GmbH-Beur­kun­dun­gen und der Notar in Basel

Das Regis­ter­ge­richt darf eine zum Han­dels­re­gis­ter ein­ge­reich­te Gesell­schafter­lis­te nicht schon des­halb zurück­wei­sen, weil sie von einem Notar mit Sitz in Basel/​Schweiz ein­ge­reicht wor­den ist. Eine nach dem GmbHG erfor­der­li­che Beur­kun­dung kann auch nach dem Inkraft­tre­ten des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des GmbH­Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen (MoMiG) durch einen aus­län­di­schen Notar vor­ge­nom­men wer­den, sofern die aus­län­di­sche Beur­kun­dung der deut­schen gleich­wer­tig ist 1.

GmbH-Beur­kun­dun­gen und der Notar in Basel

Das Regis­ter­ge­richt nimmt die Gesell­schafter­lis­te ledig­lich ent­ge­gen und ver­wahrt sie, ohne eine inhalt­li­che Prüf­pflicht zu haben. Dies ergibt sich schon aus der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs zum MoMiG, in dem aus­ge­führt ist, dass die Gesell­schafter­lis­te pri­vat geführt wird und das Han­dels­re­gis­ter eine die Lis­te inhalt­lich nicht prü­fen­de, son­dern ledig­lich ent­ge­gen­neh­men­de, ver­wah­ren­de und die all­ge­mei­ne Kennt­nis­nah­me ermög­li­chen­de Stel­le ist 2. Die Annah­me einer inhalt­li­chen Prüf­pflicht wäre auch mit den durch das MoMiG ein­ge­führ­ten Publi­zi­täts­wir­kun­gen der Gesell­schafter­lis­te nicht zu ver­ein­ba­ren. Nur der­je­ni­ge, der in der im Han­dels­re­gis­ter auf­ge­nom­me­nen Gesell­schafter­lis­te als Inha­ber des Geschäfts­an­teils ein­ge­tra­gen ist, gilt gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG im Ver­hält­nis zur Gesell­schaft als sol­cher. Die Ein­tra­gung und die Auf­nah­me der Lis­te in das Han­dels­re­gis­ter sind zwar kei­ne Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen für den Erwerb eines Geschäfts­an­teils. Ohne die Ein­tra­gung und Auf­nah­me der Lis­te in das Han­dels­re­gis­ter bleibt dem Neu­ge­sell­schaf­ter jedoch die Aus­übung sei­ner Mit­glied­schafts­rech­te gem. § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ver­wehrt 3. Nach § 16 Abs. 3 GmbHG kann fer­ner ein Geschäfts­an­teil oder ein Recht dar­an unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen durch Rechts­ge­schäft wirk­sam von einem Nicht­be­rech­tig­ten erwor­ben wer­den, wenn der Ver­äu­ße­rer als Inha­ber des Geschäfts­an­teils in der beim Han­dels­re­gis­ter ver­wahr­ten Gesell­schafter­lis­te ein­ge­tra­gen ist. Wegen die­ser nach­tei­li­gen Wir­kun­gen für den wah­ren Rechts­in­ha­ber ist die nach Ein­tritt einer Ver­än­de­rung in den Per­so­nen der Gesell­schaf­ter oder des Umfangs ihrer Betei­li­gung den wah­ren Rechts­zu­stand wie­der­ge­ben­de Gesell­schafter­lis­te nach ihrer Ein­rei­chung auch zügig in das Han­dels­re­gis­ter auf­zu­neh­men. Eine inhalt­li­che Prüf­pflicht des Regis­ter­ge­richts wür­de dage­gen unwei­ger­lich in einer Viel­zahl von Fäl­len zu nicht uner­heb­li­chen Ver­zö­ge­run­gen füh­ren.

Das Regis­ter­ge­richt darf gleich­wohl prü­fen, ob die Gesell­schafter­lis­te den for­ma­len Anfor­de­run­gen des § 40 GmbHG ent­spricht, und darf bei Bean­stan­dun­gen die Ent­ge­gen­nah­me ver­wei­gern 4. Mit der von ihm vor­ge­nom­me­nen Prü­fung, ob ein im Aus­land ansäs­si­ger Notar oder jeden­falls ein Notar mit Sitz in Basel/​Schweiz eine Gesell­schafter­lis­te ein­rei­chen darf, hat das Regis­ter­ge­richt jedoch die Gren­zen sei­nes auf die for­ma­len Anfor­de­run­gen des § 40 GmbHG beschränk­ten Prü­fungs­rechts über­schrit­ten.

Zu den Vor­aus­set­zun­gen, unter denen eine gem. § 40 GmbHG ein­ge­reich­te Gesell­schafter­lis­te in das Han­dels­re­gis­ter auf­zu­neh­men ist, gehört nicht nur, dass Ver­än­de­run­gen in den Per­so­nen der Gesell­schaf­ter oder des Umfangs ihrer Betei­li­gung bereits ein­ge­tre­ten sind 5, son­dern auch, dass die geän­der­ten Ein­tra­gun­gen in der ein­ge­reich­ten Gesell­schafter­lis­te von dem Geschäfts­füh­rer (§ 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) oder dem Notar stam­men, der an den Ver­än­de­run­gen mit­ge­wirkt hat (§ 40 Abs. 2 Satz 1 und 2 GmbHG). Das for­ma­le Prü­fungs­recht des Regis­ter­ge­richts ist inso­weit aber auf die Prü­fung beschränkt, ob es sich bei der Per­son, die eine geän­der­te Gesell­schafter­lis­te zur Auf­nah­me in das Han­dels­re­gis­ter ein­reicht, um eine der in § 40 Abs. 1 und 2 GmbHG genann­ten Per­so­nen, d.h. um einen Geschäfts­füh­rer der Gesell­schaft oder einen Notar han­delt, der an den Ver­än­de­run­gen mit­ge­wirkt hat, denen die geän­der­ten Ein­tra­gun­gen ent­spre­chen. Ist dies offen­sicht­lich nicht der Fall, weil die Lis­te von einem Drit­ten ein­ge­reicht wur­de, kann das Regis­ter­ge­richt die Lis­te zurück­wei­sen. Die Fra­ge der for­ma­len Ein­rei­chungs­zu­stän­dig­keit lässt sich durch das Regis­ter­ge­richt in kur­zer Zeit zwei­fels­frei klä­ren und durch die Prü­fung des Regis­ter­ge­richts kann ver­hin­dert wer­den, dass in das Han­dels­re­gis­ter Lis­ten auf­ge­nom­men wer­den, die von offen­sicht­lich Unbe­fug­ten ein­ge­reicht wur­den und bei denen eine hohe Wahr­schein­lich­keit besteht, dass sie die wah­re Rechts­la­ge nicht wie­der­ge­ben und des­halb zu berich­ti­gen sind.

Etwai­ge Zwei­fel, ob der Geschäfts­füh­rer oder Notar zur Ein­rei­chung der von ihm unter­zeich­ne­ten Lis­te im kon­kre­ten Fall befugt ist, kön­nen dage­gen im Regis­ter­ver­fah­ren nicht ohne Wei­te­res geklärt wer­den. In der Regel wird die Prü­fung, ob über die for­ma­len Anfor­de­run­gen hin­aus die wei­ter­ge­hen­den (mate­ri­el­len) Vor­aus­set­zun­gen von § 40 Abs. 1 oder 2 GmbHG gege­ben sind, nur anhand einer ein­ge­hen­den Beur­tei­lung des der neu­en Gesell­schafter­lis­te zugrun­de­lie­gen­den Über­tra­gungs­ak­tes oder sons­ti­gen Ver­än­de­rungs­vor­gangs mög­lich sein 6.

Von dem for­mel­len Prü­fungs­recht des Regis­ter­ge­richts wäre die Bean­stan­dung der durch den aus­län­di­schen Notar ein­ge­reich­ten Lis­te daher nur umfasst, wenn ein Notar mit Sitz im Aus­land oder jeden­falls ein Notar mit Sitz in Basel/​Schweiz unter kei­nen Umstän­den zur Ein­rei­chung einer Gesell­schafter­lis­te berech­tigt wäre und er des­halb einem Drit­ten gleich­stün­de, des­sen feh­len­de Berech­ti­gung vom Regis­ter­ge­richt ohne wei­te­res fest­ge­stellt wer­den könn­te. Dies ist nicht der Fall.

Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob der aus­län­di­sche Notar, der eine Anteils­über­tra­gung beur­kun­det hat, zur Ein­rei­chung der Gesell­schafter­lis­te gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG ver­pflich­tet ist oder die­se Pflicht wegen des Ter­ri­to­ri­al­prin­zips nur deut­schen Nota­ren obliegt. Inso­weit ver­wirft der Bun­des­ge­richts­hof die Annah­me, dass zur Ein­rei­chung der Lis­te nur berech­tigt sein kann, wer dazu auch ver­pflich­tet ist. Die­se Annah­me beruht auf der rechts­ir­ri­gen Auf­fas­sung, dass sich die Zustän­dig­kei­ten des Geschäfts­füh­rers und des betei­lig­ten Notars nach § 40 Abs. 1 und 2 GmbHG gegen­sei­tig aus­schlie­ßen. In § 40 GmbHG ist jedoch ledig­lich bezüg­lich der Ver­pflich­tung zur Ein­rei­chung der Gesell­schafter­lis­te gere­gelt, dass die­se alter­na­tiv den Geschäfts­füh­rer oder den betei­lig­ten Notar trifft. Dage­gen kann eine Berech­ti­gung des Geschäfts­füh­rers, die Lis­te ein­zu­rei­chen, auch in den Fäl­len bestehen, in denen der Notar gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG zur Ein­rei­chung ver­pflich­tet ist 7. Für den umge­kehr­ten Fall, dass ein betei­lig­ter Notar nicht zur Ein­rei­chung der Gesell­schafter­lis­te ver­pflich­tet ist, gilt nichts ande­res. Er kann gleich­wohl dazu berech­tigt sein.

Ein im Aus­land ansäs­si­ger Notar ist zur Ein­rei­chung der Gesell­schafter­lis­te über eine Ver­än­de­rung, an der er mit­ge­wirkt hat, jeden­falls dann berech­tigt, wenn die von ihm im Aus­land vor­ge­nom­me­ne Beur­kun­dung, wie hier einer Anteils­über­tra­gung, einer Beur­kun­dung durch einen deut­schen Notar gleich­wer­tig und des­halb im Inland wirk­sam ist 8. Die Ein­rei­chungs­kom­pe­tenz ergibt sich als Annex aus sei­ner Beur­kun­dungs­kom­pe­tenz. Alles ande­re wäre ein unnö­ti­ger Umweg, der zudem dem Ziel des MoMiG, eine zügi­ge Auf­nah­me der Gesell­schafter­lis­te im Han­dels­re­gis­ter zu errei­chen, zuwi­der­lau­fen wür­de. Die Gefahr, dass Geschäfts­füh­rer und aus­län­di­scher Notar diver­gie­ren­de Gesell­schafter­lis­ten ein­rei­chen könn­ten, steht dem nicht ent­ge­gen. Viel­mehr geben sol­che sich wider­spre­chen­den Lis­ten den Gesell­schaf­tern und dem Geschäfts­füh­rer Anlass, die Rich­tig­keit der Gesell­schafter­lis­te zu prü­fen und gege­be­nen­falls eine Kor­rek­tur zu ver­an­las­sen.

Vor Inkraft­tre­ten des MoMiG war aner­kannt, dass eine nach dem GmbHG erfor­der­li­che Beur­kun­dung durch einen aus­län­di­schen Notar vor­ge­nom­men wer­den kann, sofern die aus­län­di­sche Beur­kun­dung der deut­schen gleich­wer­tig ist. Gleich­wer­tig­keit ist gege­ben, wenn die aus­län­di­sche Urkund­s­per­son nach Vor­bil­dung und Stel­lung im Rechts­le­ben eine der Tätig­keit des deut­schen Notars ent­spre­chen­de Funk­ti­on aus­übt und für die Errich­tung der Urkun­de ein Ver­fah­rens­recht zu beach­ten hat, das den tra­gen­den Grund­sät­zen des deut­schen Beur­kun­dungs­rechts ent­spricht. Dann scha­det es auch nicht, wenn der aus­län­di­sche Notar kei­ne genaue Kennt­nis des deut­schen Gesell­schafts­rechts besitzt. Zwar wird die Aus­lands­be­ur­kun­dung der in § 17 Abs. 1 BeurkG vor­ge­se­he­nen Prü­fungs- und Beleh­rungs­funk­ti­on unter Umstän­den nicht gerecht. Die­se ist jedoch nicht Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung der Beur­kun­dung, son­dern ver­zicht­bar. Ein sol­cher Ver­zicht ist anzu­neh­men, wenn die Betei­lig­ten einen aus­län­di­schen Notar auf­su­chen, von dem sie regel­mä­ßig eine genaue Kennt­nis des deut­schen Gesell­schafts­rechts und des­halb eine umfas­sen­de Beleh­rung von vorn­her­ein nicht erwar­ten kön­nen 9.

Dies hat sich durch das Inkraft­tre­ten des MoMiG nicht geän­dert 10.

Die Rege­lung des § 15 Abs. 3 GmbHG über das Erfor­der­nis eines in nota­ri­el­ler Form geschlos­se­nen Anteils­über­tra­gungs­ge­schäfts, deren Wort­laut durch das MoMiG nicht ver­än­dert wur­de, ent­hält kei­nen Hin­weis dar­auf, dass die nota­ri­el­le Beur­kun­dung nur im Inland vor­ge­nom­men wer­den dürf­te.

In sys­te­ma­ti­scher Hin­sicht wird gegen die Mög­lich­keit der Aus­lands­be­ur­kun­dung vor­ge­bracht, durch das MoMiG sei § 8 Abs. 3 GmbHG dahin­ge­hend geän­dert wor­den, dass die Beleh­rung der Geschäfts­füh­rer über ihre unbe­schränk­te Aus­kunfts­pflicht gegen­über dem Gericht nach § 53 Abs. 2 BZRG durch einen Notar oder einen im Aus­land bestell­ten Notar, durch einen Ver­tre­ter eines ver­gleich­ba­ren rechts­be­ra­ten­den Berufs oder einen Kon­su­lar­be­am­ten erfol­gen kann. Der aus­drück­li­chen Nen­nung des aus­län­di­schen Notars wird im Umkehr­schluss ent­nom­men, dass dort, wo im Gesetz nur vom "Notar" die Rede ist, allein der deut­sche Notar gemeint sei 11.

Dage­gen spricht jedoch, dass der Gesetz­ge­ber mit der Auf­nah­me der aus­län­di­schen Nota­re Klar­heit ledig­lich hin­sicht­lich einer in der Pra­xis zu der bis dahin gel­ten­den Fas­sung des § 8 Abs. 3 GmbHG auf­ge­tre­te­nen Fra­ge schaf­fen und die in Lite­ra­tur und Recht­spre­chung ver­tre­te­ne Ansicht kodi­fi­zie­ren woll­te, nach der eine schrift­li­che Beleh­rung eines sich im Aus­land auf­hal­ten­den Geschäfts­füh­rers durch einen aus­län­di­schen Notar oder einen deut­schen Kon­su­lar­be­am­ten aus­rei­chend sei 12. Eine über die Beleh­rung nach § 8 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 53 Abs. 2 BZRG hin­aus­ge­hen­de Bedeu­tung dahin­ge­hend, dass die Tätig­keit eines aus­län­di­schen Notars im Bereich des GmbH­Rechts auf besag­te Beleh­rung beschränkt wer­den soll­te, ist den Geset­zes­ma­te­ria­li­en nicht zu ent­neh­men. Hin­zu kommt, dass die Beleh­rung gem. § 8 Abs. 3 GmbHG durch jeden im Aus­land bestell­ten Notar erfol­gen kann und nicht etwa nur durch den einem deut­schen Notar gleich­wer­ti­gen, und dass zudem die Beleh­rung auch durch Rechts­an­wäl­te als Ver­tre­ter eines ver­gleich­ba­ren rechts­be­ra­ten­den Berufs vor­ge­nom­men wer­den kann, die eben­falls nicht einem deut­schen Notar gleich­wer­tig im Sin­ne der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung zur Aus­lands­be­ur­kun­dung sein müs­sen. Aus § 8 Abs. 3 GmbHG kann des­halb nicht der Schluss gezo­gen wer­den, dass unter den Begriff des Notars an ande­ren Stel­len des Geset­zes nicht zumin­dest auch der gleich­wer­ti­ge aus­län­di­sche Notar zu fas­sen ist.

Ent­ge­gen einer im Schrift­tum ver­tre­te­nen Mei­nung 13 kann aus der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs zur Neu­fas­sung von § 16 Abs. 1 GmbHG, wonach "die Bestim­mun­gen zur Gesell­schafter­lis­te bereits durch das Han­dels­rechts­re­form­ge­setz vom 22.06.1998 nach­ge­bes­sert und ver­schärft wor­den" sei­en, jedoch wei­ter­hin "Lücken" bestün­den, "z.B. bei der Aus­lands­be­ur­kun­dung, die nun­mehr geschlos­sen" wür­den 14, nicht her­ge­lei­tet wer­den, dass eine Beur­kun­dung durch einen im Aus­land ansäs­si­gen Notar im Bereich des GmbHG gänz­lich aus­ge­schlos­sen wer­den soll­te. In der Pra­xis tra­ten bei Aus­lands­be­ur­kun­dun­gen Pro­ble­me hin­sicht­lich der Aktua­li­tät der Gesell­schafter­lis­te im Han­dels­re­gis­ter auf, weil bei die­sen oft­mals kei­ne Mit­tei­lung der Ver­än­de­rung im Gesell­schaf­ter­be­stand an das Regis­ter­ge­richt erfolg­te. Die Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs des Han­dels­rechts­re­form­ge­set­zes von 1997 hat­te die­sen auf­grund feh­len­der Mit­tei­lungs­pflicht des aus­län­di­schen Notars bestehen­den Miss­stand bereits vor­aus­ge­se­hen, aber hin­ge­nom­men und war damit expli­zit von der Wirk­sam­keit der Aus­lands­be­ur­kun­dung aus­ge­gan­gen 15. Es liegt nahe, dass eine etwai­ge Abkehr hier­von in der Geset­zes­be­grün­dung zum MoMiG ein­deu­tig erläu­tert wor­den wäre. In den Geset­zes­ma­te­ria­li­en zu § 16 GmbHG wird in die­sem Zusam­men­hang aber ledig­lich aus­ge­führt, die Auf­wer­tung der Gesell­schafter­lis­te wer­de dazu füh­ren, dass auch im Fal­le der Aus­lands­be­ur­kun­dung von Sei­ten der Gesell­schaf­ter aus Eigen­in­ter­es­se ein stär­ke­res Augen­merk dar­auf gerich­tet wer­de, Ver­än­de­run­gen jeweils durch Ein­rei­chung einer aktu­el­len Gesell­schafter­lis­te publik zu machen, und bis dahin in der Pra­xis häu­fig anzu­tref­fen­de Nach­läs­sig­kei­ten für die Zukunft nicht mehr zu erwar­ten sei­en, womit das Ziel der Neu­re­ge­lung, den Gesell­schaf­ter­be­stand stets aktu­ell, lücken­los und unpro­ble­ma­tisch im Han­dels­re­gis­ter nach­voll­zieh­bar zu machen, erreicht wer­de 16. Es erschien dem Gesetz­ge­ber dem­nach nicht erfor­der­lich, die Aus­lands­be­ur­kun­dun­gen gene­rell aus­zu­schlie­ßen.

Aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en ergibt sich außer­dem, dass im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren sogar über die voll­stän­di­ge Auf­ga­be oder zumin­dest Erleich­te­run­gen des Beur­kun­dungs­er­for­der­nis­ses bei der Abtre­tung von Geschäfts­an­tei­len dis­ku­tiert, eine Ent­schei­dung hier­über jedoch einer spä­te­ren Geset­zes­no­vel­le vor­be­hal­ten wur­de 17. Dies lässt den Schluss zu, dass jeden­falls eine Ver­schär­fung der Anfor­de­run­gen an die Form der Anteils­über­tra­gung nicht beab­sich­tigt war.

Sinn und Zweck des § 15 Abs. 3 GmbHG ste­hen der Zulas­sung von Aus­lands­be­ur­kun­dun­gen, soweit die Beur­kun­dung durch den im Aus­land ansäs­si­gen Notar im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs als gleich­wer­tig anzu­se­hen ist, eben­so wenig ent­ge­gen wie die mit den Ände­run­gen durch das MoMiG im Übri­gen ange­streb­ten Zie­le. Viel­mehr ver­folg­te der Gesetz­ge­ber mit der Reform des GmbH­Rechts durch das MoMiG aus­drück­lich den Zweck, die GmbH zu dere­gu­lie­ren und zu moder­ni­sie­ren und dadurch ihre Attrak­ti­vi­tät gegen­über kon­kur­rie­ren­den aus­län­di­schen Rechts­for­men zu stei­gern 18. Des­halb wur­de unter ande­rem durch Strei­chung von § 4a Abs. 2 GmbHG aF die Mög­lich­keit geschaf­fen, dass sich deut­sche Gesell­schaf­ten mit ihrer Haupt­ver­wal­tung im Aus­land nie­der­las­sen und nicht wie bis­her ihren Ver­wal­tungs­sitz auch dann am Sat­zungs­sitz im Inland wäh­len müs­sen, wenn ihre Geschäfts­tä­tig­keit ganz oder über­wie­gend im Aus­land erfolgt 19.

Die gestei­ger­te Bedeu­tung der Gesell­schafter­lis­te und das damit ein­her­ge­hen­de gewach­se­ne Inter­es­se an der mate­ri­el­len Rich­tig­keit der Gesell­schafter­lis­te recht­fer­ti­gen kei­ne ande­re Beur­tei­lung. Die ver­stärk­te Ein­be­zie­hung des Notars in die Aktua­li­sie­rung der Gesell­schafter­lis­te wird in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en nicht mit einer höhe­ren Rich­tig­keits­ge­währ bei Betei­li­gung eines (deut­schen) Notars, son­dern mit ver­fah­rens­öko­no­mi­schen Erwä­gun­gen begrün­det. Es sei sinn­voll und drän­ge sich zur Ver­ein­fa­chung der Ver- fah­rens­ab­läu­fe im Inter­es­se aller Betei­lig­ten gera­de­zu auf, mit der Abtre­tung zugleich auch die Fol­ge­for­ma­li­en mit zu erle­di­gen, da die Berich­ti­gung der Lis­te wegen § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ohne­hin in engem zeit­li­chen Zusam­men­hang mit dem Wirk­sam­wer­den der Abtre­tung erle­digt wer­den müs­se 20. Die Publi­zi­täts­wir­kun­gen des § 16 GmbHG tre­ten außer­dem in allen Fäl­len einer Ver­än­de­rung in den Per­so­nen der Gesell­schaf­ter oder des Umfangs ihrer Betei­li­gung ein und nicht nur dann, wenn die mit der Gesell­schafter­lis­te dem Regis­ter­ge­richt bekannt­zu­ge­ben­de Ver­än­de­rung durch einen Notar beur­kun­det wer­den muss, also auch, wenn der Geschäfts­füh­rer, der oft­mals juris­ti­scher Laie ist, die Gesell­schafter­lis­te erstellt. Eine Beschrän­kung auf inlän­di­sche Nota­re kann des­halb unab­hän­gig von der Fra­ge, wel­che Prü­fungs­pflicht den Notar hin­sicht­lich der inhalt­li­chen Rich­tig­keit der Gesell­schafter­lis­te trifft nicht damit begrün­det wer­den, dass deut­sche Nota­re zur Prü­fung bes­ser geeig­net sei­en als aus­län­di­sche und des­halb die gewünsch­te mate­ri­el­le Rich­tig­keit der Gesell­schafter­lis­te eher gewähr­leis­ten könn­ten.

Die Ent­schei­dung des Beschwer­de­ge­richts stellt sich auch nicht des­halb als rich­tig dar, weil das Regis­ter­ge­richt jeden­falls die von dem Schwei­zer Notar mit Sitz in Basel ein­ge­reich­te Gesell­schafter­lis­te zurück­wei­sen durf­te. Zwar wird teil­wei­se ver­tre­ten, dass dem Regis­ter­ge­richt neben dem Recht, die for­ma­len Vor­aus­set­zun­gen des § 40 GmbHG zu prü­fen, ein begrenz­tes inhalt­li­ches Prü­fungs­recht dahin­ge­hend zuste­hen soll, dass es die Auf­nah­me der Gesell­schafter­lis­te ver­wei­gern darf, wenn es siche­re Kennt­nis von ihrer inhalt­li­chen Unrich­tig­keit hat 21. Ob dem Regis­ter­ge­richt ein so weit­ge­hen­des Prü­fungs­recht ein­ge­räumt ist, braucht aber vor­lie­gend nicht ent­schie­den zu wer­den. Da eine Aus­lands­be­ur­kun­dung im Inland als wirk­sam anzu­se­hen ist, wenn sie der Beur­kun­dung eines deut­schen Notars gleich­wer­tig ist, kann der Umstand, dass die in der Gesell­schafter­lis­te auf­ge­nom­me­ne Ver­än­de­rung im Aus­land beur­kun­det wur­de, allen­falls dann die offen­sicht­li­che Unrich­tig­keit der Gesell­schafter­lis­te begrün­den, wenn für das Regis­ter­ge­richt ohne Wei­te­res fest­steht, dass der beur­kun­den­de aus­län­di­sche Notar nicht gleich­wer­tig ist. Dies ist bei einem Notar mit Sitz in Basel/​Schweiz nicht der Fall, des­sen Gleich­wer­tig­keit jeden­falls bis zum Inkraft­tre­ten des MoMiG und der Reform des Schwei­zer Obli­ga­tio­nen­rechts von 2008 aner­kannt war 22.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 17. Dezem­ber 2013 – II ZB 6/​13

  1. Fort­füh­rung von BGH, Beschluss vom 16.02.1981 – II ZB 8/​80, BGHZ 80, 76[]
  2. BT-Drs. 16/​6140 S. 38, 44[]
  3. BT-Drs. 16/​6140, S. 37[]
  4. BGH, Beschluss vom 20.09.2011 – II ZB 17/​10, BGHZ 191, 84 Rn. 10 mwN[]
  5. BGH, Beschluss vom 20.09.2011 – II ZB 17/​10, BGHZ 191, 84 Rn. 10[]
  6. vgl. OLG Frank­furt, GmbHR 2011, 198, 200; GmbHR 2011, 823, 825 f.; Münch­Komm-GmbH­G/Hei­din­ger, § 40 Rn. 238; Koppensteiner/​Gruber in Rowedder/​SchmidtLeithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 40 Rn. 7; Zöllner/​Noack in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 40 Rn. 75; Has­sel­mann, NZG 2013, 325, 326; Herr­ler, GmbHR 2013, 617, 629 f.; Süß, DNotZ 2011, 414, 415; Wach­ter, GmbHR 2010, 206; vgl. fer­ner Wicke, DB 2013, 1099; Ger­ber, EWiR 2013, 549, 550; May­er, ZIP 2009, 1037, 1039[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 17.12 2013 – II ZR 21/​12 Rn. 32 ff. zur Berech­ti­gung des Geschäfts­füh­rers, eine von einem Notar ein­ge­reich­te Gesell­schafter­lis­te zu berich­ti­gen[]
  8. OLG Düs­sel­dorf, ZIP 2011, 564, 567; Fastrich in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 15 Rn. 22a; Koppensteiner/​Gruber in Rowed­der/­Schmidt-Leit­hoff, GmbHG, 5. Aufl., § 40 Rn. 9; Landbrecht/​Becker, BB 2013, 1290, 1292; Man­kow­ski, NZG 2010, 201, 203; May­er, DNotZ 2008, 403, 411; Mül­ler, RIW 2010, 591, 597 f.; Peters, DB 2010, 97, 99; U.H.Schneider, GmbHR 2009, 393, 396;Vossius, DB 2007, 2299, 2304; im Ergeb­nis eben­so, aller­dings unter Zugrun­de­le­gung einer pri­vat­au­to­nom zu begrün­den­den Ver­pflich­tung des Notars zur Lis­ten­ein­rei­chung: Herr­ler, GmbHR 2013, 617, 629; Wicke, DB 2013, 1099, 1101; aA LG Frank­furt, ZIP 2010, 88; Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 40 Rn. 18; Bay­er in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 40 Rn. 27; Münch­Komm-GmbH­G/Hei­din­ger, § 40 Rn. 225; Krafka/​Kühn, Regis­ter­recht, 9. Aufl., Rn. 1103; Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 15 Rn. 87c; Zöllner/​Noack in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 40 Rn. 69; Bauer/​Anders, BB 2012, 593, 595; Has­sel­mann, ZIP 2010, 2486, 2490; der­sel­be, NZG 2013, 325, 327; Her­manns, RNotZ, 2011, 224, 228; May­er, ZIP 2009, 1037, 1046; Olk, NZG 2011, 381, 383[]
  9. BGH, Beschluss vom 16.02.1981 – II ZB 8/​80, BGHZ 80, 76, 78 f.; Urteil vom 22.05.1989 – II ZR 211/​88, ZIP 1989, 1052, 1054 f.[]
  10. OLG Düs­sel­dorf, ZIP 2011, 564, 565 f.; Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 40 Rn. 91; Bay­er in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 15 Rn. 27a; § 15 Rn. 90 f.; Münch­Komm-GmbH­G/­Rei­cher­t/Wel­ler, § 15 Rn. 144; Fastrich in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 15 Rn. 22a; Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 15 Rn. 87a ff.; Albers, GmbHR 2011, 1078, 1083; Götze/​Mörtel, NZG 2011, 727, 729; Has­sel­mann, ZIP 2010, 2486; 2490; Landbrecht/​Becker, BB 2013, 1290, 1291; Man­kow­ski, NZG 2010, 201, 204 f.; Mül­ler, RIW 2010, 591, 598; Olk, NZG 2011, 381, 382; Peters, DB 2010, 97, 100; mit Ein­schrän­kun­gen hin­sicht­lich der Anfor­de­run­gen an die Gleich­wer­tig­keit: Bay­er, GmbHR 2013, 897, 911 f.; aA Süß, DNotZ 2011, 414, 424; zwei­felnd: Gör­ner in Rowedder/​SchmidtLeithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 15 Rn. 58; Wicke, DB 2011, 1037, 1041; der­sel­be, DB 2013, 1099, 1101[]
  11. vgl. Münch­Komm-GmbH­G/Hei­din­ger, § 40 Rn. 225; Ulmer/​Paefgen, GmbHG, Ergän­zungs­band MoMiG, § 40 Rn. 56; Wach­ter in Bork/​Schä­fer, GmbHG, 2. Aufl., § 40 Rn. 33; May­er, ZIP 2009, 1037, 1046[]
  12. BT-Drs. 16/​6140 S. 35; vgl. zum Streit­stand nach altem Recht: Win­ter in Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 8 Rn. 26 Fn. 71; SchmidtLeit­hoff in Rowedder/​SchmidtLeithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 25[]
  13. vgl. Bauer/​Anders, BB 2012, 593, 595; Süß, DNotZ 2011, 414, 422 f.[]
  14. BT-Drs. 16/​6140 S. 37[]
  15. vgl. BR-Drs.-ache 340/​97 S. 80[]
  16. BT-Drs. 16/​6140 S. 38[]
  17. BT-Drs. 16/​6140 S. 25 f.[]
  18. BT-Drs. 16/​6140 S. 25[]
  19. BT-Drs. 16/​6140 S. 29[]
  20. BT-Drs. 16/​6140 S. 44[]
  21. OLG Mün­chen, ZIP 2009, 1421; OLG Frank­furt, GmbHR 2011, 198, 201; GmbHR 2011, 823, 826; OLG Jena, GmbHR 2010, 598, 599 jeweils mwN[]
  22. BGH, Urteil vom 22.05.1989 – II ZR 211/​88, ZIP 1989, 1052, 1054 f. für alle Schwei­zer Nota­re ohne Dif­fe­ren­zie­rung nach Kan­to­nen; OLG Mün­chen, DB 1998, 125, 126; OLG Frank­furt, GmbHR 2005, 764, 766 f., OLG Düs­sel­dorf, ZIP 2011, 564, 565[]