Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung – und die Ein­be­ru­fungs­be­fug­nis des Schein­ge­schäfts­füh­rers

§ 121 Abs. 2 Satz 2 AktG ist auf die Ein­be­ru­fungs­be­fug­nis des Geschäfts­füh­rers einer GmbH nicht ent­spre­chend anwend­bar.

Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung – und die Ein­be­ru­fungs­be­fug­nis des Schein­ge­schäfts­füh­rers

Ein im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­ner Geschäfts­füh­rer ist daher nur dann zur Ein­be­ru­fung einer Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung der GmbH befugt, wenn er tat­säch­lich (noch) Geschäfts­füh­rer der GmbH ist.

Fehlt dem Ein­be­ru­fen­den die Befug­nis zur Ein­be­ru­fung einer Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung, führt dies zur Unwirk­sam­keit der Ein­la­dung und Nich­tig­keit der auf der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung gefass­ten Beschlüs­se ana­log § 241 Nr. 1 AktG 1.

Nach § 49 Abs. 1 GmbHG wird die Ver­samm­lung der Gesell­schaf­ter durch den Geschäfts­füh­rer beru­fen. Sind meh­re­re Geschäfts­füh­rer vor­han­den, so steht die Ein­be­ru­fungs­kom­pe­tenz selbst bei Gesamt­ge­schäfts­füh­rung und ver­tre­tung jedem ein­zel­nen Geschäfts­füh­rer zu 2.

Wur­de der Geschäfts­füh­rer jedoch wirk­sam abbe­ru­fen, bevor er die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung ein­be­ru­fen hat, steht ihm die­ses Recht aus § 49 Abs. 1 GmbHG nicht mehr zu.

Eine Ein­be­ru­fungs­be­fug­nis ergibt sich in die­sem Fall auch nicht aus einer ana­lo­gen Anwen­dung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG, wonach Per­so­nen, die im Han­dels­re­gis­ter als Vor­stand ein­ge­tra­gen sind, als zur Ein­be­ru­fung der Haupt­ver­samm­lung befugt gel­ten.

In Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ist strei­tig, ob der abbe­ru­fe­ne Geschäfts­füh­rer einer GmbH eine Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung ein­be­ru­fen darf, wenn er wie hier im Zeit­punkt der Ein­be­ru­fung noch im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen ist.

Teil­wei­se wird ver­tre­ten, § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG sei auf eine GmbH ana­log anzu­wen­den mit der Fol­ge, dass auch ein nicht (mehr) rechts­wirk­sam bestell­ter Geschäfts­füh­rer die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung ein­be­ru­fen darf, wenn er im Han­dels­re­gis­ter als Geschäfts­füh­rer ein­ge­tra­gen ist 3. Danach soll die for­ma­le Rechts­po­si­ti­on aus­rei­chen, um die Ein­be­ru­fungs­kom­pe­tenz zu begrün­den. Die Rechts­si­cher­heit habe Vor­rang vor einer ggf. abwei­chen­den tat­säch­li­chen Rechts­la­ge.

Ande­re spre­chen sich – gegen eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG aus 4. Eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG sei aus­ge­schlos­sen, da es inso­weit an einer ver­gleich­ba­ren Inter­es­sen­la­ge feh­le. Die Gesell­schaf­ter der typi­schen GmbH stün­den den Geschäfts­füh­rern anders als die Aktio­nä­re dem Vor­stand einer Akti­en­ge­sell­schaft nicht wie außen­ste­hen­de Drit­te gegen­über.

Zutref­fend ist die zuletzt genann­te Auf­fas­sung, wie der Bun­des­ge­richts­hof mit Urteil vom 25.10.2016 5 für die geschäfts­füh­ren­de Gesell­schaf­te­rin einer Publi­kums­ge­sell­schaft bereits ent­schie­den hat. Die unter­schied­li­che Inter­es­sen­la­ge und die unter­schied­li­chen recht­li­chen und tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se der Akti­en­ge­sell­schaft einer­seits und der GmbH ander­seits recht­fer­ti­gen die ana­lo­ge Anwen­dung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG auf die GmbH nicht.

§ 121 Abs. 2 Satz 2 AktG fin­giert im Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit die Vor­stands­ei­gen­schaft von zu Unrecht im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­nen Vor­stands­mit­glie­dern. Die Ein­la­dung unter Mit­wir­kung eines aus­ge­schie­de­nen oder nicht wirk­sam bestell­ten, aber im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­nen Vor­stands­mit­glieds soll nicht zur Nich­tig­keit der gefass­ten Beschlüs­se füh­ren und ver­hin­dern, dass Aktio­nä­re die Wirk­sam­keit der Ein­la­dung in Zwei­fel zie­hen, indem sie sich gegen die Bestel­lung des ein­ge­tra­ge­nen Vor­stands­mit­glieds wen­den. In einer Akti­en­ge­sell­schaft sind die Aktio­nä­re in die Bestel­lung und Abbe­ru­fung von Vor­stands­mit­glie­dern in der Regel nicht ein­ge­bun­den. Aus die­sem Grund besteht ein Inter­es­se der Aktio­nä­re dar­an, auf­grund der Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter die Berech­ti­gung zur Ein­be­ru­fung über­prü­fen und so jeden­falls inso­weit Rechts­si­cher­heit erlan­gen zu kön­nen, als die Ein­be­ru­fung jeden­falls dann wirk­sam ist, wenn ein­ge­tra­ge­ne Vor­stands­mit­glie­der dar­an mit­ge­wirkt haben.

Die­ser Gesichts­punkt kommt bei der Ein­be­ru­fungs­be­fug­nis des Geschäfts­füh­rers einer GmbH nicht zum Tra­gen. Den Vor­gän­gen um die Bestel­lung bzw. die Abbe­ru­fung des Geschäfts­füh­rers ste­hen die Gesell­schaf­ter der GmbH näher als die Aktio­nä­re den Vor­gän­gen um die Bestel­lung und Abbe­ru­fung eines Vor­stands. Der Vor­stand der Akti­en­ge­sell­schaft wird vom Auf­sichts­rat ohne unmit­tel­ba­re Mit­wir­kung der Aktio­nä­re bestellt und abbe­ru­fen (§ 84 AktG), wäh­rend die Bestel­lung und Abbe­ru­fung des Geschäfts­füh­rers einer GmbH grund­sätz­lich den Gesell­schaf­tern selbst vor­be­hal­ten ist (§ 46 Nr. 5 GmbHG). Die Ein­la­dung zu der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung rich­tet sich anders als bei einer Akti­en­ge­sell­schaft, die kei­ne Namens­ak­ti­en aus­ge­ge­ben hat – nicht an einen anony­men, son­dern an einen nament­lich bekann­ten Gesell­schaf­ter­kreis und erfolgt schrift­lich, nicht durch Bekannt­ma­chung. Ins­ge­samt ähnelt die Stel­lung der Gesell­schaf­ter einer GmbH damit weni­ger als die anony­mer Aktio­nä­re der­je­ni­gen außen­ste­hen­der Drit­ter. Gegen eine ent­spre­chen­de Anwen­dung spricht damit auch, dass § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG eine unwi­der­leg­li­che Ver­mu­tung auf­stellt, die selbst bei posi­ti­ver Kennt­nis der Gesell­schaf­ter von der feh­ler­haf­ten Ein­tra­gung gilt. § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG geht damit über den Aus­gleich unsi­che­rer Kennt­nis und sogar über die Regis­ter­pu­bli­zi­tät nach § 15 HGB gegen­über Drit­ten hin­aus, die die Ein­tra­gung der Geschäfts­füh­rer im Han­dels­re­gis­ter ver­mit­telt.

Die­ser Auf­fas­sung steht nicht ent­ge­gen, dass der Gesetz­ge­ber in einem Regie­rungs­ent­wurf von 1973 (§ 79 Abs. 2 Satz 3 RegE 1973, BT-Drs. 7/​253 S. 131) erwo­gen hat, eine dem § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG ent­spre­chen­de Rege­lung zu schaf­fen. Allein aus dem Umstand, dass eine sol­che Rege­lung erwo­gen wur­de, kann weder auf eine Rege­lungs­lü­cke noch auf eine Plan­wid­rig­keit geschlos­sen wer­den. Bis­her ist die dort ent­wor­fe­ne Rege­lung zudem nicht in gel­ten­des Recht umge­setzt wor­den. Dies spricht dafür, dass eine sol­che Rege­lung nicht für sach­ge­recht erach­tet und ein Unter­schied zwi­schen der GmbH- und dem Akti­en­recht beab­sich­tigt war.

Genau­so wenig steht die Ableh­nung der ana­lo­gen Anwen­dung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG in Wider­spruch zu der ana­lo­gen Anwen­dung des § 241 AktG auf die GmbH. Der all­ge­mei­ne Ver­weis in § 241 AktG auf § 121 Abs. 2 bis 4 AktG ver­mag für sich eine ana­lo­ge Anwend­bar­keit des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG auf die GmbH nicht zu begrün­den. Ob und inwie­weit die ana­lo­ge Anwen­dung einer Norm in Betracht kommt, ist für jede Norm eigen­stän­dig zu prü­fen. Der Norm des § 241 AktG liegt zudem ein ande­rer Rege­lungs­cha­rak­ter zugrun­de als der Norm des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG.

Soweit dar­auf ver­wie­sen wird, dass zwi­schen den Gesell­schaf­tern der GmbH gleich­wohl Unei­nig­keit über die Geschäfts­füh­rungs­ver­hält­nis­se herr­sche, ver­mag die­ser Aspekt die ana­lo­ge Anwen­dung des § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG eben­falls nicht zu begrün­den. Die bestehen­de Unsi­cher­heit hin­sicht­lich der Wirk­sam­keit der Abbe­ru­fung eines Geschäfts­füh­rers ändert zum einen nichts an der Kennt­nis der Gesell­schaf­ter von dem ergan­ge­nen und fest­ge­stell­ten (Abbe­ru­fungs) Beschluss, zum ande­ren han­delt es sich um eine Unsi­cher­heit, die jedem Rechts­streit bis zu des­sen Ent­schei­dung inne­wohnt.

Im vor­lie­gen­den Fall war der abbe­ru­fe­ne Geschäfts­füh­rer auch nicht als fak­ti­scher Geschäfts­füh­rer zur Ein­be­ru­fung der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung befugt. Dabei kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein fak­ti­scher Geschäfts­füh­rer zur Ein­be­ru­fung befugt ist 6. Denn ist konn­te hier schon nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass er fak­ti­scher Geschäfts­füh­rer gewe­sen ist.

Der Ein­be­ru­fungs­man­gel ist im vor­lie­gen­den Fall nicht nach den Regeln einer Voll­ver­samm­lung gemäß § 51 Abs. 3 GmbHG geheilt wor­den, da ein ande­rer Gesell­schaf­ter die unzu­läs­si­ge Ein­be­ru­fung durch den abbe­ru­fe­nen Gesell­schaf­ter gerügt hat. Damit fehlt es bereits an dem gebo­te­nen Ein­ver­ständ­nis mit der Abhal­tung der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung und mit der Beschluss­fas­sung als sol­cher 7.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 8. Novem­ber 2016 – II ZR 304/​15

  1. vgl. BGH, Urteil vom 07.02.1983 – II ZR 14/​82, BGHZ 87, 1, 2; Urteil vom 13.05.2014 – II ZR 250/​12, BGHZ 201, 216 Rn. 12 mwN[]
  2. BGH, Beschluss vom 24.03.2016 – IX ZB 32/​15, ZIP 2016, 817 Rn. 29[]
  3. OLG Düs­sel­dorf, NZG 2004, 916, 921; Bay­er in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 49 Rn. 1; Scholz/​Seibt, GmbHG, 11. Aufl., § 49 Rn. 5; Münch­Komm-GmbH­G/­Liebs­cher, 2. Aufl., § 49 Rn. 15 und 16; Roth in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 49 Rn. 2[]
  4. Baumbach/​Hueck/​Zöllner, GmbHG, 20. Aufl., § 49 Rn. 3; Hill­mann in Henssler/​Strohn, GesR, 3. Aufl., § 49 GmbHG, Rn. 3; Michalski/​Römermann, GmbHG, 2. Aufl., § 49, Rn. 23 ff., 26; Teich­mann in Gehrlein/​Ekkenga/​Simon, HK-GmbHG, 2. Aufl., § 49 Rn. 4; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 49 Rn. 2; Hüffer/​Schürnbrand in Ulmer/​Habersack/​Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 49 Rn. 7 mwN[]
  5. BGH, Urteil vom 25.10.2016 – II ZR 230/​15[]
  6. vgl. hier­zu Bay­er in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 49 Rn. 2; Scholz/​Seibt, GmbHG, 11. Aufl., § 49 Rn. 5; Roth in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 49 Rn. 2; Michalski/​Römermann, GmbHG, 2. Aufl., § 49 Rn.20 ff.; LG Mann­heim, NZG 2008, 111, 112[]
  7. vgl. hier­zu nur BGH, Beschluss vom 19.01.2009 – II ZR 98/​08, ZIP 2009, 562 Rn. 2 mwN[]