit einer Abwei­chung der Sum­me der Nenn­be­trä­ge der Geschäfts­an­tei­le vom Nenn­be­trag des Stamm­ka­pi­tals im gel­ten­den Recht ist im Schrift­tum zu Recht kri­ti­siert wor­den. Um eine sol­che, nach dem neu gefass­ten § 5 Abs. 3 Satz 2 unzu­läs­si­ge Abwei­chung zu ver­mei­den, bleibt den Gesell­schaf­tern die Mög­lich­keit, die Ein­zie­hung mit einer Kapi­tal­her­ab­set­zung zu ver­bin­den, die Sum­me der Nenn­be­trä­ge der Geschäfts­an­tei­le durch eine nomi­nel­le Auf­sto­ckung an das Stamm­ka­pi­tal anzu­pas­sen oder einen neu­en Geschäfts­an­teil zu bil­den." 2.

Die Gegen­mei­nung nimmt an, dass ein Ein­zie­hungs­be­schluss nicht des­halb nich­tig oder anfecht­bar ist, weil die Sum­me der Nenn­be­trä­ge der ver­blei­ben­den Geschäfts­an­tei­le und das Stamm­ka­pi­tal infol­ge der Ein­zie­hung aus­ein­an­der­fal­len 3. Sie beruft sich auf die Rechts­la­ge vor Inkraft­tre­ten des MoMiG. Danach wur­de das Aus­ein­an­der­fal­len der Sum­me der Nenn­wer­te der Geschäfts­an­tei­le und des Stamm­ka­pi­tals nach einer Ein­zie­hung über­wie­gend als blo­ßer "Schön­heits­feh­ler" ange­se­hen, der kei­ne recht­li­chen Kon­se­quen­zen hat­te 4.

Ver­mit­teln­de Mei­nun­gen neh­men dage­gen an, die Ein­zie­hung sei in die­sen Fäl­len vor­läu­fig wirk­sam und wer­de nach frucht­lo­sem Ablauf einer bestimm­ten Frist rück­wir­kend nich­tig 5, die Gesell­schaft erwer­be den ein­ge­zo­ge­nen Geschäfts­an­teil auto­ma­tisch 6 oder die Nenn­be­trä­ge der ver­blei­ben­den Geschäfts­an­tei­le wür­den sich auto­ma­tisch ent­spre­chend erhö­hen 7.

Die Gegen­mei­nung, die in dem Aus­ein­an­der­fal­len der Sum­me der Nenn­be­trä­ge der ver­blei­ben­den Geschäfts­an­tei­le und dem Stamm­ka­pi­tal kei­nen Nich­tig­keits- oder Anfech­tungs­grund sieht, ist zutref­fend.

Der Wort­laut des § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG ist für die Lösung des Pro­blems uner­gie­big. Danach besteht zwar das Gebot einer Kon­ver­genz zwi­schen der Sum­me der Nenn­be­trä­ge der Geschäfts­an­tei­le und dem Stamm­ka­pi­tal. Es wird aber nicht gesagt, wie sich die­ses Gebot auf die Ein­zie­hung aus­wirkt, die in § 34 GmbHG eigen­stän­dig gere­gelt ist und bei der eine Diver­genz zwi­schen der Sum­me der Nenn­be­trä­ge der Geschäfts­an­tei­le und dem Stamm­ka­pi­tal immer dann auf­tritt, wenn die Gesell­schaf­ter die Ein­zie­hung nicht mit einer Kapi­tal­her­ab­set­zung, einer Auf­sto­ckung der übri­gen Geschäfts­an­tei­le oder der Bil­dung eines neu­en Geschäfts­an­teils ver­bin­den.

Aus der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs des MoMiG lässt sich für die zu lösen­de Fra­ge eben­falls nichts Ent­schei­den­des her­lei­ten. Auch dort wird zwar gesagt, das Aus­ein­an­der­fal­len der Sum­me der Nenn­be­trä­ge der ver­blei­ben­den Geschäfts­an­tei­le und des Stamm­ka­pi­tals sei unzu­läs­sig, nicht aber, wel­che Rechts­fol­ge sich dar­aus in Bezug auf die Wirk­sam­keit von Ein­zie­hungs­be­schlüs­sen erge­ben soll, ob ins­be­son­de­re der­ar­ti­ge Beschlüs­se künf­tig nich­tig sein sol­len, wenn eine Diver­genz in dem genann­ten Sinn ent­steht. Zudem ist durch das MoMiG § 34 GmbHG nicht und § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG nF – ent­spre­chend § 5 Abs. 3 Satz 3 GmbHG aF – nur dahin­ge­hend geän­dert wor­den ist, dass es statt "Gesamt­be­trag der Stamm­ein­la­gen" nun heißt: "Sum­me der Nenn­be­trä­ge aller Geschäfts­an­tei­le". Damit wird nur der geän­der­ten Aus­drucks­wei­se des MoMiG Rech­nung getra­gen. Eine inhalt­li­che Ände­rung ist damit nicht ver­bun­den. Damit bleibt offen, aus wel­chem Grund die Ver­fas­ser des Gesetz­ent­wurfs mein­ten, bis­lang sei das Aus­ein­an­der­fal­len der Sum­me der Nenn­be­trä­ge der ver­blei­ben­den Geschäfts­an­tei­le und des Stamm­ka­pi­tals zuläs­sig gewe­sen, mit dem Inkraft­tre­ten des MoMiG sei es dage­gen unzu­läs­sig gewor­den.

Die Geset­zes­sys­te­ma­tik spricht dage­gen, aus § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG die Nich­tig­keit eines Ein­zie­hungs­be­schlus­ses her­zu­lei­ten. Das Gesetz ver­weist bei der Kapi­tal­erhö­hung in § 55 Abs. 4 GmbHG aus­drück­lich auf § 5 Abs. 3 GmbHG und ver­langt bei der ver­ein­fach­ten Kapi­tal­her­ab­set­zung in § 58a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aus­drück­lich eine Anpas­sung der Nenn­be­trä­ge der Geschäfts­an­tei­le an das her­ab­ge­setz­te Stamm­ka­pi­tal. In § 34 GmbHG fehlt dage­gen ein sol­cher Ver­weis, obwohl er bei der Ein­zie­hung zumin­dest eben­so nahe gele­gen hät­te wie bei den Kapi­tal­maß­nah­men.

Die Inter­es­sen der Gläu­bi­ger gebie­ten kei­ne Über­ein­stim­mung der Sum­me der Nenn­be­trä­ge der Geschäfts­an­tei­le mit dem Stamm­ka­pi­tal. Die für die Gläu­bi­ger in die­sem Zusam­men­hang wich­ti­ge Höhe des Stamm­ka­pi­tals bleibt durch die Ein­zie­hung unbe­rührt. Die Trans­pa­renz der Betei­li­gungs­ver­hält­nis­se ist durch die Gesell­schafter­lis­te sicher­ge­stellt. Dar­in sind die noch ver­blei­ben­den Gesell­schaf­ter mit den unver­än­dert geblie­be­nen Nenn­be­trä­gen ihrer Geschäfts­an­tei­le auf­zu­füh­ren. Ob dar­über hin­aus auch die Ein­zie­hung in der Lis­te zu ver­mer­ken ist 8, braucht aus Anlass des vor­lie­gen­den Fal­les eben­so wenig ent­schie­den zu wer­den wie die Fra­ge, ob das Regis­ter­ge­richt anläss­lich eines spä­te­ren Ein­tra­gungs­an­trags dar­auf bestehen kann, dass die Diver­genz zwi­schen der Sum­me der Nenn­be­trä­ge der Geschäfts­an­tei­le und dem Stamm­ka­pi­tal besei­tigt wird.

Auch unter dem Gesichts­punkt des Schut­zes der Min­der­heits­ge­sell­schaf­ter kommt es auf eine Kon­ver­genz in dem genann­ten Sinn nicht ent­schei­dend an. Zumin­dest die Gewinn­rech­te der Gesell­schaf­ter hän­gen im Regel­fall nicht von den Nenn­be­trä­gen, son­dern vom Ver­hält­nis der Geschäfts­an­tei­le ab (§ 29 Abs. 3 Satz 1 GmbHG).

Im Übri­gen gibt es gute Grün­de dafür, die Ent­schei­dung, wie wei­ter ver­fah­ren wer­den soll, den Gesell­schaf­tern zu über­las­sen. So kann es ange­mes­sen sein, zunächst den Aus­gang eines Anfech­tungs­pro­zes­ses gegen den Ein­zie­hungs­be­schluss oder eines Rechts­streits über die Höhe der Abfin­dung abzu­war­ten, bis die Gesell­schaf­ter ent­schei­den, wie die Kon­ver­genz zwi­schen der Sum­me der Nenn­be­trä­ge aller Geschäfts­an­tei­le und dem Stamm­ka­pi­tal wie­der­her­ge­stellt wer­den soll.

Ange­sichts des­sen besteht auch kein Bedürf­nis für die ver­mit­teln­den Lösun­gen – auto­ma­ti­scher Erwerb des ein­ge­zo­ge­nen Geschäfts­an­teils durch die Gesell­schaft, auto­ma­ti­sche Auf­sto­ckung der ande­ren Geschäfts­an­tei­le oder Nich­tig­keit des Ein­zie­hungs­be­schlus­ses nach frucht­lo­sem Ablauf einer bestimm­ten Frist.

Bun­des­ge­richts­hof, Ver­sä, umnis­ur­teil vom 2. Dezem­ber 2014 – II ZR 322/​13

  1. OLG Mün­chen, Beschluss vom 21.09.2011 – 7 U 2413/​11 3 ff.; LG Essen, NZG 2010, 867, 868 f.; LG Neu­bran­den­burg, ZIP 2011, 1214; Gör­ner in Rowed­der/­Schmidt-Leit­hoff, GmbHG, 5. Aufl., § 34 Rn. 26; T. Flei­scher in Henssler/​Strohn, Gesell­schafts­recht, 2. Aufl., GmbHG, § 34 Rn. 23; BeckOKGmbHG/​Ziemons/​Jaeger, Stand: 1.03.2014, § 5 Rn. 93; Gehr­lein, Der Kon­zern 2007, 771, 774; Heck­schen, NZG 2010, 521, 524; Römer­mann, DB 2010, 209 f.; Wach­ter, GmbHR 2008, Son­der­heft MoMiG 5, 11; Mey­er, NZG 2009, 1201, 1202; Haber­stroh, NZG 2010, 1094 ff.; für Anfecht­bar­keit: Michalski/​Sosnitza, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 122; Cle­ving­haus, RNotZ 2011, 449, 460 f.[]
  2. BT-Drs. 16/​6140 S. 31[]
  3. OLG Ros­tock, GmbHR 2013, 752, 753 ff.; LG Dort­mund, ZIP 2012, 1247, 1248; Ulmer, DB 2010, 321, 322 f.; Ulmer/​Casper in Ulmer/​Habersack/​Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 5 Rn. 24; Ulmer/​Habersack in Ulmer/​Habersack/​Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rn. 65a; Bay­er in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 5 Rn. 6; Sand­haus in Gehrlein/​Ekkenga/​Simon, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 46 ff.; Franzmann/​Born in Gehrlein/​Ekkenga/​Simon, GmbHG, 2. Aufl., § 5 Rn. 14; C. Schä­fer in Henssler/​Strohn, Gesell­schafts­recht, 2. Aufl., GmbHG, § 5 Rn. 7; Baumbach/​Hueck/​Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 34 Rn. 17b; Alt­mep­pen in Altmeppen/​Roth, GmbHG, 7. Aufl., § 34 Rn. 83 ff.; Münch­Komm-GmbH­G/­Strohn, § 34 Rn. 65; Wicke, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 3; Braun, GmbHR 2010, 82, 83; Blunk, GmbHR 2010, 1037; Blath, GmbHR 2010, 1177, 1178 f.[]
  4. BayO­bLG, NJW-RR 1992, 736, 737; Nie­mei­er, Recht­s­tat­sa­chen und Rechts­fra­gen der Ein­zie­hung von GmbH-Antei­len, 1982, S. 360 ff.; Scholz/​Westermann, GmbHG, 10. Aufl., 2006, § 34 Rn. 62, 66; K. Schmidt, Gesell­schafts­recht, § 35 – III 2 b; K. Mül­ler, DB 1999, 2045, 2046; Wolff, GmbHR 1999, 958, 959 f.; Tscher­nig, GmbHR 1999, 691, 695; Bacher/​von Blu­men­thal, NZG 2008, 406, 408[]
  5. Wan­ner-Lau­fer, NJW 2010, 1499, 1501 ff.[]
  6. Mey­er, NZG 2009, 1201, 1203; Steh­mann, GmbHR 2013, 574, 576 ff.[]
  7. Lut­ter in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 34 Rn. 3 ff.; Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 34 Rn. 84 f.[]
  8. so etwa Münch­Komm-GmbH­G/Hei­din­ger, § 40 Rn. 23; Zöllner/​Noack in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 40 Rn. 14, jeweils mwN[]
  9. BGH, Urteil vom 24.01.2012 – II ZR 109/​11, BGHZ 192, 236[]