Fonds­ge­sell­schaf­ten – und die Auf­klä­rungs­pflich­ten der Geschäfts­füh­rer

Geschäfts­füh­rer eine Fonds­ge­sell­schaft sind gegen­über ihren Anle­gern (Gesell­schaf­tern) zur Auf­klä­rung über die den Gesell­schafts- und den Gesell­schaf­ter­ver­mö­gen in der Ver­gan­gen­heit zuge­füg­ten erheb­li­chen Ver­mö­gens­nach­tei­le ver­pflich­tet.

Fonds­ge­sell­schaf­ten – und die Auf­klä­rungs­pflich­ten der Geschäfts­füh­rer

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Straf­ver­fah­ren wäre bei einer auf ver­schie­de­ne – vom Land­ge­richt näher dar­ge­stell­te – Wei­sen mög­li­cher Infor­ma­ti­on der Anle­ger über die Ver­mö­gens­schä­di­gun­gen zu Las­ten der Fonds­ge­sell­schaf­ten wären die­je­ni­gen Anle­ger, die die Ent­gel­te für ihre Betei­li­gung raten­wei­se ent­rich­te­ten, dazu ver­an­lasst wor­den, nicht wei­ter an die Fonds­ge­sell­schaf­ten zu zah­len. Die Min­de­rung des Ver­mö­gens der Anle­ger durch fort­ge­setz­te Zah­lun­gen nach den Untreue­hand­lun­gen ist nach Ansicht des Land­ge­richts nicht durch die "Erwei­te­rung" ihrer Betei­li­gungs­rech­te an den Fonds­ge­sell­schaf­ten wirt­schaft­lich aus­ge­gli­chen wor­den. Denn nach den erheb­li­chen Untreue­hand­lun­gen zu Las­ten der Fonds­ge­sell­schaf­ten erwar­ben die Anle­ger vor dem Hin­ter­grund der mit den Anla­gen erstreb­ten Zwe­cke der Alters­vor­sor­ge und des lang­fris­ti­gen Ver­mö­gens­auf­baus etwas ande­res, als sie mit der Betei­li­gung an den Gesell­schaf­ten ver­trags­ge­mäß errei­chen woll­ten.

Der Bun­des­ge­richts­hof ist in die­sem Fall von einer Täu­schung der Anle­ger durch Unter­blei­ben ihrer Auf­klä­rung über die den Gesell­schafts- und den Gesell­schaf­ter­ver­mö­gen in der Ver­gan­gen­heit sei­tens der Geschäfts­füh­rer zuge­füg­ten erheb­li­chen Ver­mö­gens­nach­tei­le aus­ge­gan­gen. Zu einer sol­chen Auf­klä­rung waren die Geschäfts­füh­rer aber im Sin­ne von § 13 Abs. 1 StGB recht­lich ver­pflich­tet. Sie haben daher die Betrug­s­ta­ten zu Las­ten der Anle­ger durch Unter­las­sen ver­wirk­licht.

Die­se Form der Ver­wirk­li­chung eines Straf­tat­be­stan­des ist gemäß § 13 Abs. 1 StGB nur dann straf­bar, wenn der Täter recht­lich dafür ein­zu­ste­hen hat, dass der tat­be­stand­li­che Erfolg nicht ein­tritt, und wenn das Unter­las­sen der Ver­wirk­li­chung des gesetz­li­chen Tat­be­stan­des durch ein Tun ent­spricht. Zur Begrün­dung der Straf­bar­keit aus einem unech­ten Unter­las­sungs­de­likt muss ein beson­de­rer Rechts­grund nach­ge­wie­sen wer­den, wenn jemand aus­nahms­wei­se dafür ver­ant­wort­lich gemacht wer­den soll, dass er es unter­las­sen hat, zum Schutz frem­der Rechts­gü­ter posi­tiv tätig zu wer­den. Die Gleich­stel­lung des Unter­las­sens mit dem akti­ven Tun setzt des­halb vor­aus, dass der Täter als "Garant" für die Abwen­dung des tat­be­stand­li­chen Erfol­ges ein­zu­ste­hen hat. Alle Erfolgs­ab­wen­dungs­pflich­ten beru­hen auf dem Grund­ge­dan­ken, dass eine bestimm­te Per­son in beson­de­rer Wei­se zum Schutz des gefähr­de­ten Rechts­guts auf­ge­ru­fen ist und dass sich alle übri­gen Betei­lig­ten auf das hel­fen­de Ein­grei­fen die­ser Per­son ver­las­sen und ver­las­sen dür­fen 1.

Auf der Grund­la­ge die­ser für sämt­li­che unech­ten Unter­las­sungs­de­lik­te gel­ten­den Anfor­de­run­gen ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs aner­kannt, dass eine Straf­bar­keit wegen Betrugs durch Unter­las­sen ent­we­der als Täter oder als Teil­neh­mer für alle Per­so­nen in Fra­ge kommt, die eine von § 13 Abs. 1 StGB erfass­te Pflicht zur Auf­klä­rung ande­rer über ver­mö­gens­re­le­van­te Tat­sa­chen haben 2. Die straf­bar­keits­be­grün­den­de Pflicht zur Auf­klä­rung eines Drit­ten über ver­mö­gens­re­le­van­te Umstän­de kann dabei aus ver­schie­de­nen Grün­den her­rüh­ren 3. Unab­hän­gig vom Ent­ste­hungs­grund muss die Pflicht stets dar­auf gerich­tet sein, unrich­ti­gen oder unvoll­stän­di­gen Vor­stel­lun­gen des Getäusch­ten über Tat­sa­chen, die zu einer Ver­mö­gens­schä­di­gung füh­ren kön­nen, durch akti­ve Auf­klä­rung ent­ge­gen­zu­wir­ken (Satz­ger aaO § 263 Rn. 84; in der Sache eben­so Per­ron in Schönke/​Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn.19).

Nach die­sen Maß­stä­ben bejah­te der Bun­des­ge­richts­hof im vor­lie­gen­den Fall eine Pflicht jedes Geschäfts­füh­rer, die ihre Betei­li­gung raten­wei­se bedie­nen­den Gesell­schaf­ter der Fonds­ge­sell­schaf­ten über die im Umfang erheb­li­chen Ver­un­treu­un­gen zu infor­mie­ren.

Die­se Pflicht fin­det zum einen gegen­über den Anle­gern ihre Grund­la­ge in den gesell­schafts­ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen zwi­schen den Gesell­schaf­ten und ihren Gesell­schaf­tern.

Der Bun­des­ge­richts­hof nimmt eine auf ver­trag­li­che Bezie­hun­gen gestütz­te Auf­klä­rungs­pflicht bezüg­lich ver­mö­gens­re­le­van­ter Tat­sa­chen sowohl bei bestehen­den Ver­trau­ens­ver­hält­nis­sen als auch bei der Anbah­nung beson­de­rer, auf gegen­sei­ti­gem Ver­trau­en beru­hen­der Ver­bin­dun­gen an, bei denen Treu und Glau­ben und die Ver­kehrs­sit­te die Offen­ba­rung der für die Ent­schlie­ßung des ande­ren Teils wich­ti­ger Umstän­de gebie­ten 4. In der Straf­rechts­wis­sen­schaft sind aus ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen resul­tie­ren­de Ver­trau­ens­be­zie­hun­gen eben­falls weit­hin als Quel­le einer Auf­klä­rungs- bzw. Infor­ma­ti­ons­pflicht aner­kannt 5; ins­be­son­de­re bei Gesell­schafts­ver­hält­nis­sen (ein­schließ­lich stil­ler Betei­li­gun­gen) und bei Ver­trä­gen über Ver­mö­gens­an­ge­le­gen­hei­ten 6. Dem­entspre­chend hat die Straf­recht­spre­chung bei der Begrün­dung gesell­schafts­recht­li­cher Rechts­ver­hält­nis­se eine Auf­klä­rungs­pflicht über dafür ver­mö­gens­re­le­van­te Umstän­de ange­nom­men 7.

Unter den hier fest­ge­stell­ten Ver­hält­nis­sen der Fonds­ge­sell­schaf­ten bestand eine in den gesell­schafts­recht­li­chen Bezie­hun­gen grün­den­de Auf­klä­rungs­pflicht über den erfolg­ten Ent­zug von Gesell­schafts­ver­mö­gen für die Geschäfts­füh­rer jeweils gegen­über den An- legern der Fonds­ge­sell­schaf­ten. Das hier maß­geb­li­che beson­de­re Ver­trau­ens­ver­hält­nis zwi­schen den Anle­gern als an den Fonds­ge­sell­schaf­ten Betei­lig­ten und den Gesell­schaf­ten ergibt sich – aus dem Kon­zept des sog. "blind pools". Den Anle­gern war weder bei Ein­ge­hen der Betei­li­gung noch wäh­rend der Zeit­räu­me der Erbrin­gung der Anla­ge­bei­trä­ge bekannt, in wel­cher kon­kre­ten Wei­se die Anla­ge­mit­tel durch die jeweils für die Fonds­ge­sell­schaf­ten han­deln­den Per­so­nen ein­ge­setzt wer­den wür­den. Sie waren daher in beson­de­rer Wei­se dar­auf ange­wie­sen und nor­ma­tiv berech­tigt, dar­auf zu ver­trau­en, dass die für die Fonds­ge­sell­schaf­ten Han­deln­den die ange­leg­ten Gel­der ledig­lich im Rah­men der mit dem Bei­tritt zu den Gesell­schaf­ten ver­folg­ten, in den Emis­si­ons­pro­spek­ten benann­ten Zwe­cke der Alters­vor­sor­ge und des lang­fris­ti­gen Ver­mö­gens­auf­baus ein­set­zen wür­den. Inso­weit wohnt den gesell­schafts­recht­li­chen Betei­li­gun­gen der hier frag­li­chen For­men auch ein Bera­tungs­ele­ment inne, bei dem der ein­zel­ne Anle­ger den Sach­ver­stand der das Anla­ge­pro­jekt auf­le­gen­den und ver­wal­ten­den (natür­li­chen) Per­so­nen in Anspruch nimmt. Ver­trä­ge mit Bera­tungs­cha­rak­ter sind als Grund­la­ge von betrugs­straf­recht­lich bedeut­sa­men Auf­klä­rungs­pflich­ten akzep­tiert 8.

Die Geschäfts­füh­rer waren in eige­ner Per­son auf­grund ihrer Stel­lung als Ver­tre­tungs­or­gan der Fonds­ge­sell­schaft selbst oder als Ver­tre­tungs- organ der die Gesell­schaft ver­tre­ten­den juris­ti­schen Per­son (Kom­plem­tä­rin) auf­klä­rungs­pflich­tig. Als natür­li­che Per­so­nen stan­den sie zwar in kei­ner unmit­tel­ba­ren (gesellschafts)vertraglichen Bezie­hung zu den Anle­gern der Fonds­ge­sell­schaf­ten. Ihre Garan­ten­stel­lung und ihre dar­aus fol­gen­de Auf­klä­rungs­pflicht gegen­über den Anle­gern fin­det ihre Grund­la­ge aber in der tat­säch­li­chen Über­nah­me der Stel­lung als Ver­tre­tungs­or­gan der Fonds­ge­sell­schaf­ten selbst. In die­ser Posi­ti­on waren sie für die Vor­nah­me der Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dun­gen über das Fonds­ver­mö­gen ver­ant­wort­lich, auf die sich das berech­tig­te Ver­trau­en der Anle­ger in eine den Gesell­schafts­zwe­cken ent­spre­chen­de Mit­tel­ver­wen­dung bezog. Der Her­an­zie­hung von § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB, auf den das Land­ge­richt inso­weit abstellt, bedarf es nicht. Die Vor­schrift ist auf unech­te Unter­las­sungs­de­lik­te nicht anwend­bar 9. Die wie vor­lie­gend begrün­de­te Auf­klä­rungs­pflicht steht nicht in Wider­spruch zu den Vor­aus­set­zun­gen der Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne von § 266 StGB 10. Denn die Geschäfts­füh­rer waren auf­grund ihrer gesell­schafts­recht­li­chen Stel­lung gegen­über den Ver­mö­gen der Anle­ger als an den Gesell­schaf­ten Betei­lig­te ohne­hin betreu­ungs­pflich­tig.

Die Auf­klä­rungs­pflicht bestand wäh­rend des gesam­ten Zeit­raums der gesell­schafts­ver­trag­li­chen Bin­dung der Anle­ger als an den Fonds­ge­sell­schaf­ten Betei­lig­te und nicht nur im Zeit­punkt der Anla­ge­ent­schei­dung. Jeden­falls unter den vor­lie­gen­den kon­kre­ten Ver­hält­nis­sen von Fonds­kon­zep­ten mit fort­lau­fen­den Ein­zah­lun­gen der Anle­ger in das Gesell­schafts­ver­mö­gen blieb die im Gesell­schafts­rechts­ver­hält­nis wur­zeln­de Ver­trau­ens­be­zie­hung auf­recht­erhal­ten. Tre­ten wäh­rend des Zeit­raums der Betei­li­gung Ände­run­gen der­je­ni­gen tat­säch­li­chen Umstän­de ein, die ver­mö­gens­be­zo­gen für die Anla­ge­ent­schei­dung maß­geb­lich waren, müs­sen die Anle­ger dar­über infor­miert wer­den, um ihnen wegen der wei­ter­hin peri­odisch erfol­gen­den Zah­lun­gen auch zukünf­tig eine auf­ge­klär­te Dis­po­si­ti­on über ihr Ver­mö­gen zu ermög­li­chen. Zu die­sen Umstän­den gehö­ren jeden­falls Schä­di­gun­gen der Gesell­schafts­ver­mö­gen, die – was das Land­ge­richt rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt hat – dazu füh­ren, dass die Betei­li­gung an der Fonds­ge­sell­schaft nicht mehr die bei Auf­nah­me der Betei­li­gung ver­spro­che­nen Zwe­cke des Ver­mö­gens­auf­baus und der Alters­vor­sor­ge errei­chen kann.

Für das beson­de­re Ver­trau­ens­ver­hält­nis zwi­schen einem Geld­trans­port­un­ter­neh­men und sei­nen Geld­trans­por­te beauf­tra­gen­den Kun­den hat der IV. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs eine gemäß §§ 263, 13 Abs. 1 StGB straf­be­wehr­te Auf­klä­rungs­pflicht der für das Unter­neh­men Han­deln­den wäh­rend lau­fen­der Geschäfts­be­zie­hung began­ge­ner Ver­un­treu­un­gen von trans­por­tier­ten Gel­dern ange­nom­men 11. Das ent­spricht im recht­li­chen Aus­gangs­punkt dem vor­ste­hend Aus­ge­führ­ten.

Soweit die Geschäfts­füh­rer vom Land­ge­richt auch wegen Be- trugs der Anle­ger sol­cher Fonds­ge­sell­schaf­ten ver­ur­teilt wor­den sind, für die sie nicht oder nicht in allen ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­räu­men als Ver­tre­tungs­or­gan gehan­delt haben, grün­det sich ihre Auf­klä­rungs­pflicht vor­lie­gend auf ihr vor­an­ge­gan­ge­nes gefähr­den­des Tun (Inge­renz) in Gestalt der Bege­hung von Untreu­e­ta­ten (§ 266 StGB) zum Nach­teil der Fonds­ge­sell­schaf­ten und ihrer Anle­ger bzw. der straf­ba­ren Teil­nah­me an die­sen Taten.

Die Auf­klä­rung der Anle­ger über die von den Geschäfts­füh­rer zu ver­ant­wor­ten­den Schä­di­gun­gen des Ver­mö­gens der Fonds­ge­sell­schaf­ten und deren Anteils­eig­ner war den Geschäfts­füh­rer auch zumut­bar. Die Ent­schei­dung, ob ein bestimm­tes, den straf­recht­lich miss­bil­lig­ten Erfolg abwen­den­des Ver­hal­ten zumut­bar ist, muss grund­sätz­lich von dem dazu beru­fe­nen Tatrich­ter im Rah­men einer wer­ten­den Gesamt­wür­di­gung des Ein­zel­fal­les getrof­fen wer­den, in die einer­seits die wider­strei­ten­den Inter­es­sen der Betei­lig­ten und ande­rer­seits die Gefahr für das bedroh­te Rechts­gut ein­zu­be­zie­hen sind 12. Ist mit der Vor­nah­me der recht­lich gebo­te­nen Hand­lung die Gefahr der Auf­de­ckung eige­ner Straf­ta­ten des Garan­ten ver­bun­den, steht dies der Zumut­bar­keit norm­ge­mä­ßen Ver­hal­tens gera­de wegen des eige­nen rechts­wid­ri­gen Ver­hal­tens im Vor­feld regel­mä­ßig nicht ent­ge­gen 13. Auch aus dem Ver­fas­sungs­recht lässt sich nicht ablei­ten, dass Selbst­be­güns­ti­gung als Aus­fluss per­sön­li­cher Frei­heit stets straf­los oder dar­über hin­aus­ge­hend sogar erlaubt sein müs­se 14. Eben­so wenig schließt das Ver­fas­sungs­recht aus, Selbst­be­güns­ti­gungs­hand­lun­gen unter Stra­fe zu stel­len, wenn durch die­se straf­recht­lich geschütz­te Rechts­gü­ter Drit­ter beein­träch­tigt wer­den 15.

Bei Anle­gen die­ser Maß­stä­be hat es der Bun­des­ge­richts­hof rechts­feh­ler­frei für die Geschäfts­füh­rer als zumut­bar erach­tet, die Anle­ger über die erheb­li­chen Schä­di­gun­gen der Ver­mö­gen der Fonds­ge­sell­schaf­ten zu infor­mie­ren. Im Rah­men der gefor­der­ten Abwä­gung sind die Inter­es­sen der zahl­rei­chen Anle­ger, nicht wei­ter "wert­lo­se" Ein­zah­lun­gen in die Fonds­ge­sell­schaf­ten zu leis­ten, höher gewich­tet wor­den als die Inter­es­sen der Geschäfts­füh­rer dar­an, sich nicht der Gefahr eige­ner Straf­ver­fol­gung aus­zu­set­zen. Die­se Wer­tung ist nicht zu bean­stan­den. Ob ande­res zu gel­ten hät­te, wenn die recht­lich gebo­te­ne Hand­lung wäh­rend eines lau­fen­den Straf­ver­fah­rens not­wen­dig mit einem Geständ­nis ein­her­gin­ge 16, bedarf kei­ner Ent­schei­dung. Eine sol­che Situa­ti­on war vor­lie­gend nicht gege­ben.

Eben­falls für den Bun­des­ge­richts­hof nicht zu bean­stan­den ist, dass das Land­ge­richt die Geschäfts­füh­rer jeweils als Täter der Unter­las­sungs­ta­ten ver­ur­teilt hat 17.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 8. März 2017 – 1 StR 466/​16

  1. BGH, Urteil vom 25.09.2014 – 4 StR 586/​13, BGHSt 59, 318, 323 Rn.19 mwN; sie­he auch BGH, Urteil vom 25.07.2000 – 1 StR 162/​00, NJW 2000, 3013, 3014[]
  2. etwa BGH, Urtei­le vom 17.07.2009 – 5 StR 394/​08, BGHSt 54, 44, 46 ff. Rn.19 ff.; vom 25.09.2014 – 4 StR 586/​13, BGHSt 59, 318, 323 ff. Rn.19 ff.; und vom 04.08.2016 – 4 StR 523/​15, wis­tra 2016, 488 ff.; sie­he auch Fischer, StGB, 64. Aufl., § 263 Rn. 38; Satz­ger in Satzger/​Schluckebier/​Widmaier, StGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 81 jeweils mwN; aus­führ­lich etwa Frisch, Fest­schrift für Herz­berg, 2008, S. 729, 744 ff.[]
  3. vgl. dazu Frisch aaO S. 729, 744 f.; Satz­ger aaO § 263 Rn. 85; Hefen­dehl in Mün­che­ner Kom­men­tar zum StGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 161 jeweils mwN[]
  4. etwa BGH, Urteil vom 16.11.1993 – 4 StR 648/​93, BGHSt 39, 392, 399; Beschlüs­se vom 08.11.2000 – 5 StR 433/​00, BGHSt 46, 196, 203; und vom 02.02.2010 – 4 StR 345/​09, NStZ 2010, 502; Urteil vom 04.08.2016 – 4 StR 523/​15, wis­tra 2016, 488 ff. mwN; sie­he auch BGH, Urteil vom 09.05.2012 – – IV ZR 19/​11, VersR 2013, 1042 ff. und Heben­streit in Mül­ler-Gugen­ber­ger, Wirt­schafts­straf­recht, 6. Aufl., § 47 Rn. 25 mwN[]
  5. Hefen­dehl aaO § 263 Rn. 161168, Rn.190 f.; Per­ron aaO § 263 Rn.19 und 22 jeweils mwN[]
  6. Hefen­dehl aaO § 263 Rn.190; Per­ron aaO § 263 Rn. 22; Satz­ger aaO § 263 Rn. 107 jeweils mwN; vgl. auch Heben­streit aaO[]
  7. RG, Urteil vom 30.01.1931 – I 1387/​30, RGSt 65, 106, 107; BGH, Urteil vom 04.08.2016 – 4 StR 523/​15, wis­tra 2016, 488 ff.[]
  8. sie­he nur Hefen­dehl aaO § 263 Rn.190; Satz­ger aaO § 263 Rn. 107[]
  9. zu den Grün­den sie­he Rad­tke in Mün­che­ner Kom­men­tar zum StGB, 3. Aufl., § 14 Rn. 41 mwN[]
  10. vgl. zum Pro­blem Seel­mann, NJW 1981, 2132; Per­ron aaO § 263 Rn.19 jeweils mwN[]
  11. BGH, Urteil vom 09.05.2012 – – IV ZR 19/​11, VersR 2013, 1042 ff.[]
  12. BGH, Urteil vom 19.12 1997 – 5 StR 569/​96, BGHSt 43, 381, 398 f.; sie­he auch bereits Urteil vom 20.12 1983 – 1 StR 746/​83, NStZ 1984, 164; Kud­lich in Satzger/​Schluckebier/​Widmaier aaO § 13 Rn. 44; Wohlers/​Gaede in Nomos Kom­men­tar zum StGB, 4. Aufl., § 13 Rn. 18[]
  13. BGH, Urtei­le vom 01.04.1958 – 1 StR 24/​58, BGHSt 11, 353, 355 f.; und vom 19.12 1997 – 5 StR 569/​96, BGHSt 43, 381, 399; vgl. auch Urteil vom 06.05.1960 – 4 StR 117/​60, BGHSt 14, 282, 286 f.; Wei­gend in Leip­zi­ger Kom­men­tar zum StGB, 12. Aufl., § 13 Rn. 69; Kud­lich aaO § 13 Rn. 44; Wohlers/​Gaede aaO § 13 Rn. 18[]
  14. BVerfG, Beschluss vom 29.05.1963 – 2 BvR 161/​63, BVerfGE 16, 191, 194[]
  15. vgl. BVerfG aaO BVerfGE 16, 191, 194; sie­he auch BGH, Urteil vom 10.02.2015 – 1 StR 488/​14, BGHSt 60, 198, 204 f. Rn. 35 f.[]
  16. dazu Wohlers/​Gaede aaO § 13 Rn. 18[]
  17. vgl. zu den Kri­te­ri­en BGH, Urteil vom 12.02.2009 – 4 StR 488/​08, NStZ 2009, 321 f. mwN[]