Haf­tung der Auf­sichts­rats­mit­glie­der einer insol­venz­rei­fen GmbH

Die Mit­glie­der eines fakul­ta­ti­ven Auf­sichts­rats einer GmbH sind bei einer Ver­let­zung ihrer Über­wa­chungs­pflicht hin­sicht­lich der Beach­tung des Zah­lungs­ver­bots aus § 64 Satz 1 GmbHG nur dann der GmbH gegen­über nach § 93 Abs. 2, § 116 AktG, § 52 GmbHG ersatz­pflich­tig, wenn die Gesell­schaft durch die regel­wid­ri­gen Zah­lun­gen in ihrem Ver­mö­gen i.S. der §§ 249 ff. BGB geschä­digt wor­den ist. Die Auf­sichts­rats­mit­glie­der haf­ten dage­gen nicht, wenn die Zah­lung – wie im Regel­fall – nur zu einer Ver­min­de­rung der Insol­venz­mas­se und damit zu einem Scha­den allein der Insol­venz­gläu­bi­ger geführt hat.

Haf­tung der Auf­sichts­rats­mit­glie­der einer insol­venz­rei­fen GmbH

Eine der Mit­glie­der des fakul­ta­ti­ven Auf­sichts­rats einer GmbH nach § 93 Abs. 2, § 116 Satz 1 AktG, § 52 Abs. 1 GmbHG kommt nur dann in Betracht, wenn der Gesell­schaft ein Scha­den im Sin­ne der §§ 249 ff. BGB ent­stan­den ist. Bezieht sich die Über­wa­chungs­pflicht auf die Ein­hal­tung des Zah­lungs­ver­bots aus § 64 Satz 1 GmbHG, schei­det eine Ersatz­pflicht regel­mä­ßig aus, weil nicht die Gesell­schaft, son­dern die Insol­venz­gläu­bi­ger durch die Zah­lun­gen geschä­digt sind.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat aller­dings für die Akti­en­ge­sell­schaft ent­schie­den, dass sich die Bera­tungs- und Über­wa­chungs­pflicht des Auf­sichts­rats im Sta­di­um der Insol­venz­rei­fe der Gesell­schaft auch auf die in die­ser Situa­ti­on bestehen­den beson­de­ren Pflich­ten des Vor­stands bezieht und dass sich bei einer Ver­let­zung die­ser Bera­tungs- und Über­wa­chungs­pflicht Ersatz­an­sprü­che gegen die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats erge­ben kön­nen. Eine sol­che Ersatz­pflicht hat er in einem Fall ange­nom­men, in dem eine ver­bots­wid­ri­ge Zah­lung an ein Auf­sichts­rats­mit­glied geleis­tet wor­den war 1.

Nach § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG ist der Vor­stand einer Akti­en­ge­sell­schaft ver­pflich­tet, nach Ein­tritt der Insol­venz­rei­fe kei­ne Zah­lun­gen mehr zu leis­ten, die mit der Sorg­falt eines ordent­li­chen und gewis­sen­haf­ten Geschäfts­lei­ters nicht ver­ein­bar sind. Die­se Pflicht rich­tet sich zwar aus­schließ­lich an den Vor­stand. Ihr ent­spricht aber eine Bera­tungs- und Über­wa­chungs­pflicht des Auf­sichts­rats. Erkennt der Auf­sichts­rat oder muss er erken­nen, dass die Gesell­schaft insol­venz­reif ist, und bestehen für ihn Anhalts­punk­te für die Annah­me, dass der Vor­stand ent­ge­gen dem Ver­bot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG Zah­lun­gen leis­ten wird, hat der Auf­sichts­rat dar­auf hin­zu­wir­ken, dass der Vor­stand die ver­bots­wid­ri­gen Zah­lun­gen unter­lässt. Ein sol­cher Anhalts­punkt eines Ver­sto­ßes gegen § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG besteht etwa dann, wenn die Gesell­schaft Arbeit­neh­mer beschäf­tigt und der Vor­stand das Unter­neh­men nach Ein­tritt der Insol­venz­rei­fe fort­führt. Dann liegt es nahe, dass der Vor­stand zumin­dest die Zah­lung der Löh­ne und Arbeit­ge­ber­an­tei­le zur Sozi­al­ver­si­che­rung ver­an­las­sen und dadurch gegen § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG ver­sto­ßen wird 2.

Ver­letzt der Auf­sichts­rat einer Akti­en­ge­sell­schaft schuld­haft die­se Über­wa­chungs­pflicht, sind sei­ne Mit­glie­der zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet. Das ergibt sich aller­dings nicht schon aus der all­ge­mei­nen Scha­dens­er­satz­norm des § 93 Abs. 2 in Ver­bin­dung mit § 116 Satz 1 AktG. Die Ersatz­pflicht folgt viel­mehr aus § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, auf den § 116 AktG eben­falls ver­weist. Denn durch den Ver­stoß des Vor­stands gegen das Zah­lungs­ver­bot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG wie durch die Ver­let­zung der ent­spre­chen­den Über­wa­chungs­pflicht des Auf­sichts­rats ent­steht nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs im Regel­fall kein Scha­den der Gesell­schaft i.S. des § 93 Abs. 2 AktG. Die ver­bots­wid­ri­gen Zah­lun­gen die­nen in der Regel der Erfül­lung von Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft und füh­ren bei die­ser nur zur Ver­kür­zung der Bilanz­sum­me, nicht aber zu einem Ver­mö­gens­scha­den i.S. der §§ 249 ff. BGB 3. Ver­rin­gert wird nur die Insol­venz­mas­se in dem nach­fol­gen­den Insol­venz­ver­fah­ren, was zu einem Scha­den allein der Insol­venz­gläu­bi­ger führt. Die­sen Dritt­scha­den stellt das Gesetz – gelei­tet von dem Ziel, die Gesamt­heit der Gläu­bi­ger der Akti­en­ge­sell­schaft durch Wah­rung von Neu­tra­li­tät bei der Bewir­kung von Zah­lun­gen in der Kri­se vor Schä­den in Gestalt einer Ver­min­de­rung ihrer Quo­te durch mas­se­schmä­lern­de Leis­tun­gen zu schüt­zen – in § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG einem Scha­den der Gesell­schaft gleich 4. Damit in Über­ein­stim­mung spricht der Bun­des­ge­richts­hof im Zusam­men­hang mit § 64 Satz 1 GmbHG, § 130a Abs. 2 HGB von einem "Ersatz­an­spruch eige­ner Art" 5. Ansät­zen im Schrift­tum, eine scha­dens­recht­li­che Gesamt­sal­die­rung vor­zu­neh­men 6, ist er nicht gefolgt.
Da § 116 Satz 1 AktG auch auf § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG ver­weist, gilt die Gleich­stel­lung des Scha­dens der Insol­venz­gläu­bi­ger mit einem Scha­den der Gesell­schaft auch für den Auf­sichts­rat, der sei­ne Über­wa­chungs­pflicht in Bezug auf die Ein­hal­tung des Ver­bots des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG durch den Vor­stand ver­letzt 7. Auch er ist damit, wenn er sei­ne Über­wa­chungs­pflicht schuld­haft ver­letzt hat, zum Ersatz der ver­bots­wid­rig geleis­te­ten Zah­lun­gen ver­pflich­tet.

Die­se Haf­tungs­er­stre­ckung auf den Auf­sichts­rat ent­spricht nicht nur dem Wort­laut der Nor­men, son­dern auch der Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Geset­zes.

In den Vor­gän­ger­nor­men zu § 93 Abs. 3 AktG und § 116 AktG gab es zunächst kei­nen Gleich­lauf der Haf­tung von Vor­stand und Auf­sichts­rat in der Akti­en­ge­sell­schaft. Zwar regel­te der Gesetz­ge­ber in Art. 225b des All­ge­mei­nen Deut­schen Han­dels­ge­setz­buchs (ADHGB) in der Fas­sung vom 11. Juni 1870 und nach­fol­gend in Art. 226 ADHGB in der Fas­sung vom 18. Juli 1884 die Haf­tung des Auf­sichts­rats von Akti­en­ge­sell­schaf­ten aus­führ­lich und ver­wies in Art. 241 Abs. 3 ADHGB 1884 für die Haf­tung des Vor­stands auf Art. 226 ADHGB. Nur für den Vor­stand ord­ne­te er aber in bei­den Fas­sun­gen eine Ersatz­pflicht für sol­che Zah­lun­gen an, die nach Zah­lungs­un­fä­hig­keit oder Über­schul­dung der Gesell­schaft geleis­tet wur­den (Art. 241 ADHGB 1870, Bun­des­ge­setz­blatt des Nord­deut­schen Bun­des 1869, S. 379, 452; Art. 241 Abs. 3 Satz 2 ADHGB 1884, RGBl. 1884, S. 123, 163)).

Die Haf­tung des Auf­sichts­rats für Zah­lun­gen nach Kon­kurs­rei­fe regel­te der Gesetz­ge­ber erst­mals im Han­dels­ge­setz­buch in der Fas­sung vom 10. Mai 1897 (HGB aF). § 249 HGB aF ver­wies für die Ver­ant­wort­lich­keit des Auf­sichts­rats auf die nun­mehr für den Vor­stand in § 241 HGB aF im Detail gere­gel­ten Haf­tungs­tat­be­stän­de, damit auch auf die in § 241 Abs. 3 Nr. 6 HGB aF ange­ord­ne­te Ersatz­pflicht für Zah­lun­gen nach Kon­kurs­rei­fe. Die in Bezug genom­me­ne Vor­schrift des § 241 Abs. 3 Nr. 6 HGB aF ent­spricht dem heu­ti­gen § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG.

Dass die Ersatz­pflicht der Auf­sichts­rats­mit­glie­der gegen­über der bis dahin gel­ten­den Rechts­la­ge auf die Über­wa­chungs­pflicht hin­sicht­lich der Wah­rung des Mas­se­si­che­rungs­ge­bots aus­ge­dehnt wur­de, war beab­sich­tigt, wie sich aus der Ent­wurfs­be­grün­dung ergibt: "Im Ueb­ri­gen ist die Ver­ant­wort­lich­keit der Auf­sichts­raths­mit­glie­der für Pflicht­wid­rig­kei­ten sach­lich in der glei­chen Wei­se wie in dem bis­he­ri­gen Art. 226 gere­gelt, nur wird die­sel­be … inso­fern erwei­tert, als nun­mehr die ver­schärf­te Ersatz­pflicht, wel­che einen beson­de­ren Scha­dens­nach­weis nicht vor­aus­setzt und von den Gesell­schafts­gläu­bi­gern gel­tend gemacht wer­den kann, auch in dem Fal­le ein­tritt, daß mit Wis­sen und ohne Ein­schrei­ten des Auf­sichts­raths Zah­lun­gen geleis­tet sind, nach­dem die Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Gesell­schaft ein­ge­tre­ten ist oder ihre Ueber­schul­dung sich erge­ben hat. Ein Grund, die­sen Fall anders als die übri­gen im Art. 226 Abs. 2 bezeich­ne­ten Fäl­le zu behan­deln, liegt nicht vor" 8.

Auf den fakul­ta­ti­ven Auf­sichts­rat einer GmbH las­sen sich die­se Grund­sät­ze nicht unein­ge­schränkt über­tra­gen.

Zwar hat auch der fakul­ta­ti­ve Auf­sichts­rat einer GmbH die Pflicht, die Recht­mä­ßig­keit des Han­delns der Geschäfts­lei­tung 9 und damit auch die Ein­hal­tung des mit dem Ein­tritt der Insol­venz­rei­fe ent­ste­hen­den Zah­lungs­ver­bots aus § 64 Satz 1 GmbHG – inso­weit inhalts­gleich mit § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG – zu über­wa­chen 10. Die Rechts­fol­gen eines Ver­sto­ßes gegen die­se Über­wa­chungs­pflicht sind jedoch im GmbH-Recht anders gere­gelt als im Akti­en­recht. So ver­weist § 52 Abs. 1 GmbHG auf die Scha­dens­er­satz­norm des § 116 AktG nur mit der aus­drück­li­chen Ein­schrän­kung "in Ver­bin­dung mit § 93 Abs. 1 und 2 Satz 1 und 2". Damit wird § 93 Abs. 3 AktG für den fakul­ta­ti­ven Auf­sichts­rat über die nur par­ti­el­le Ver­wei­sung in § 52 GmbHG gera­de nicht in Bezug genom­men, anders als in den ent­spre­chen­den Vor­schrif­ten über den obli­ga­to­ri­schen Auf­sichts­rat einer GmbH (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 Drit­telbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 Mit­bestG, § 3 Abs. 2 Mon­tan­Mit­bestG, § 3 Abs. 1 Satz 2 Mon­tan­Mit­best­GErgG, § 6 Abs. 2 InvG). Für eine Ersatz­pflicht der Mit­glie­der des fakul­ta­ti­ven Auf­sichts­rats, die ihre Über­wa­chungs­pflicht hin­sicht­lich der Ein­hal­tung des Zah­lungs­ver­bots aus § 64 Satz 1 GmbHG ver­letzt haben, fehlt die in § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG ange­ord­ne­te Gleich­stel­lung des Zah­lungs­ab­flus­ses mit einem Scha­den der Gesell­schaft i.S. der §§ 249 ff. BGB. Es bleibt viel­mehr dabei, dass die Mit­glie­der des fakul­ta­ti­ven Auf­sichts­rats der Gesell­schaft nur dann ersatz­pflich­tig sind, wenn durch die Zah­lung aus­nahms­wei­se ein eige­ner Scha­den der Gesell­schaft ent­stan­den ist, im Übri­gen aber – und damit im Regel­fall – man­gels eines ihr ent­stan­de­nen Scha­dens nicht haf­ten.

Die­se Aus­le­gung ent­spricht auch dem Wil­len des Gesetz­ge­bers. Wäh­rend die Vor­schrift über den fakul­ta­ti­ven Auf­sichts­rat im ers­ten Ent­wurf eines Geset­zes betref­fend die Gesell­schaf­ten mit beschränk­ter Haf­tung von 1891 noch pau­schal alle Nor­men des Akti­en­rechts in Bezug nahm 11, ver­wies der tat­säch­lich erlas­se­ne § 53 GmbHG in der Fas­sung vom 20. April 1892 nur auf Art. 226 Abs. 1 ADHGB 1884. Nicht ent­spre­chend anwend­bar waren damit die beson­de­ren Haf­tungs­tat­be­stän­de für Auf­sichts­rä­te von Akti­en­ge­sell­schaf­ten, die in Art. 226 Abs. 2 ADHGB ent­hal­ten waren 12.

In § 52 GmbHG in der Fas­sung vom 1. Janu­ar 1900 fehlt in der Auf­zäh­lung der Nor­men aus dem Akti­en­recht, auf die für die Haf­tung des fakul­ta­ti­ven Auf­sichts­rats der GmbH ver­wie­sen wird, § 249 Abs. 3 HGB aF, der auf § 241 Abs. 3 HGB aF und damit auf die Vor­gän­ger­norm des § 93 Abs. 3 AktG ver­wies 13. Das ist schon vom Reichs­ge­richt nicht als redak­tio­nel­les Ver­se­hen, son­dern als bewuss­te Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers gewür­digt wor­den: "Ist danach ein Auf­sichts­rat zu bestel­len, so fin­den auf ihn aller­dings zum gro­ßen Tei­le die für den Auf­sichts­rat einer Akti­en­ge­sell­schaft gel­ten­den Vor­schrif­ten ent­spre­chen­de Anwen­dung. Hier­bei sind aber doch gera­de wie­der die Bestim­mun­gen aus­ge­nom­men, die zum Schut­ze der Aktio­nä­re und der Gläu­bi­ger erlas­sen wor­den sind, ins­be­son­de­re der § 249 Abs. 3 HGB in Ver­bin­dung mit § 241 Abs. 3 und 4 HGB" 14.

Die Aus­le­gung des § 52 GmbHG dahin­ge­hend, dass die Mit­glie­der eines fakul­ta­ti­ven Auf­sichts­rats einer GmbH bei einer Ver­let­zung ihrer Über­wa­chungs­pflicht hin­sicht­lich der Beach­tung des Zah­lungs­ver­bots aus § 64 Satz 1 GmbHG im Regel­fall nicht ersatz­pflich­tig sind, ent­spricht nicht nur dem Wort­laut und der Ent­ste­hungs­ge­schich­te, son­dern auch dem Sinn und Zweck des Geset­zes.

Wenn die Gesell­schaf­ter einer GmbH frei­wil­lig einen Auf­sichts­rat bil­den, wol­len sie damit – soweit sie von ihrer in § 52 Abs. 1 GmbHG eröff­ne­ten Rege­lungs­be­fug­nis kei­nen Gebrauch machen – nicht von der dua­lis­ti­schen Struk­tur der GmbH abwei­chen 15, son­dern ledig­lich ein Gre­mi­um schaf­fen, das für die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung als dem maß­geb­li­chen Wil­lens­bil­dungs- und Kon­troll­organ der Gesell­schaft Teil­auf­ga­ben der Über­wa­chung der Geschäfts­füh­rer über­nimmt und sicher­stellt, dass die­se die Geschäf­te so füh­ren, wie es dem wohl­ver­stan­de­nen Inter­es­se der Gesell­schaf­ter ent­spricht. Anders als der obli­ga­to­ri­sche Auf­sichts­rat ist der fakul­ta­ti­ve Auf­sichts­rat des­we­gen nicht im Inter­es­se der All­ge­mein­heit in die Pflicht genom­men und hat kei­ne über sei­ne ihm von der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung über­tra­ge­nen Auf­ga­ben hin­aus­ge­hen­den öffent­li­chen Belan­ge zu wah­ren 16. Er hat dem­ge­mäß grund­sätz­lich nur für sol­che Schä­den i.S. der §§ 249 ff. BGB ein­zu­ste­hen, die bei der Gesell­schaft – und nicht bei gesell­schafts­frem­den Drit­ten – ent­stan­den sind 17.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 20. Sep­tem­ber 2010 – II ZR 78/​09 (DOBERLUG)

  1. BGH, Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 280/​07, ZIP 2009, 860 Rn. 14 f., 24[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 08.06.2009 – II ZR 147/​08, ZIP 2009, 1468 Rn. 6[]
  3. Habersack/​Schürnbrand, WM 2005, 957, 959; Klein­diek in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 64 Rn. 4[]
  4. Mertens/​Cahn in Köl­ner Komm.z.AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 134; MünchKommAktG/​Spindler, 3. Aufl., § 93 Rn. 192 f.; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 93 Rn. 22[]
  5. BGH, Urteil vom 08.1.2001 – II ZR 88/​99, BGHZ 146, 264, 278 für § 64 Abs. 2 GmbHG aF; und Urteil vom 26.03.2007 – II ZR 310/​05, ZIP 2007, 1006, Rn. 7 für § 130a Abs. 3 HGB aF[]
  6. K. Schmidt, ZHR 168 [2004], 637, 650 ff.; ders. in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 64 Rn. 8 ff.; Altmeppen/​Wilhelm, NJW 1999, 673, 678 ff.; Alt­mep­pen, ZIP 2001, 2201, 2205 ff.[]
  7. MünchKommAktG/​Semler, 2. Aufl., § 116 Rn. 524[]
  8. Begrün­dung zu dem Ent­wurf eines Han­dels­ge­setz­buchs für das Deut­sche Reich von 1895, abge­druckt bei Schubert/​Schmiedel/​Krampe, Quel­len zum HGB von 1897, S. 127[]
  9. Gie­ding­ha­gen in Mich­alski, GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 219; Zöllner/​Noack in Baumbach/​Hueck, GmbHG 19. Aufl., § 52 Rn. 100; Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 52 Rn. 25[]
  10. RGZ 161, 129, 133[]
  11. Ent­wurf eines Geset­zes betref­fend die Gesell­schaf­ten mit beschränk­ter Haf­tung nebst Begrün­dung und Anla­gen, Amt­li­che Aus­ga­be 1891, S. 15, 101[]
  12. RGBl. 1892, S. 477, 491[]
  13. RGBl. 1898, S. 846, 859[]
  14. RGZ 161, 129, 139[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 06.03.1997 – II ZB 4/​96, BGHZ 135, 48, 53 ff.[]
  16. RGZ 161, 129, 138 f.[]
  17. RGZ 73, 392, 393[]