Ent­las­tung des Vor­stands – und des­sen Ver­stoß gegen die Gleich­be­hand­lung aller Aktionäre

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ver­stößt ein Beschluss der Haupt­ver­samm­lung über die Ent­las­tung des Vor­stands und des Auf­sichts­rats gegen § 120 Abs. 2 Satz 1 AktG und ist des­halb nach § 243 Abs. 1 AktG anfecht­bar, wenn durch die Ent­las­tung ein Ver­hal­ten gebil­ligt wird, das einen schwer­wie­gen­den und ein­deu­ti­gen Geset­zes- oder Sat­zungs­ver­stoß dar­stellt1.

Ent­las­tung des Vor­stands – und des­sen Ver­stoß gegen die Gleich­be­hand­lung aller Aktionäre

Ein sol­ches Ver­hal­ten kann, wovon in der Vor­in­stanz das Ober­lan­des­ge­richt Köln im Aus­gangs­punkt zutref­fend aus­ge­gan­gen ist2, auch in einem Ver­stoß gegen das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot des § 53a AktG bestehen.

Die Nich­tig­ker­klä­rung des Ent­las­tungs­be­schlus­ses kann nicht auf die Begrün­dung gestützt wer­den, der Vor­stand der Beklag­ten habe bei der Kapi­tal­erhö­hung im Herbst 2016 unter Ver­let­zung des § 53a AktG mit der M. GmbH eine Back­stop-Ver­ein­ba­rung geschlos­sen, ohne sämt­li­chen Alt­ak­tio­nä­ren durch das vom Ober­lan­des­ge­richt Köln ver­lang­te Ange­bots- bzw. Aus­schrei­bungs­ver­fah­ren die­sel­be Mög­lich­keit ein­zu­räu­men. Ein zur Anfech­tung berech­ti­gen­der ein­deu­ti­ger und schwer­wie­gen­der Geset­zes­ver­stoß liegt nur vor, wenn der Vor­stand sich über eine zwei­fels­freie Geset­zes­la­ge hin­weg­ge­setzt hat3.

Eine zwei­fels­freie Geset­zes­la­ge liegt dann nicht vor, wenn die Rechts­la­ge, die der Vor­stand miss­ach­tet haben soll, umstrit­ten ist. Glei­ches gilt, wenn es sich bei der betref­fen­den Geset­zes­be­stim­mung um einen offe­nen Tat­be­stand han­delt, des­sen abs­trakt­be­griff­li­cher Bedeu­tungs­ge­halt zwar geklärt sein mag, bei des­sen Anwen­dung auf den kon­kre­ten Ein­zel­fall sich jedoch Wer­tungs­fra­gen stel­len, zu deren Beant­wor­tung ver­läss­li­che Maß­stä­be in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur bis­lang nicht her­aus­ge­ar­bei­tet wor­den sind. Auch in die­sem Fall kann von einer zwei­fels­frei­en Geset­zes­la­ge, über die sich die Ver­wal­tung hin­weg­setzt und bei der sich eine gleich­wohl durch die Haupt­ver­samm­lung getrof­fe­ne Ent­las­tungs­ent­schei­dung als Ermes­sens­über­schrei­tung dar­stel­len wür­de, jeden­falls dann kei­ne Rede sein, wenn Anfor­de­run­gen nicht ein­ge­hal­ten wer­den, die weder in der Recht­spre­chung oder im Schrift­tum auf­ge­stellt wer­den noch einer gän­gi­gen Pra­xis entsprechen.

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So liegt es hier. Die Fra­ge, ob der Vor­stand der Beklag­ten bei der Kapi­tal­erhö­hung im Jahr 2016 gegen das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot ver­sto­ßen hat, war ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Köln nicht ein­deu­tig zu beant­wor­ten. Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat ange­nom­men, der Vor­stand der Beklag­ten habe zum einen ver­säumt, vor dem Abschluss einer Back­stop-Ver­ein­ba­rung mit der M. GmbH das Inter­es­se der Beklag­ten am Abschluss einer Back­stop-Ver­ein­ba­rung auch mit allen ande­ren Aktio­nä­ren all­ge­mein bekannt zu geben, ein­ge­hen­de Ange­bo­te abzu­war­ten, die­sel­ben nach den ange­bo­te­nen Kon­di­tio­nen zu bewer­ten und im erfor­der­li­chen Umfang anzu­neh­men (Aus­schrei­bungs­ver­fah­ren). Zum ande­ren habe der Vor­stand der Beklag­ten vor dem Abschluss der Back­stop-Ver­ein­ba­rung mit der M. GmbH nicht allen Alt­ak­tio­nä­ren den Abschluss einer Back­stop-Ver­ein­ba­rung und den damit ver­bun­de­nen Erwerb nicht bezo­ge­ner Akti­en aus der Kapi­tal­erhö­hung zu den mit der M. GmbH ver­ein­bar­ten Kon­di­tio­nen ange­bo­ten (gleich­mä­ßi­ges Ange­bot einer bestimm­ten Back­stop-Ver­ein­ba­rung). Ob ein sol­ches Ver­fah­ren im Hin­blick auf § 53a AktG erfor­der­lich und prak­ti­ka­bel ist, erscheint zwei­fel­haft, bedarf jedoch kei­ner Ent­schei­dung. In der Nicht­be­ach­tung die­ses Ver­fah­rens läge jeden­falls kein ein­deu­ti­ger Geset­zes­ver­stoß. Denn sol­che Anfor­de­run­gen wur­den bis­her weder im Schrift­tum noch in der ober­lan­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ver­tre­ten. Auch eine all­ge­mei­ne Pra­xis, wonach übli­cher­wei­se ein Aus­schrei­bungs- und Ange­bots­ver­fah­ren vor Abschluss einer Back­stop-Ver­ein­ba­rung durch­ge­führt wür­de, ist nicht ersicht­lich. In der Lite­ra­tur wird zwar zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Aus­ga­be nicht bezo­ge­ner Akti­en aus einer Bezugs­rechts­ka­pi­tal­erhö­hung an einen Alt­ak­tio­när als Back­stop-Inves­tor an § 53a AktG zu mes­sen ist4. Nicht ver­langt wird indes, dass der Vor­stand eine sol­che Ver­ein­ba­rung regel­mä­ßig allen Alt­ak­tio­nä­ren in der vom Ober­lan­des­ge­richt Köln beschrie­be­nen Wei­se anzu­die­nen habe.

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Der gefass­te Beschluss über die Ermäch­ti­gung des Vor­stands zur Kapi­tal­erhö­hung durf­te nicht mit der Begrün­dung für nich­tig erklärt wer­den, die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten habe die ihr gegen­über der Klä­ge­rin oblie­gen­de Treue­pflicht ver­letzt, weil sie nach dem Ver­stoß des Vor­stands gegen das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot bei der Kapi­tal­erhö­hung im Jahr 2016 kei­ne Maß­nah­men gegen einen erneu­ten Ver­stoß des Vor­stands beschlos­sen habe. Eine Ver­let­zung der Treue­pflicht lag bereits des­halb nicht vor, weil die Haupt­ver­samm­lung den vom Ober­lan­des­ge­richt Köln ange­nom­me­nen Ver­stoß gegen das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot bei der Aus­nut­zung des geneh­mig­ten Kapi­tals im Jahr 2016 nicht erken­nen konnte.

Der Beschluss über die Ermäch­ti­gung des Vor­stands zur Kapi­tal­erhö­hung nach § 202 Abs. 2 AktG kann der Anfech­tung nach § 243 Abs. 1 AktG wegen eines Ver­sto­ßes der Haupt­ver­samm­lungs­mehr­heit gegen die gesell­schafts­recht­li­che Treue­pflicht unter­lie­gen5. Eine treue­pflicht­wid­ri­ge Stimm­rechts­aus­übung setzt vor­aus, dass die Aktio­nä­re bei der Beschluss­fas­sung die den Vor­wurf der Treue­pflicht­wid­rig­keit begrün­den­den Umstän­de ken­nen6. Betrach­tet man die mit­glied­schaft­li­che Treue­pflicht in Rich­tung auf die Mit­ak­tio­nä­re, hat sie den Inhalt, dass auf die mit­glied­schaft­li­chen Inter­es­sen ande­rer Gesell­schaf­ter ange­mes­sen Rück­sicht zu neh­men ist7. Gegen das Rück­sicht­nah­me­ge­bot kann nur ver­sto­ßen, wer zumin­dest erken­nen kann, dass er die Inter­es­sen der Mit­ge­sell­schaf­ter beeinträchtigt.

Eine Begren­zung des Ermes­sens der Haupt­ver­samm­lung dahin­ge­hend, dass sie nach einem frü­he­ren Ver­stoß gegen das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot bei der Aus­nut­zung eines geneh­mig­ten Kapi­tals Schutz­maß­nah­men gegen einen erneu­ten Ver­stoß vor­se­hen muss, schei­det vor­lie­gend bereits des­halb aus, weil der vom Ober­lan­des­ge­richt Köln ange­nom­me­ne Ver­stoß gegen § 53a AktG durch den Vor­stand der Beklag­ten für die Teil­neh­mer der Haupt­ver­samm­lung vom 24.05.2017 nicht erkenn­bar war. Die vom Ober­lan­des­ge­richt Köln auf­ge­stell­ten Anfor­de­run­gen wur­den weder im Schrift­tum oder in der ober­lan­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ver­tre­ten noch bestand eine all­ge­mei­ne Übung, das vom Ober­lan­des­ge­richt Köln ange­nom­me­ne Aus­schrei­bungs- und Ange­bots­ver­fah­ren vor Abschluss einer Back­stop-Ver­ein­ba­rung durch­zu­füh­ren. War der vom Ober­lan­des­ge­richt Köln ange­nom­me­ne Ver­stoß des Vor­stands indes nicht erkenn­bar, bestand für die Haupt­ver­samm­lung kein Anlass, Maß­nah­men zur Ver­mei­dung eines „neu­er­li­chen“ Ver­sto­ßes zu tref­fen. Es kann daher dahin­ste­hen, ob und gege­be­nen­falls unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen es die Treue­pflicht über­haupt gebie­ten kann, dass die Haupt­ver­samm­lung nach einem Ver­stoß gegen das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot bei der Aus­nut­zung eines geneh­mig­ten Kapi­tals bei einer neu­en Ermäch­ti­gung des Vor­stands Schutz­maß­nah­men gegen einen Ver­stoß vor­se­hen muss.

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Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 22. Sep­tem­ber 2020 – II ZR 399/​18

  1. BGH, Urteil vom 25.11.2002 – II ZR 133/​01, BGHZ 153, 47, 51 Macro­tron; Urteil vom 18.10.2004 – II ZR 250/​02, BGHZ 160, 385, 388 Thys­sen-Krupp; Beschluss vom 09.11.2009 – II ZR 154/​08, ZIP 2009, 2436 f.; Urteil vom 10.07.2012 – II ZR 48/​11, BGHZ 194, 14 Rn. 9 Fre­se­ni­us; Beschluss vom 07.02.2012 – II ZR 253/​10, ZIP 2012, 515[]
  2. OLG Köln, Urteil vom 15.11.2018 – 18 U 182/​17[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 09.11.2009 – II ZR 154/​08, ZIP 2009, 2436 f.; Urteil vom 10.07.2012 – II ZR 48/​11, BGHZ 194, 14 Rn. 23 Fre­se­ni­us; Beschluss vom 07.02.2012 – II ZR 253/​10, ZIP 2012, 515[]
  4. Schlitt/​Schäfer, CFL 2011, 410, 416; Sing­hof, Fest­schrift Uwe H. Schnei­der, 2011, S. 1261, 1271; KK-Akt­G/Ek­ken­ga, 3. Aufl., § 186 Rn. 255; Ekkenga/​Jaspers in Ekken­ga, Hand­buch der AG-Finan­zie­rung, 2. Aufl., Kap 4. Rn. 271; Herfs in Habersack/​Mülbert/​Schlitt, Unter­neh­mens­fi­nan­zie­rung am Kapi­tal­markt, 4. Aufl., § 5 Rn.05.51, Rn.05.112; MünchHdbGe­sR IV/​Scholz, 5. Aufl., § 57 Rn. 110; vgl. auch Beck­OGK AktG/​Servatius, Stand: 1.07.2020, § 186 Rn. 28[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 01.02.1988 – II ZR 75/​87, BGHZ 103, 184, 193 ff. Lino­ty­pe; Urteil vom 20.03.1995 – II ZR 205/​94, BGHZ 129, 136, 142 ff. Gir­mes; Urteil vom 05.07.1999 – II ZR 126/​98, BGHZ 142, 167, 169 ff.[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2002 – II ZR 49/​01, BGHZ 153, 32, 43 f.[]
  7. BGH, Urteil vom 01.02.1988 – II ZR 75/​87, BGHZ 103, 184, 195 Lino­ty­pe; Urteil vom 20.03.1995 – II ZR 205/​94, BGHZ 129, 136, 143 f. Gir­mes; Urteil vom 05.07.1999 – II ZR 126/​98, BGHZ 142, 167, 170[]