Form­wech­sel in eine Socie­tas Euro­paea (SE) – und das Sta­tus­ver­fah­ren

Wenn vor der Ein­tra­gung einer durch form­wech­seln­de Umwand­lung gegrün­de­ten, dua­lis­tisch auf­ge­bau­ten Euro­päi­schen Gesell­schaft (SE) in das Han­dels­re­gis­ter ein Sta­tus­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet wor­den ist, rich­tet sich die in die­sem Ver­fah­ren fest­zu­le­gen­de Zusam­men­set­zung des Auf­sichts­or­gans der SE bei Anwend­bar­keit der Auf­fang­re­ge­lung über die Mit­be­stim­mung kraft Geset­zes (§§ 34 ff. SEBG) danach, wie der Auf­sichts­rat vor der Umwand­lung nach den ein­schlä­gi­gen gesetz­li­chen Vor­schrif­ten rich­ti­ger­wei­se zusam­men­zu­set­zen war.

Form­wech­sel in eine Socie­tas Euro­paea (SE) – und das Sta­tus­ver­fah­ren

Die Mit­be­stim­mung der Arbeit­neh­mer in den Orga­nen einer SE rich­tet sich gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG allein nach die­sem Gesetz. Durch das SEBG ist die zeit­gleich mit der Ver­ord­nung (EG) Nr. 2157/​2001 des Rates vom 08.10.2001 über das Sta­tut der Euro­päi­schen Gesell­schaft (SE) (SEVO) erlas­se­ne Richt­li­nie 2001/​86/​EG des Rates zur Ergän­zung des Sta­tuts der Euro­päi­schen Gesell­schaft hin­sicht­lich der Betei­li­gung der Arbeit­neh­mer (SE-Ergän­zungs­richt­li­nie) in deut­sches Recht umge­setzt wor­den. Nach Art. 13 Abs. 2 der SE-Ergän­zungs­richt­li­nie fin­den ein­zel­staat­li­che Rechts­vor­schrif­ten in Bezug auf die Mit­be­stim­mung der Arbeit­neh­mer in den Gesell­schafts­or­ga­nen, die nicht zur Umset­zung der Richt­li­nie die­nen, kei­ne Anwen­dung auf Gesell­schaf­ten in der Rechts­form der SE. Die Bestim­mun­gen des Mit­be­stim­mungs­und des Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­set­zes sind auf die SE zudem des­halb nicht unmit­tel­bar anwend­bar, weil sie nicht zu den in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Mit­bestG und § 1 Drit­telbG abschlie­ßend auf­ge­lis­te­ten Gesell­schafts­for­men zählt.

Nach dem SEBG besteht eine Mit­be­stim­mung der Arbeit­neh­mer durch eine Betei­li­gung in Orga­nen der SE nur dann, wenn zwi­schen den Lei­tun­gen der Grün­dungs­ge­sell­schaf­ten und dem gemäß § 5 SEBG zusam­men­ge­setz­ten beson­de­ren Ver­hand­lungs­gre­mi­um eine Ver­ein­ba­rung getrof­fen wur­de, die die Mit­be­stim­mung vor­sieht (§ 21 Abs. 3 bis 6 SEBG), oder wenn die Vor­aus­set­zun­gen der Mit­be­stim­mung kraft Geset­zes gemäß §§ 34 ff. SEBG vor­lie­gen.

Das Beschwer­de­ge­richt hat auf der Grund­la­ge der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen zu Recht ange­nom­men, dass im Streit­fall die Anwen­dung der Auf­fang­re­ge­lun­gen nach §§ 34 ff. SEBG in Betracht kommt. Eine Ver­ein­ba­rung nach § 21 SEBG ist nicht getrof­fen wor­den. Die Anwen­dung der §§ 34 ff. SEBG schie­de zwar auch dann aus, wenn das beson­de­re Ver­hand­lungs­gre­mi­um gemäß § 16 SEBG wirk­sam beschlos­sen hät­te, kei­ne Ver­hand­lun­gen auf­zu­neh­men oder bereits auf­ge­nom­me­ne Ver­hand­lun­gen abzu­bre­chen (§ 34 Abs. 1, § 22 Abs. 1 Nr. 2 SEBG). Einen sol­chen Beschluss hat das Land­ge­richt aber nicht fest­ge­stellt und das Beschwer­de­ge­richt ist auf die­ser Grund­la­ge im Rah­men der ihm oblie­gen­den Rechts­prü­fung (§ 99 Abs. 3 Satz 3 AktG) rechts­und ver­fah­rens­feh­ler­frei davon aus­ge­gan­gen, dass eine Beschluss­fas­sung nach § 16 SEBG unter­blie­ben ist.

Die erst­mals im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren vor­ge­brach­te Behaup­tung der Gesell­schaft, das beson­de­re Ver­hand­lungs­gre­mi­um habe beschlos­sen, kei­ne Ver­hand­lun­gen auf­zu­neh­men, wie sich aus der Kür­ze der bis zur Ein­tra­gung der SE im Han­dels­re­gis­ter ver­stri­che­nen Zeit erge­be, ist nicht mehr zu berück­sich­ti­gen (§ 99 Abs. 1 AktG, § 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, § 559 Abs. 1 ZPO). Die Rechts­be­schwer­de erhebt inso­weit schon des­halb kei­ne durch­grei­fen­de Ver­fah­rens­rüge, weil ihr Vor­brin­gen nicht erken­nen lässt, dass die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für eine wirk­sa­me Beschluss­fas­sung nach § 16 SEBG erfüllt gewe­sen sei­en. Eine auf äuße­re Abläu­fe gestütz­te Ver­mu­tung genügt nicht. Das Beschwer­de­ge­richt war zudem auch in Anbe­tracht des Zeit­ab­laufs bis zur Ein­tra­gung der SE nicht gehal­ten, von Amts wegen der Fra­ge nach­zu­ge­hen, ob ein Beschluss nach § 16 SEBG gefasst wor­den ist. Es durf­te viel­mehr davon aus­ge­hen, dass die im Beschwer­de­ver­fah­ren anwalt­lich ver­tre­te­ne Gesell­schaft für sie vor­teil­haf­te Umstän­de, die von dem Sach­ver­halt, den das Land­ge­richt zugrun­de gelegt hat­te, in einem wesent­li­chen Punkt abwei­chen, von sich aus gel­tend machen und ihre Nicht­be­rück­sich­ti­gung gege­be­nen­falls rügen wer­de1.

In dem hier gege­be­nen Fall einer durch form­wech­seln­de Umwand­lung gegrün­de­ten SE fin­den die §§ 35 bis 38 SEBG nur Anwen­dung, wenn in der Gesell­schaft vor der Umwand­lung Bestim­mun­gen über die Mit­be­stim­mung der Arbeit­neh­mer im Auf­sichts­o­der Ver­wal­tungs­or­gan gal­ten (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG). Ist die­se Vor­aus­set­zung erfüllt, bleibt die Rege­lung zur Mit­be­stim­mung erhal­ten, die in der Gesell­schaft vor der Umwand­lung bestan­den hat (§ 35 Abs. 1 SEBG).

Die Aus­le­gung die­ser Vor­schrif­ten ist ins­be­son­de­re hin­sicht­lich der Fra­ge umstrit­ten, wor­auf für die Beur­tei­lung des vor der Umwand­lung gege­be­nen Anknüp­fungs­tat­be­stan­des abzu­stel­len ist. Teil­wei­se wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass es für das Mit­be­stim­mungs­sta­tut der SE auf die in der Grün­dungs­ge­sell­schaft tat­säch­lich prak­ti­zier­te Mit­be­stim­mung, mit­hin den "Ist­Zu­stand", ankom­me2.

Ande­re wol­len auf die in der Grün­dungs­ge­sell­schaft gesetz­lich gebo­te­ne Mit­be­stim­mung, den "Soll­Zu­stand", abstel­len3, wobei eini­ge anneh­men, dass das tat­säch­lich prak­ti­zier­te Mit­be­stim­mungs­sta­tut zwar zunächst fort­gel­te, aber im Wege des Sta­tus­ver­fah­rens auch nach Grün­dung der SE noch an den vor Grün­dung gel­ten­den Soll­zu­stand ange­passt wer­den kön­ne4.

Wel­cher die­ser Mei­nun­gen zu fol­gen ist, bedarf in der vor­lie­gen­den Sache kei­ner abschlie­ßen­den Ent­schei­dung; ins­be­son­de­re kann offen­blei­ben, ob grund­sätz­lich auf den "Ist­Zu­stand" oder den "Soll­Zu­stand" abzu­stel­len ist.

Aller­dings bedarf die mög­li­che Anknüp­fung an einen in der Grün­dungs­ge­sell­schaft noch nicht prak­ti­zier­ten "Soll­Zu­stand" stets eines gere­gel­ten Ver­fah­rens, um recht­lich wirk­sam zu wer­den. Sofern vor der Umwand­lung kei­ne Ver­ein­ba­rung über die Mit­be­stim­mung geschlos­sen wur­de, erfor­dert eine Ände­rung der Zusam­men­set­zung des Auf­sichts­or­gans zur Umset­zung der vor der Umwand­lung recht­lich gebo­te­nen Mit­be­stim­mung die Durch­füh­rung eines Sta­tus­ver­fah­rens nach den §§ 97 ff. AktG. Das Sta­tus­ver­fah­ren ist, wie sich aus § 17 Abs. 4 Satz 1 SEAG erschließt, auch auf die SE anwend­bar5. Damit gilt das in § 96 Abs. 4 AktG nor­mier­te Kon­ti­nui­täts­prin­zip auch für die SE. Hier­aus hat das Beschwer­de­ge­richt zu Recht gefol­gert, dass auch in einer SE die Ände­rung der Zusam­men­set­zung des Auf­sichts­rats erst mit dem Abschluss des Sta­tus­ver­fah­rens wirk­sam wird und der gewähl­te Auf­sichts­rat bis dahin in sei­ner kon­kre­ten Zusam­men­set­zung recht­mä­ßig bestehen bleibt.

Hier­mit ist indes nicht die Fra­ge beant­wor­tet, ob es für die gesetz­lich gebo­te­ne, gege­be­nen­falls im Wege eines Sta­tus­ver­fah­rens durch­setz­ba­re, Zusam­men­set­zung des Auf­sichts­rats auf den vor der Umwand­lung bestehen­den "Ist­Zu­stand" oder den "Soll­Zu­stand" ankommt.

Im Streit­fall kann die­se Fra­ge jedoch offen­blei­ben, weil das hier anhän­gi­ge Sta­tus­ver­fah­ren bereits vor der Ein­tra­gung der SE in das Han­dels­re­gis­ter und damit vor dem für den Voll­zug der form­wech­seln­den Umwand­lung maß­ge­ben­den Zeit­punkt (§ 202 UmwG) ein­ge­lei­tet wor­den ist. Infol­ge die­ses Umstan­des käme es auch unter der Prä­mis­se, dass grund­sätz­lich auf den "Ist­Zu­stand" abzu­stel­len sei, ent­schei­dend dar­auf an, wie der Auf­sichts­rat vor der Umwand­lung nach den ein­schlä­gi­gen gesetz­li­chen Vor­schrif­ten rich­ti­ger­wei­se zusam­men­zu­set­zen war.

Ist ein Sta­tus­ver­fah­ren vor der Ein­tra­gung der SE in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­lei­tet wor­den, prägt die­ser tat­säch­li­che Umstand den vor der Umwand­lung bestehen­den "Ist­Zu­stand" mit. Das anhän­gi­ge Sta­tus­ver­fah­ren nimmt der bis dahin prak­ti­zier­ten Rege­lung ihre Ver­bind­lich­keit für den Mit­be­stim­mungs­sta­tus der SE und öff­net die bis­he­ri­ge Hand­ha­bung für eine Kor­rek­tur nach Maß­ga­be der ein­schlä­gi­gen Mit­be­stim­mungs­re­geln6.

Dafür, dass die­se Kor­rek­tur­mög­lich­keit mit der Ein­tra­gung der SE in das Han­dels­re­gis­ter nicht ent­fällt, son­dern auch im Hin­blick auf das Auf­sichts­or­gan der SE erhal­ten bleibt, spre­chen ent­schei­dend Ziel und Zweck des SEBG und der ihm zugrun­de lie­gen­den Ergän­zungs­richt­li­nie.

Fun­da­men­ta­ler Grund­satz und erklär­tes Ziel der Richt­li­nie ist gemäß Erwä­gungs­grund 18 die Siche­rung erwor­be­ner Rech­te der Arbeit­neh­mer über ihre Betei­li­gung an Unter­neh­mens­ent­schei­dun­gen. Die vor der Grün­dung einer SE bestehen­den Rech­te der Arbeit­neh­mer soll­ten des­halb Aus­gangs­punkt auch für die Gestal­tung ihrer Betei­li­gungs­rech­te in der SE sein (Vor­her-Nach­her-Prin­zip). § 1 SEBG greift die­se Ziel­vor­ga­be auf und sieht in Abs. 3 vor, die Vor­schrif­ten des SEBG so aus­zu­le­gen, dass die Zie­le der Euro­päi­schen Uni­on, die Betei­li­gung der Arbeit­neh­mer in der SE sicher­zu­stel­len, geför­dert wer­den. Für den Fall der SEGrün­dung durch form­wech­seln­de Umwand­lung gilt das Vor­her-Nach­her-Prin­zip beson­ders streng (vgl. § 15 Abs. 5, § 21 Abs. 6 SEBG). Der Gesetz­ge­ber hat in Über­ein­stim­mung mit dem Uni­ons­recht die Gefahr, dass die Mit­be­stim­mung der Arbeit­neh­mer beein­träch­tigt wird, bei der SEGrün­dung durch form­wech­seln­de Umwand­lung als beson­ders hoch ein­ge­schätzt. Eine "Flucht aus der Mit­be­stim­mung" durch Umwand­lung in eine SE soll­te nach Mög­lich­keit unter­bun­den wer­den.

Einer sol­chen "Flucht aus der Mit­be­stim­mung" könn­te aber, wie das Beschwer­de­ge­richt zutref­fend auf­ge­zeigt hat, Vor­schub geleis­tet wer­den, wenn ein Mit­be­stim­mungs­sta­tut dau­er­haft fest­ge­schrie­ben wür­de, obwohl des­sen Über­ein­stim­mung mit den anwend­ba­ren Mit­be­stim­mungs­vor­schrif­ten durch die Ein­lei­tung eines Sta­tus­ver­fah­rens bereits auf den Prüf­stand gestellt wur­de. Da die Ein­lei­tung eines Sta­tus­ver­fah­rens die Grün­dung der SE durch Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter nicht hin­dert7, könn­te mit der Ein­tra­gung der SE einem bis dahin noch nicht rechts­kräf­tig been­de­ten Sta­tus­ver­fah­ren der Prü­fungs­ge­gen­stand ent­zo­gen und die wei­te­re gericht­li­che Über­prü­fung ver­ei­telt wer­den. In die­sem Zusam­men­hang hat das Beschwer­de­ge­richt zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Dau­er eines Sta­tus­ver­fah­rens von Umstän­den außer­halb der Ein­wir­kungs­mög­lich­kei­ten der Antrag­stel­ler abhän­gen und gege­be­nen­falls durch ein auf Ver­fah­rens­ver­zö­ge­rung aus­ge­rich­te­tes Pro­zess­ver­hal­ten der Antrags­geg­ner­sei­te beein­flusst wer­den kann.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 23. Juli 2019 – II ZB 20/​18

  1. vgl. OLG Zwei­brü­cken, ZIP 2005, 1966 f.; OLG Düs­sel­dorf, ZIP 1997, 546, 547 []
  2. LG Mün­chen I, ZIP 2018, 1546, 1548; LG Frank­furt a.M., Beschluss vom 21.12 2017 305 O 81/​17 17 f.; Oet­ker in Lutter/​Hommelhoff/​Teichmann, SEKom­men­tar, 2. Aufl., § 34 SEBG Rn. 15; Münch­Komm-Akt­G/Ja­cobs, 4. Aufl., § 34 SEBG Rn. 5 und § 35 SEBG Rn. 2; Hohenstatt/​MüllerBonanni in Habersack/​Drinhausen, SERecht, 2. Aufl., § 34 SEBG Rn. 6 und § 35 SEBG Rn. 2; Haber­sack, AG 2018, 823, 828 f.; Seibt, ZIP 2010, 1057, 1064; Mückl, BB 2018, 2868 ff.; Scha­pers, EWiR 2018, 615 f. []
  3. Sagan in Boecken/​Düwell/​Diller/​Hanau, Gesam­tes Arbeits­recht, § 34 SEBG Rn. 3; Rudolph in Annuß/​Kühn/​Rudolph/​Rupp, EBRG, § 34 SEBG Rn. 6; Forst in Gaul/​Ludwig/​Forst, Euro­päi­sches Mit­be­stim­mungs­recht, § 2 Rn. 464; Can­nis­tra, Das Ver­hand­lungs­ver­fah­ren zur Rege­lung der Mit­be­stim­mung der Arbeit­neh­mer bei Grün­dung einer Socie­tas Euro­paea und bei Durch­füh­rung einer grenz­über­schrei­ten­den Ver­schmel­zung, 2014, S.199 f.; Gram­bow, BB 2012, 902; Kien­ast, DB 2018, 2487 f.; Ziegler/​Gey, BB 2009, 1750, 1756 []
  4. Rieb­le in Rieble/​Junker, Ver­ein­bar­te Mit­be­stim­mung in der SE, 2008, § 3 Rn. 128 ff., Rn. 140; Düwell/​Sick, BetrVG, 5. Aufl., Euro­päi­sche Akti­en­ge­sell­schaft (SE) pp. Rn. 14; Beh­me, EWiR 2018, 333, 334; Kurzböck/​Weinbeck, DB 2019, 244, 246; Gesell/​Berjasevic, DB 2018, 1716, 1717 []
  5. Haber­sack in Habersack/​Henssler, Mit­be­stim­mungs­recht, 4. Aufl., § 34 SEBG Rn. 30; Hopt/​Roth in Groß­komm. AktG, 5. Aufl., § 98 Rn. 5; Seibt, ZIP 2010, 1057, 1064 []
  6. vgl. Haber­sack, AG 2018, 823, 829; a.A. wohl Mückl, BB 2018, 2868, 2871 []
  7. Haber­sack, AG 2018, 823, 828 mwN []