Ein­zie­hung von GmbH-Geschäfts­an­tei­len

Wenn ein Ein­zie­hungs­be­schluss weder nich­tig ist noch für nich­tig erklärt wird, wird die Ein­zie­hung mit der Mit­tei­lung des Beschlus­ses an den betrof­fe­nen Gesell­schaf­ter und nicht erst mit der Leis­tung der Abfin­dung wirk­sam. Die Gesell­schaf­ter, die den Ein­zie­hungs­be­schluss gefasst haben, haf­ten dem aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ter antei­lig, wenn sie nicht dafür sor­gen, dass die Abfin­dung aus dem unge­bun­de­nen Ver­mö­gen der Gesell­schaft geleis­tet wer­den kann, oder sie die Gesell­schaft nicht auf­lö­sen.

Ein­zie­hung von GmbH-Geschäfts­an­tei­len

Ein Ein­zie­hungs­be­schluss ist ent­spre­chend § 241 Nr. 3 AktG nich­tig, wenn bereits bei Beschluss­fas­sung fest­steht, dass das Ein­zie­hungs­ent­gelt nicht aus frei­em, die Stamm­ka­pi­tal­zif­fer nicht beein­träch­ti­gen­den Ver­mö­gen der Gesell­schaft gezahlt wer­den kann 1.

Wenn ein Ein­zie­hungs­be­schluss weder nich­tig ist noch für nich­tig erklärt wird (§ 241 Nr. 5 AktG), wird die Ein­zie­hung mit der Mit­tei­lung des Beschlus­ses an den betrof­fe­nen Gesell­schaf­ter und nicht erst mit der Leis­tung der Abfin­dung wirk­sam.

In Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ist umstrit­ten, ob die Ein­zie­hung vor Zah­lung des Abfin­dungs­ent­gelts wirk­sam wird.

Teil­wei­se wird ange­nom­men, die Ein­zie­hung ste­he unter der auf­schie­ben­den Bedin­gung einer Abfin­dungs­zah­lung aus frei­em Ver­mö­gen 2.

Wegen der Pro­ble­me, die die­se „Bedin­gungs­lö­sung“ für die Gesell­schaft und die übri­gen Gesell­schaf­ter mit sich bringt, wenn ein Gesell­schaf­ter, des­sen Geschäfts­an­teil wegen der Unzu­mut­bar­keit sei­nes wei­te­ren Ver­blei­bens in der Gesell­schaft ein­ge­zo­gen ist, wäh­rend der Schwe­be­zeit wei­ter­hin Mit­glied­schafts­rech­te aus­üben kann, ver­tre­ten ande­re, die Ein­zie­hung sei sofort wirk­sam 3.

Zur Siche­rung des Abfin­dungs­an­spruchs des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters wer­den bei sofor­ti­ger Wirk­sam­keit der Ein­zie­hung ver­schie­de­ne Lösungs­vor­schlä­ge gemacht. Teil­wei­se wird ange­nom­men, die Ein­zie­hung ste­he unter der auf­lö­sen­den Bedin­gung, dass die Abfin­dung zum Fäl­lig­keits­zeit­punkt nicht ohne Ver­stoß gegen § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gezahlt wer­den kann 4. Ande­re wol­len dem aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ter das Recht geben, mit der Auf­lö­sungs­kla­ge nach § 61 GmbHG die Liqui­da­ti­on der Gesell­schaft her­bei­zu­füh­ren, teil­wei­se ver­bun­den mit einem Wie­der­ein­tritts­recht 5. Schließ­lich wird ver­tre­ten, dass die Mit­ge­sell­schaf­ter ver­pflich­tet sind, dem aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ter die Abfin­dung pro rata ihrer Betei­li­gung zu zah­len, soweit die Gesell­schaft die Abfin­dung nicht leis­ten darf 6.

Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich der zuletzt genann­ten Ansicht an. Grund­sätz­lich wer­den Beschlüs­se wirk­sam und voll­zieh­bar, sobald sie gefasst wor­den sind. Gesetz­lich steht der Ein­zie­hungs­be­schluss nicht unter der Bedin­gung, dass das Ein­zie­hungs­ent­gelt gezahlt wird. § 34 Abs. 3 GmbHG soll im Inter­es­se der Gläu­bi­ger sicher­stel­len, dass die Gesell­schaf­ter die Kapi­tal­erhal­tungs­pflicht nach § 30 Abs. 1 GmbHG nicht durch die Auf­ga­be der Mit­glied­schaft umge­hen, soll aber nicht den Abfin­dungs­an­spruch der Gesell­schaf­ter schüt­zen.

Der Gesell­schaf­ter, des­sen Geschäfts­an­teil ein­ge­zo­gen wird, muss aller­dings davor geschützt wer­den, dass die ver­blei­ben­den Gesell­schaf­ter sich mit der Fort­set­zung der Gesell­schaft den wirt­schaft­li­chen Wert des Anteils des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters aneig­nen und ihn auf­grund der gläu­bi­ger­schüt­zen­den Kapi­tal­erhal­tungs­pflicht mit sei­nem Abfin­dungs­an­spruch leer aus­ge­hen las­sen. Dazu genügt es aber, die ver­blei­ben­den Gesell­schaf­ter selbst in die Haf­tung zu neh­men, wenn sie nicht auf ande­re Wei­se für die Aus­zah­lung der Abfin­dung sor­gen. Der Schutz des Abfin­dungs­an­spruchs gebie­tet es nicht, schon die Wirk­sam­keit der Ein­zie­hung von der Zah­lung der Abfin­dung abhän­gig zu machen und die damit ver­bun­de­nen Nach­tei­le in Kauf zu neh­men.

Die Schwe­be­la­ge, die nach der Bedin­gungs­lö­sung ent­steht, hat erheb­li­che Nach­tei­le. Dem aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ter blei­ben wäh­rend der Schwe­be­zeit sei­ne mit­glied­schaft­li­chen Rech­te jeden­falls grund­sätz­lich erhal­ten, obwohl es zumin­dest dann, wenn ein wich­ti­ger Grund in sei­ner Per­son zur Ein­zie­hung geführt hat, der Gesell­schaft und den ver­blei­ben­den Gesell­schaf­tern gera­de unzu­mut­bar ist, dass er wei­ter in der Gesell­schaft bleibt. Auch wenn mit der Ein­zie­hung uner­wünsch­te Drit­te von der Gesell­schaft fern­ge­hal­ten wer­den sol­len, wie dies etwa bei der Pfän­dung des Geschäfts­an­teils als Ein­zie­hungs­grund der Fall ist, wird der Zweck der Ein­zie­hung bei einer Schwe­be­la­ge nach der Bedin­gungs­lö­sung teil­wei­se ver­fehlt. Selbst wenn die mit­glied­schaft­li­chen Rech­te wie das Stimm­recht ein­ge­schränkt wer­den, kön­nen die Unklar­hei­ten der Aus­übungs­be­schrän­kun­gen eine ste­te Quel­le neu­en Streits bil­den. Ins­ge­samt bie­tet das dem Gesell­schaf­ter einen Anreiz, sei­nen Läs­tig­keits­wert zu stei­gern und das Abfin­dungs­ver­fah­ren wei­ter in die Län­ge zu zie­hen.

Die­se Nach­tei­le für die Gesell­schaft ent­ste­hen bei der Bedin­gungs­lö­sung auch in den Fäl­len, in denen sich ein Schutz des Abfin­dungs­an­spruchs im Nach­hin­ein als nicht erfor­der­lich erweist. Wenn die Abfin­dung wie im gesetz­li­chen Regel­fall 7 mit der Ein­zie­hung fäl­lig ist (§ 271 Abs. 1 BGB), steht auch objek­tiv fest, ob sie aus dem frei­en Ver­mö­gen geleis­tet wer­den kann. Ein Schutz des Abfin­dungs­an­spruchs ist nur erfor­der­lich, wenn das Ein­zie­hungs­ent­gelt erst spä­ter fäl­lig wird oder die Aus­zah­lung ver­zö­gert wird. Er erweist sich nach­träg­lich als über­flüs­sig, wenn die Gesell­schaft die Abfin­dung in dem für die Kapi­tal­erhal­tung maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Zah­lung ohne Beein­träch­ti­gung des gebun­de­nen Ver­mö­gens leis­ten kann. Die Bedin­gungs­lö­sung belas­tet die Gesell­schaft aber auch in sol­chen Fäl­len mit der wei­te­ren Mit­glied­schaft des Stö­ren­frieds und stellt damit das Inter­es­se des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters in den Vor­der­grund, obwohl er einer Ein­zie­hung aus wich­ti­gem Grund im Gesell­schafts­ver­trag zuge­stimmt hat (§ 34 Abs. 2 GmbHG). Wegen sei­ner anti­zi­pier­ten Zustim­mung zur Ein­zie­hung in der Sat­zung ist er weni­ger schutz­wür­dig als ein Gesell­schaf­ter, der ohne eine sol­che Bestim­mung im Gesell­schafts­ver­trag aus­ge­schlos­sen wird. Inso­weit unter­schei­det sich die Ein­zie­hung des Geschäfts­an­teils mit­tels Beschluss von der Aus­schlie­ßung des Gesell­schaf­ters durch eine Kla­ge, die ohne sei­ne Zustim­mung mög­lich ist und bei der nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs die Wir­kung des Aus­schlie­ßungs­ur­teils von der Zah­lung des Abfin­dungs­ent­gelts abhängt 8.

Davor, dass sich die Ver­mö­gens­la­ge der Gesell­schaft ver­schlech­tert und so der Abfin­dungs­an­spruch gefähr­det wird, bie­tet auch die Bedin­gungs­lö­sung kei­nen Schutz. Der dem Gesell­schaf­ter nach der Bedin­gungs­lö­sung ver­blei­ben­de Geschäfts­an­teil ist bei einer Ver­schlech­te­rung der Ver­mö­gens­la­ge eben­falls ent­wer­tet. Auch soweit der aus­schei­den­de Gesell­schaf­ter nach der Bedin­gungs­lö­sung das wei­te­re Schick­sal der Gesell­schaft mit­be­stim­men kann, ist ange­sichts des häu­fig fort­be­stehen­den Strei­tes frag­lich, ob er – wie das Beru­fungs­ge­richt meint – sei­ne berech­tig­ten Inter­es­sen „effek­tiv“ ver­fol­gen und eine Ver­schlech­te­rung der Ver­mö­gens­la­ge durch Ent­schei­dun­gen der ande­ren Gesell­schaf­ter ver­hin­dern kann.

Die wei­te­ren vor­ge­schla­ge­nen Wege zum Schutz des Abfin­dungs­an­spruchs – auf­lö­sen­de Bedin­gung oder Anspruch auf Auf­lö­sung – ver­mei­den zwar, dass der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter stö­ren kann, wei­sen aber eben­falls Nach­tei­le auf.

Eine auf­lö­sen­de Bedin­gung der Nicht­zah­lung der Abfin­dung unter­liegt ähn­li­chen Beden­ken wie die auf­schie­ben­de Bedin­gung. Zwar kann der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter wegen der Wirk­sam­keit der Ein­zie­hung nicht wei­ter als Stö­ren­fried auf die Gesell­schaft ein­wir­ken. Es ent­steht aber eben­falls eine Schwe­be­la­ge, deren Ende zudem nicht sicher zu bestim­men ist. Bei Bedin­gungs­ein­tritt muss der Gewinn­ver­tei­lungs­schlüs­sel, gege­be­nen­falls nach einer Inan­spruch­nah­me der Gesell­schaf­ter auch der Haf­tungs­schlüs­sel kor­ri­giert wer­den. Beschlüs­se der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung, die ohne den aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ter gefasst wur­den, müs­sen unter Umstän­den wie­der­holt oder neu gefasst wer­den. Nach einer Ver­än­de­rung oder einer Abtre­tung der Geschäfts­an­tei­le ist eine auto­ma­ti­sche Her­stel­lung des frü­he­ren Rechts­zu­stands auch vor dem Hin­ter­grund der Rege­lun­gen in § 5 Abs. 3 Satz 2 und § 16 Abs. 3 GmbHG kaum mehr mög­lich.

Ein Recht, bei einer Unter­de­ckung im Zeit­punkt der Aus­zah­lung der Abfin­dung die Auf­lö­sung der Gesell­schaft zu betrei­ben, steht dem Gesell­schaf­ter, der – wenn man nicht der Bedin­gungs­lö­sung folgt – aus­ge­schie­den ist, nicht zu. Außer­dem könn­te jah­re­lang in der Schwe­be blei­ben, ob die Gesell­schaft auf­ge­löst ist oder nicht. Die­ser Schwe­be­zu­stand besteht auch dann, wenn man dem aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ter aus die­sem Grund ein Wie­der­ein­tritts­recht gibt.

Die Inter­es­sen der Betei­lig­ten wer­den am bes­ten dadurch aus­ge­gli­chen, dass die Gesell­schaf­ter, die den Ein­zie­hungs­be­schluss gefasst haben, dem aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ter antei­lig haf­ten, wenn sie nicht ander­wei­tig dafür sor­gen, dass die Abfin­dung aus dem unge­bun­de­nen Ver­mö­gen der Gesell­schaft geleis­tet wer­den kann, oder sie die Gesell­schaft nicht auf­lö­sen. Den ver­blie­be­nen Gesell­schaf­tern wächst antei­lig der Wert des ein­ge­zo­ge­nen Geschäfts­an­teils zu. Sie müss­ten, wenn sie sich red­lich ver­hal­ten und eine Unter­de­ckung nicht auf ande­re Art und Wei­se aus­glei­chen, etwa durch Auf­lö­sung von stil­len Reser­ven oder eine Her­ab­set­zung des Stamm­ka­pi­tals 9, grund­sätz­lich die Gesell­schaft auf­lö­sen, um so die Gesell­schaft in die Lage zu ver­set­zen, den Abfin­dungs­an­spruch des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters soweit wie mög­lich zu erfül­len. Mit der Auf­lö­sung stel­len sie den aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ter hin­sicht­lich sei­nes Abfin­dungs­an­spruchs so, als sei er noch Gesell­schaf­ter. Sie ver­hal­ten sich treu­wid­rig, wenn sie sich dage­gen mit der Fort­set­zung der Gesell­schaft den Wert des ein­ge­zo­ge­nen Geschäfts­an­teils auf Kos­ten des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters ein­ver­lei­ben, ihm aber eine Abfin­dung unter der berech­tig­ten Beru­fung auf die Kapi­tal­bin­dung der Gesell­schaft ver­wei­gern.

Wenn die Gesell­schaf­ter die Gesell­schaft fort­set­zen, anstatt sie auf­zu­lö­sen, weil sie dar­in einen wirt­schaft­li­chen Vor­teil und einen Mehr­wert für ihren Anteil erbli­cken, ist es nicht unbil­lig, sie zum Aus­gleich für den Abfin­dungs­an­spruch per­sön­lich haf­ten zu las­sen, wenn die Gesell­schaft ihn wegen der Kapi­tal­bin­dung nicht erfül­len darf. Eine bei Fas­sung des Ein­zie­hungs­be­schlus­ses unab­seh­ba­re per­sön­li­che Haf­tung ist damit nicht ver­bun­den. Die Gesell­schaf­ter kön­nen ihre per­sön­li­che Inan­spruch­nah­me durch Aus­gleich der Unter­de­ckung oder durch die Auf­lö­sung der Gesell­schaft ver­mei­den. Der Abfin­dungs­an­spruch wird dadurch zwar nicht in vol­ler Höhe gegen Ver­än­de­run­gen geschützt. Auch in der Liqui­da­ti­on ist der Abfin­dungs­an­spruch erst nach den Ansprü­chen der übri­gen Gesell­schafts­gläu­bi­ger zu befrie­di­gen (§ 73 GmbHG). Davor schützt den aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ter aber auch der wei­te­re Ver­bleib in der Gesell­schaft bei Annah­me einer beding­ten Wirk­sam­keit des Ein­zie­hungs­be­schlus­ses nicht.

Die Nach­tei­le der wei­te­ren Mit­glied­schaft eines „Stö­ren­frieds“ wer­den weit­ge­hend ver­mie­den. Eine Unge­wiss­heit über die Aus­übung mit­glied­schaft­li­cher Rech­te wegen eines Streits über den Ein­zie­hungs­grund oder die Höhe der Abfin­dung, der dazu führt, dass zunächst unklar sein kann, ob die Abfin­dung aus dem ange­ge­be­nen Ver­mö­gen geleis­tet wer­den kann, kann nicht ver­mie­den wer­den.

Der Fort­be­stand der Mit­glied­schaft des Gesell­schaf­ters, des­sen Geschäfts­an­teil ein­ge­zo­gen wur­de, ist auch nicht aus ande­ren Grün­den erfor­der­lich. Für die Wahr­neh­mung der Rech­te gegen den Ein­zie­hungs­be­schluss selbst ist von der wei­te­ren Rechts­in­ha­ber­schaft aus­zu­ge­hen, um der ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­nen Rechts­schutz­mög­lich­keit Gel­tung zu ver­schaf­fen 10.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. Janu­ar 2012 – II ZR 109/​11

  1. BGH, Urteil vom 05.04.2011 – II ZR 263/​08, ZIP 2011, 1104 Rn. 13; Beschluss vom 08.12.2008 – II ZR 263/​07, ZIP 2009, 314 Rn. 7; Urteil vom 19.06.2000 – II ZR 73/​99, BGHZ 144, 365, 369 f.[]
  2. OLG Frank­furt, NJW-RR 1997, 612 f.; OLG Zwei­brü­cken, GmbHR 1997, 939, 942; OLG Hamm, NZG 1999, 597, 598; OLG Köln, NZG 1999, 1222; KG, GmbHR 1999, 1202, 1203 f.; OLG Schles­wig, NZG 2000, 703, 704 f.; OLG Dres­den, GmbHR 2001, 1047, 1048; OLG Düs­sel­dorf, ZIP 2007, 1064; Scholz/​Westermann, GmbHG, 10. Aufl., § 34 Rn. 60; Scholz/​Win­ter/​Seibt, GmbHG, 10. Aufl., Anh. § 34 Rn. 17; Michalski/​Sosnitza, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 79; Hueck/​Fastrich in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 34 Rn. 43; Wicke, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 10; Raiser/​Veil, Recht der Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten, 5. Aufl., § 30 Rn. 63; Gehr­lein, ZIP 1996, 1157, 1159; Bacher/​von Blu­men­thal, NZG 2008, 406, 407 f.; eben­so für die Aus­schluss­kla­ge BGH, Urteil vom 01.04.1953 – II ZR 235/​52, BGHZ 9, 157, 173; für „Rechts­be­din­gung“ RGZ 142, 286, 290 f.[]
  3. KG, NZG 2006, 437; OLG Hamm, GmbHR 1993, 743, 746 f.; Gru­ne­wald, Der Aus­schluss aus Gesell­schaft und Ver­ein, 1983, S. 242; Nie­mei­er, ZGR 1990, 314, 353; Ulmer, Fest­schrift Ritt­ner, 1991, S. 735, 748 ff.; Ulmer, Fest­schrift Pries­ter, 2007, S. 775, 793 ff.; Lut­ter in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 34 Rn. 48; Lutz, DStR 1999, 1858, 1861 f.; Goet­te, Fest­schrift Lut­ter, 2000, S. 399, 409; Pentz, Fest­schrift Ulmer, 2003, S. 451, 467 ff.; Fietz/​Fingerhut, DB 2007, 1179, 1181 ff.[]
  4. Ulmer, Fest­schrift Ritt­ner 1991, S. 735; Lut­ter in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 34 Rn. 48[]
  5. Gru­ne­wald, Der Aus­schluss aus Gesell­schaft und Ver­ein, 1983, S. 243; Nie­mei­er, ZGR 1990, 314, 353; Goet­te, Fest­schrift Lut­ter, 2000, S. 399, 409[]
  6. Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 34 Rn. 21 ff.; Münch­Komm-GmbH­G/­Strohn, § 34 Rn. 76; Goet­te, Fest­schrift Lut­ter, 2000, S. 399, 410; Heck­schen, GmbHR 2006, 1254, 1256; Kolb, NZG 2007, 815, 817; Heidinger/​Blath, GmbHR 2007, 1184, 1187[]
  7. vgl. Münch­Komm-GmbH­G/­Strohn, § 34 Rn. 218[]
  8. BGH, Urteil vom 01.04.1953 – II ZR 235/​52, BGHZ 9, 157, 174[]
  9. vgl. dazu BGH, Urteil vom 01.04.1953 – II ZR 235/​52, BGHZ 9, 157, 169[]
  10. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – II ZR 229/​09, BGHZ 189, 32 Rn. 8; Urteil vom 19.09.1977 – II ZR 11/​76, NJW 1977, 2316[]
  11. vgl. BGH,…

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