Insol­venz­an­trags­pflicht und die Prü­fungpflich­ten des GmbH-Geschäfts­füh­rers

Ver­fügt der Geschäfts­füh­rer einer GmbH nicht über aus­rei­chen­de per­sön­li­che Kennt­nis­se, die er für die Prü­fung benö­tigt, ob er pflicht­ge­mäß Insol­venz­an­trag stel­len muss, hat er sich bei Anzei­chen einer Kri­se der Gesell­schaft unver­züg­lich unter umfas­sen­der Dar­stel­lung der Ver­hält­nis­se der Gesell­schaft und Offen­le­gung der erfor­der­li­chen Unter­la­gen von einer unab­hän­gi­gen, für die zu klä­ren­den Fra­ge­stel­lun­gen fach­lich qua­li­fi­zier­ten Per­son bera­ten zu las­sen. Der Geschäfts­füh­rer darf sich nicht mit einer unver­züg­li­chen Auf­trags­er­tei­lung begnü­gen, son­dern muss auch auf eine unver­züg­li­che Vor­la­ge des Prüf­ergeb­nis­ses hin­wir­ken.

Insol­venz­an­trags­pflicht und die Prü­fungpflich­ten des GmbH-Geschäfts­füh­rers

Gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG (in der bis 31. Okto­ber 2008 gül­ti­gen Fas­sung) war der Geschäfts­füh­rer der Gesell­schaft zum Ersatz von Zah­lun­gen ver­pflich­tet, die nach Ein­tritt der Zah­lungs­un­fä­hig­keit geleis­tet wur­den.

Die­se (objek­ti­ven) Vor­aus­set­zun­gen der Ersatz­pflicht des Geschäfts­füh­rers waren in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Streit­fall erfüllt: Der Beklag­te hat als Geschäfts­füh­rer der Schuld­ne­rin (GmbH) in der Zeit von Sep­tem­ber 2003 bis ein­schließ­lich Novem­ber 2003 Zah­lun­gen in Höhe der Kla­ge­for­de­rung aus der Kas­se der Gesell­schaft in bar ver­an­lasst. Die Schuld­ne­rin war in die­ser Zeit zah­lungs­un­fä­hig im Sin­ne von § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO, § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aF.

Die GmbH ist zah­lungs­un­fä­hig, wenn sie nicht in der Lage ist, die fäl­li­gen Zah­lungs­pflich­ten zu erfül­len (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO). Kann sie sich inner­halb von drei Wochen die zur Beglei­chung ihrer fäl­li­gen For­de­run­gen benö­tig­ten finan­zi­el­len Mit­tel nicht beschaf­fen, liegt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs Zah­lungs­un­fä­hig­keit und nicht mehr eine nur recht­lich uner­heb­li­che Zah­lungs­sto­ckung vor. Beträgt die inner­halb von drei Wochen nicht zu besei­ti­gen­de Liqui­di­täts­lü­cke der Schuld­ne­rin aller­dings weni­ger als 10 % ihrer fäl­li­gen Gesamt­ver­bind­lich­kei­ten, ist regel­mä­ßig Zah­lungs­un­fä­hig­keit noch nicht ein­ge­tre­ten, es sei denn, es ist bereits abseh­bar, dass die Lücke dem­nächst mehr als 10 % errei­chen wird. Beträgt die Liqui­di­täts­lü­cke der Schuld­ne­rin 10 % oder mehr, ist dage­gen regel­mä­ßig von Zah­lungs­un­fä­hig­keit aus­zu­ge­hen, sofern nicht aus­nahms­wei­se mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit zu erwar­ten ist, dass die Liqui­di­täts­lü­cke dem­nächst voll­stän­dig oder fast voll­stän­dig geschlos­sen wird und den Gläu­bi­gern ein Zuwar­ten nach den beson­de­ren Umstän­den des Ein­zel­falls zuzu­mu­ten ist 1.

Im hier ent­schie­de­nen Fall bestand bei der Schuld­ne­rin ab dem 1. Sep­tem­ber 2003 stän­dig eine Liqui­di­täts­lü­cke von deut­lich mehr als 10 %. Am 12. Dezem­ber 2003 hat der Beklag­te einen Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens gestellt.

Die durch das Vor­lie­gen der objek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Ersatz­pflicht des Beklag­ten begrün­de­te Ver­mu­tung, dass er schuld­haft gehan­delt hat, ist auch für den Bun­des­ge­richts­hof im vor­lie­gen­den Fall auch nicht ent­kräf­tet: Dem Beklag­ten ist vor­zu­wer­fen, dass er sich nicht recht­zei­tig fach­kun­dig hat bera­ten las­sen, obwohl ihm die Kennt­nis­se zur Beur­tei­lung der im Revi­si­ons­ver­fah­ren zu unter­stel­len­den Insol­venz­rei­fe der Schuld­ne­rin fehl­ten.

Die Haf­tung des Geschäfts­füh­rers nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aF setzt Ver­schul­den vor­aus. Ein­fa­che Fahr­läs­sig­keit genügt. Maß­stab ist nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG aF die Sorg­falt eines ordent­li­chen Geschäfts­manns. Zu Las­ten eines Geschäfts­füh­rers, der in der in § 64 Abs. 2 GmbHG aF beschrie­be­nen Lage der Gesell­schaft Zah­lun­gen aus ihrem Gesell­schafts­ver­mö­gen leis­tet, wird ver­mu­tet, dass er dabei schuld­haft, näm­lich nicht mit der von einem Ver­tre­tungs­or­gan einer GmbH zu for­dern­den Sorg­falt gehan­delt hat 2. Als Aus­gangs­punkt des sub­jek­ti­ven Tat­be­stands des § 64 Abs. 2 GmbHG aF reicht die Erkenn­bar­keit der Insol­venz­rei­fe aus, wobei die Erkenn­bar­keit als Teil des Ver­schul­dens ver­mu­tet wird 3.

Von dem Geschäfts­füh­rer einer GmbH wird erwar­tet, dass er sich über die wirt­schaft­li­che Lage der Gesell­schaft stets ver­ge­wis­sert. Hier­zu gehört ins­be­son­de­re die Prü­fung der Insol­venz­rei­fe. Wenn der Geschäfts­füh­rer erkennt, dass die GmbH zu einem bestimm­ten Stich­tag nicht in der Lage ist, ihre fäl­li­gen und ein­ge­for­der­ten Ver­bind­lich­kei­ten voll­stän­dig zu bedie­nen, hat er die Zah­lungs­fä­hig­keit der GmbH anhand einer Liqui­di­täts­bi­lanz zu über­prü­fen 4. Er han­delt fahr­läs­sig, wenn er sich nicht recht­zei­tig die erfor­der­li­chen Infor­ma­tio­nen und die Kennt­nis­se ver­schafft, die er für die Prü­fung benö­tigt, ob er pflicht­ge­mäß Insol­venz­an­trag stel­len muss. Dabei muss sich der Geschäfts­füh­rer, sofern er nicht über aus­rei­chen­de per­sön­li­che Kennt­nis­se ver­fügt, gege­be­nen­falls fach­kun­dig bera­ten las­sen 5.

Der selbst nicht hin­rei­chend sach­kun­di­ge Geschäfts­füh­rer ist nur dann ent­schul­digt, wenn er sich unter umfas­sen­der Dar­stel­lung der Ver­hält­nis­se der Gesell­schaft und Offen­le­gung der erfor­der­li­chen Unter­la­gen von einer unab­hän­gi­gen, für die zu klä­ren­den Fra­ge­stel­lun­gen fach­lich qua­li­fi­zier­ten Per­son hat bera­ten las­sen 6 und danach kei­ne Insol­venz­rei­fe fest­zu­stel­len war. Die Sorg­falt eines ordent­li­chen und gewis­sen­haf­ten Geschäfts­lei­ters gebie­tet es zudem, das Prüf­ergeb­nis einer Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le zu unter­zie­hen 7.

Der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs lässt sich aller­dings nicht ent­neh­men, dass es sich bei der zum Aus­gleich unzu­rei­chen­der per­sön­li­cher Kennt­nis­se des Geschäfts­füh­rers her­an­zu­zie­hen­den fach­lich qua­li­fi­zier­ten Per­son um einen Wirt­schafts­prü­fer oder Rechts­an­walt han­deln muss. Der Bun­des­ge­richts­hof hat ledig­lich fest­ge­stellt, die Sach­kom­pe­tenz und Fach­kun­de eines Wirt­schafts­prü­fers für eine sol­che Prü­fung, wie sie in dem ent­schie­de­nen Fall vor­zu­neh­men war, ste­he außer Fra­ge 8. Das schließt nicht aus, dass nach den kon­kre­ten Umstän­den des jewei­li­gen Ein­zel­falls, bei denen auch die Grö­ße des zu beur­tei­len­den Unter­neh­mens zu berück­sich­ti­gen sein kann, die Bera­tung durch geeig­ne­te Ange­hö­ri­ge ande­rer Berufs­grup­pen gleich­falls zur Ent­las­tung des Geschäfts­füh­rers genü­gen kann.

Da dem beklag­ten Geschäfts­füh­rer selbst die Sach­kun­de zur zuver­läs­si­gen Beur­tei­lung der Insol­venz­rei­fe fehl­te, ist er danach nur dann ent­schul­digt, wenn er sich bei Auf­tre­ten der Kri­se der Schuld­ne­rin recht­zei­tig fach­kun­dig hat bera­ten las­sen und die Schuld­ne­rin nach dem Bera­tungs­er­geb­nis nicht insol­venz­reif war.

Ist auf­grund der Ver­schul­dens­ver­mu­tung davon aus­zu­ge­hen, dass die Schuld­ne­rin spä­tes­tens Ende August 2003 zah­lungs­un­fä­hig und dies für den Beklag­ten erkenn­bar war, so war spä­tes­tens ab die­sem Zeit­punkt das mit der Ersatz­pflicht bewehr­te Zah­lungs­ver­bot gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aF zu beach­ten 9. Der schuld­haf­te Sorg­falts­pflicht­ver­stoß des Beklag­ten ist nicht des­halb zu ver­nei­nen, weil die Zeu­gin E. im August 2003 mit der Prü­fung der Ver­mö­gens­la­ge der Gesell­schaft sowie etwai­ger Sanie­rungs­mög­lich­kei­ten beauf­tragt wur­de. Der Geschäfts­füh­rer kann ent­schul­digt sein, wenn er bei Anzei­chen einer Kri­se unver­züg­lich eine fach­lich qua­li­fi­zier­te Per­son mit der Prü­fung beauf­tragt, ob die Gesell­schaft insol­venz­reif ist und ein Insol­venz­an­trag gestellt wer­den muss, und er sich dann nach der gebo­te­nen Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le dem fach­kun­di­gen Rat ent­spre­chend ver­hält 10. Aus dem Sinn und Zweck des Zah­lungs­ver­bots nach § 64 GmbHG und der Insol­venz­an­trags­pflicht nach § 15a InsO ("ohne schuld­haf­tes Zögern") folgt aber, dass eine sol­che Prü­fung durch einen sach­kun­di­gen Drit­ten unver­züg­lich vor­zu­neh­men ist und dass sich der Geschäfts­füh­rer nicht mit einer unver­züg­li­chen Auf­trags­er­tei­lung begnü­gen darf, son­dern auch auf eine unver­züg­li­che Vor­la­ge des Prüf­ergeb­nis­ses hin­wir­ken muss.

Dies sah der Bun­des­ge­richts­hof im hier ent­schie­de­nen Fall jedoch nicht: Die gut­ach­ter­li­che Stel­lung­nah­me der Zeu­gin E. ist nicht unver­züg­lich, son­dern erst zum 9. Novem­ber 2003 erstellt wor­den und daher schon aus die­sem Grun­de nicht geeig­net, den Beklag­ten hin­sicht­lich der Zah­lun­gen ab dem 1.September 2003 zu ent­las­ten, wenn die Schuld­ne­rin schon zum 31. August 2003 zah­lungs­un­fä­hig war.

Anhalts­punk­te dafür, dass die nicht unver­züg­li­che Vor­la­ge des Prüf­ergeb­nis­ses ent­ge­gen der auch inso­weit ein­grei­fen­den Ver­schul­dens­ver­mu­tung nicht auf einem schuld­haf­ten Sorg­falts­pflicht­ver­stoß des Beklag­ten beruht, las­sen sich den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts nicht ent­neh­men. Dage­gen spricht viel­mehr, dass der Beklag­te die Zeu­gin E. nur mit der Prü­fung der Ver­mö­gens­la­ge der Gesell­schaft sowie wei­te­rer Sanie­rungs­mög­lich­kei­ten beauf­tragt und nicht gezielt mit der Prü­fung betraut hat, ob Insol­venz­an­trag zu stel­len sei.

Rich­tet sich der dem sach­kun­di­gen Drit­ten erteil­te Auf­trag auf eine ander­wei­ti­ge Auf­ga­ben­stel­lung, kann dies den Geschäfts­füh­rer nur dann ent­las­ten, wenn er sich nach den Umstän­den der Auf­trags­er­tei­lung unter Beach­tung der gebo­te­nen Sorg­falt dar­auf ver­las­sen durf­te, die Fach­per­son wer­de im Rah­men der ander­wei­ti­gen Auf­ga­ben­stel­lung auch die Fra­ge der Insol­venz­rei­fe vor­ab und unver­züg­lich prü­fen und ihn gege­be­nen­falls unter­rich­ten. Für eine sol­che Annah­me bie­ten die Fest­stel­lun­gen zu den Umstän­den des im vor­lie­gen­den Fall der Zeu­gin E. erteil­ten Auf­trags kei­ne hin­rei­chen­den Anhalts­punk­te.

Der Bun­des­ge­richts­hof weist wei­ter noch dar­auf hin, dass bei dem vom Beru­fungs­ge­richt ange­nom­me­nen Sach­ver­halt auch eine Zah­lungs­ein­stel­lung vor­lie­gen könn­te. Haben fäl­li­ge Ver­bind­lich­kei­ten bestan­den, die bis zur Ver­fah­rens­er­öff­nung nicht mehr begli­chen wor­den sind, ist regel­mä­ßig von Zah­lungs­ein­stel­lung aus­zu­ge­hen 11. Lag eine Zah­lungs­ein­stel­lung vor, wird gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO gesetz­lich ver­mu­tet, dass Zah­lungs­un­fä­hig­keit vor­liegt. Kei­ne Zah­lungs­ein­stel­lung liegt vor, wenn der Schuld­ner die Zah­lun­gen ver­wei­gert hat, weil er die For­de­run­gen für unbe­grün­det hält 12. Die Behaup­tung des Geschäfts­füh­rers, die Gesell­schaft sei ledig­lich zah­lungs­un­wil­lig, genügt aber nicht, um die Ver­mu­tung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit ent­fal­len zu las­sen. Die Zah­lungs­un­wil­lig­keit ist viel­mehr von dem Geschäfts­füh­rer zu bewei­sen. Die­ser muss dann auch bewei­sen, dass die Gesell­schaft zah­lungs­fä­hig war 13.

Das Land­ge­richt hat die­sen Beweis als geführt ange­se­hen. Es hat die Aus­sa­ge des Vor­stands der Haus­bank der Schuld­ne­rin dahin gewür­digt, dass die Bank trotz erkann­ter Liqui­di­täts­schwä­che der Schuld­ne­rin ab August 2003 – durch­gän­gig auch in der Fol­ge­zeit bis 30.11.2003 – die Liqui­di­tät der Schuld­ne­rin auf­recht­erhal­ten woll­te, und hat des­halb die Zah­lungs­un­fä­hig­keit in die­sem Zeit­raum ver­neint. Dies ist dann rich­tig, wenn die Aus­sa­ge des Zeu­gen dahin zu ver­ste­hen war, dass die Haus­bank der Schuld­ne­rin im frag­li­chen Zeit­raum ein­ge­reich­te Über­wei­sungs­auf­trä­ge des Beklag­ten auch in dem Umfang aus­ge­führt hät­te, in dem For­de­run­gen offen geblie­ben sind und ihr inso­weit Kre­dit gewährt hät­te. Das Beru­fungs­ge­richt setzt sich über die Beweis­wür­di­gung des Land­ge­richts in ver­fah­rens­feh­ler­haf­ter Wei­se hin­weg, wenn es aus­führt, es lie­ge nahe, dass der Zeu­ge unter "Liqui­di­tät" etwas ande­res ver­stan­den habe als feh­len­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit im Rechts­sin­ne.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 27. März 2012 – II ZR 171/​10

  1. BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/​04, BGHZ 163, 134, 139 ff.; Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/​03, ZIP 2006, 2222 Rn. 27; Urteil vom 21.06.2007 – IX ZR 231/​04, ZIP 2007, 1469 Rn. 37; Beschluss vom 19.07.2007 – IX ZB 36/​07, BGHZ 173, 286 Rn. 31[]
  2. BGH, Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/​99, BGHZ 146, 264, 274 f.; Urteil vom 14.05.2007 – II ZR 48/​06, ZIP 2007, 1265 Rn. 11, 15; Urteil vom 05.05.2008 – II ZR 38/​07, ZIP 2008, 1229 Rn. 8; Urteil vom 08.06.2009 – II ZR 147/​08, ZIP 2009, 1468 Rn. 7; Urteil vom 18.10.2010 – II ZR 151/​09, ZIP 2010, 2400 Rn. 14 – Fleisch­groß­han­del[]
  3. BGH, Urteil vom 29.11.1999 – II ZR 273/​98, BGHZ 143, 184, 185; Urteil vom 15.03.2011 – II ZR 204/​09, ZIP 2011, 1007 Rn. 38[]
  4. BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/​04, BGHZ 163, 134, 140 f.[]
  5. BGH, Urteil vom 06.06.1994 – II ZR 292/​91, BGHZ 126, 181, 199; Urteil vom 14.05.2007 – II ZR 48/​06, ZIP 2007, 1265 Rn. 16[]
  6. BGH, Urteil vom 14.05.2007 – II ZR 48/​06, ZIP 2007, 1265 Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteil vom 20.09.2011 – II ZR 234/​09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18[]
  7. BGH, Urteil vom 14.05.2007 – II ZR 48/​06, ZIP 2007, 1265 Rn. 18; vgl. auch BGH, Urteil vom 20.09.2011 – II ZR 234/​09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18[]
  8. BGH, Urteil vom 14.05.2007 – II ZR 48/​06, ZIP 2007, 1265 Rn. 17[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1999 – II ZR 273/​98, BGHZ 143, 184, 185 f.; Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 280/​07, ZIP 2009, 860 Rn. 12[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 14.05.2007 – II ZR 48/​06, ZIP 2007, 1265 Rn. 17[]
  11. BGH, Urteil vom 24.01.2012 – II ZR 119/​10, ZIP 2012, 723 Rn. 13 m.w.N.[]
  12. BGH, Urteil vom 17.05.2001 – IX ZR 188/​98, ZIP 2001, 1155[]
  13. BGH, Urteil vom 15.03.2012 – IX ZR 239/​09, ZIP 2012, 735 Rn. 18[]