Insol­venz­eröff­nung – und der bestell­te Abschluss­prü­fer

Die gesetz­li­che Anord­nung in § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO, dass die Wirk­sam­keit der Bestel­lung eines Abschluss­prü­fers für ein vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens enden­des Geschäfts­jahr durch die nach der Bestel­lung erfolg­te Eröff­nung nicht berührt wird, gilt nicht nur für das Geschäfts­jahr vor der Eröff­nung des Ver­fah­rens, son­dern auch für die davor lie­gen­den Geschäfts­jah­re.

Insol­venz­eröff­nung – und der bestell­te Abschluss­prü­fer

§ 155 Abs. 3 Satz 2 InsO gilt nicht nur für das Geschäfts­jahr vor der Eröff­nung des Ver­fah­rens, son­dern für die Geschäfts­jah­re davor ent­spre­chen­de Anwen­dung fin­det. Ist für ein vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens enden­des Geschäfts­jahr im Zeit­punkt der Insol­venz­eröff­nung bereits ein Abschluss­prü­fer bestellt, so wird die Wirk­sam­keit die­ser Bestel­lung durch die Eröff­nung nicht berührt.

Der Abschluss­prü­fer einer Kapi­tal­ge­sell­schaft wird gem. § 318 Abs. 1 Satz 1 HGB von den Gesell­schaf­tern gewählt, sofern nicht von der Gestal­tungs­mög­lich­keit des § 318 Abs. 1 Satz 2 HGB Gebrauch gemacht wor­den ist. Nach der Wahl haben die gesetz­li­chen Ver­tre­ter, bei Zustän­dig­keit des Auf­sichts­rats die­ser, unver­züg­lich den Prü­fungs­auf­trag zu ertei­len (§ 318 Abs. 1 Satz 4 HGB). Mit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens liegt nach § 155 Abs. 3 Satz 1 InsO die Zustän­dig­keit zur Bestel­lung des Abschluss­prü­fers nicht mehr bei den Gesell­schaf­tern, son­dern die Bestel­lung kann nur auf Antrag des Insol­venz­ver­wal­ters durch das Gericht erfol­gen. Dies gilt im Fall der Eigen­ver­wal­tung nach §§ 270 ff. InsO ent­spre­chend. In der Insol­venz einer Kapi­tal­ge­sell­schaft gilt bei ange­ord­ne­ter Eigen­ver­wal­tung für die Bestel­lung des Abschluss­prü­fers § 318 HGB mit der Maß­ga­be, dass die Bestel­lung aus­schließ­lich durch das Amts­ge­richt auf Antrag der Schuld­ne­rin erfolgt (vgl. § 281 Abs. 3 Satz 1, § 270 Abs. 1 InsO) 1. Die Vor­schrif­ten über das Erlö­schen von Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trä­gen gel­ten auch, wenn Eigen­ver­wal­tung ange­ord­net wur­de mit der Maß­ga­be, dass an die Stel­le des Insol­venz­ver­wal­ters der Schuld­ner tritt (§ 279 Satz 1 InsO).

Es ist umstrit­ten, ob § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO nur für das durch die Insol­venz­eröff­nung regel­mä­ßig ent­ste­hen­de Rumpf­ge­schäfts­jahr (§ 155 Abs. 2 Satz 1 InsO) bis zur Insol­venz­eröff­nung gilt oder ob die Rege­lung auch auf die davor­lie­gen­den Geschäfts­jah­re anzu­wen­den ist. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Fra­ge bis­her nicht ent­schie­den 2.

Einer­seits wird ver­tre­ten, dass nach § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO die Wirk­sam­keit einer bereits vor der Ver­fah­rens­er­öff­nung vor­ge­nom­me­nen Bestel­lung eines Abschluss­prü­fers durch die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens nur dann nicht berührt wer­de, wenn sie das mit ihr enden­de Geschäfts­jahr betref­fe. Für davor lie­gen­de Geschäfts­jah­re habe die Bestel­lung nach § 155 Abs. 3 Satz 1 InsO auf Antrag des Insol­venz­ver­wal­ters durch das Amts­ge­richt (neu) zu erfol­gen 3. Ande­rer­seits wird ver­tre­ten, dass auch die Bestel­lung eines Abschluss­prü­fers für frü­he­re Jah­re von § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO erfasst und deren Wirk­sam­keit durch die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens nicht berührt wer­de 4.

Die letzt­ge­nann­te Auf­fas­sung ist rich­tig. Die gesetz­li­che Anord­nung in § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO, dass die Wirk­sam­keit der Bestel­lung eines Abschluss­prü­fers für ein vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens enden­des Geschäfts­jahr durch die nach der Bestel­lung erfolg­te Eröff­nung nicht berührt wird, gilt nicht nur für das Geschäfts­jahr vor der Eröff­nung des Ver­fah­rens, son­dern auch für die davor lie­gen­den Geschäfts­jah­re.

Für die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung spricht zwar der Wort­laut des § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO, der aus­drück­lich das "Geschäfts­jahr vor der Eröff­nung" nennt 5. Rich­ti­ger­wei­se ist aber im Hin­blick auf die Geschäfts­jah­re, die vor dem letz­ten Geschäfts­jahr vor der Insol­venz­eröff­nung lie­gen, von einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke aus­zu­ge­hen, die durch eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 155 Abs. 2 Satz 2 InsO zu schlie­ßen ist. Ob eine der­ar­ti­ge Lücke im Gesetz vor­han­den ist, die im Wege der Ana­lo­gie aus­ge­füllt wer­den kann, ist vom Stand­punkt des Geset­zes und der ihm zugrun­de lie­gen­den Rege­lungs­ab­sicht zu beur­tei­len. Das Gesetz muss also, gemes­sen an sei­ner eige­nen Rege­lungs­ab­sicht, unvoll­stän­dig sein 6. Das ist hier der Fall.

Der Geset­zes­be­grün­dung lässt sich nicht ent­neh­men, dass eine Son­der­re­ge­lung aus­schließ­lich für das durch die Insol­venz­eröff­nung been­de­te Geschäfts­jahr geschaf­fen wer­den soll­te. Auch wenn das mit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens enden­de – regel­mä­ßig ver­kürz­te – Geschäfts­jahr dem Wort­laut der Norm ent­spre­chend dort aus­drück­lich erwähnt wird, schließt die Geset­zes­be­grün­dung die Aus­deh­nung auf frü­he­re Geschäfts­jah­re nicht aus 7. Eine Erstre­ckung des § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO auf frü­he­re Geschäfts­jah­re unter­fällt der pri­mä­ren Rege­lungs­ab­sicht des § 155 Abs. 3 InsO, die dar­in besteht, neben der zeit­li­chen Abgren­zung der Befug­nis­se zur Aus­wahl eines Abschluss­prü­fers mit dem Zeit­punkt der Insol­venz­eröff­nung bereits erfolg­ten Bestel­lun­gen eine von der Ver­fah­rens­er­öff­nung unbe­rühr­te Bestands­kraft zu ver­lei­hen.

Bis zur Ver­fah­rens­er­öff­nung liegt die Befug­nis zur Wahl des Abschluss­prü­fers grund­sätz­lich bei den Gesell­schaf­tern. Ab der Insol­venz­eröff­nung liegt die Bestel­lungs­be­fug­nis nach Antrag des Insol­venz­ver­wal­ters beim Gericht. So for­mu­liert der Regie­rungs­ent­wurf, dass "… die Befug­nis der Gesell­schaf­ter, den Abschluss­prü­fer zu wäh­len (…) wegen der wirt­schaft­li­chen Bedeu­tung der Bestel­lung des Abschluss­prü­fers im Insol­venz­ver­fah­ren nicht mehr ange­mes­sen (ist)", dass die­se Befug­nis "im Insol­venz­ver­fah­ren nicht fort­be­stehen soll" 8. Die Bestel­lung habe in die­ser Situa­ti­on aus­schließ­lich auf Antrag des Insol­venz­ver­wal­ters zu erfol­gen. Bezo­gen auf die­se allei­ni­ge Antrags­be­fug­nis des Insol­venz­ver­wal­ters nach der Insol­venz­eröff­nung hat der Gesetz­ge­ber dann wei­ter aus­ge­führt, wenn aller­dings im Zeit­punkt der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens bereits ein Abschluss­prü­fer gewählt und ihm der Prü­fungs­auf­trag erteilt wor­den sei, soll die­ser Abschluss­prü­fer berech­tigt blei­ben, den Jah­res­ab­schluss des mit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens enden­den – regel­mä­ßig ver­kürz­ten – Geschäfts­jah­res zu prü­fen. Die­ser Bezug macht unab­hän­gig von sei­ner zeit­li­chen Ein­gren­zung deut­lich, dass der Gesetz­ge­ber bereits erfolg­ten Bestel­lun­gen durch § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO eine von der Ver­fah­rens­er­öff­nung und der danach dem Insol­venz­ver­wal­ter zukom­men­den Antrags­be­fug­nis unbe­ein­fluss­te Bestands­kraft zukom­men las­sen woll­te.

Die­se Rege­lungs­ab­sicht wird im Fall der bereits erfolg­ten Bestel­lung eines Abschluss­prü­fers für vor dem letz­ten Geschäfts­jahr vor der Insol­venz­eröff­nung lie­gen­de Geschäfts­jah­re in § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO nur unvoll­stän­dig umge­setzt. Für eine zeit­li­che Beschrän­kung der Bestands­kraft auf die für das letz­te der Insol­venz­eröff­nung vor­ge­la­ger­te Geschäfts­jahr erfolg­te Abschluss­prü­fer­be­stel­lung ist nicht nur kein sach­li­cher Grund ersicht­lich, sie hat auch kei­nen Sinn. Das für die begrenz­te Anwen­dung des § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO her­an­ge­zo­ge­ne Argu­ment, die Erstre­ckung der Norm auf frü­he­re Geschäfts­jah­re sei abzu­leh­nen, weil sie dazu füh­re, dass der Insol­venz­ver­wal­ter an den von den Gesell­schaf­tern gewähl­ten Prü­fer gebun­den blei­be, was in Fäl­len, in denen Zwei­fel an der bis­he­ri­gen Arbeit der Prü­fer bestehe, nega­tiv sei 9, über­zeugt nicht. Hät­te der Gesetz­ge­ber im Hin­blick auf Zwei­fel an der Arbeit der bis­he­ri­gen Prü­fer die Stel­lung des Insol­venz­ver­wal­ters stär­ken wol­len, hät­te es im Gegen­teil nahe­ge­le­gen, auf § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO zu ver­zich­ten und dem Insol­venz­ver­wal­ter ins­ge­samt die Aus­wahl der Abschluss­prü­fer zuzu­wei­sen, soweit eine Prü­fung noch nicht statt­ge­fun­den hat. Es erscheint wider­sin­nig, in der Insol­venz zwar eine Bin­dung an die Prü­fer­be­stel­lung der Gesell­schaf­ter für den unmit­tel­bar vor der Eröff­nung lie­gen­den "Schlüs­sel­jah­res­ab­schluss" anzu­neh­men, eine Bin­dung hin­ge­gen für die davor­lie­gen­den, für die Insol­venz regel­mä­ßig weni­ger inter­es­san­ten Jah­re zu ver­nei­nen 10. Sofern der Insol­venz­ver­wal­ter der Auf­fas­sung ist, dass dies aus einem in der Per­son des gewähl­ten Prü­fers lie­gen­den Grund gebo­ten erscheint, kann er gemäß § 318 Abs. 3 HGB die gericht­li­che Erset­zung des Abschluss­prü­fers bean­tra­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 8. Mai 2018 – II ZB 17/​17

  1. BeckOKInsO/​Kreutz/​Ellers, 9. Ed. 26.01.2018, § 281 Rn. 14; aA Beck BilKomm/​Schmidt/​Heinz, 11. Aufl., § 318 HGB Rn. 149).

    § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO wird als gesetz­li­che Durch­bre­chung der §§ 115, 116 InsO ange­se­hen, wonach Geschäfts­be­sor­gungs­auf­trä­ge durch die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens erlö­schen ((Uhlenbruck/​Sinz, InsO, 14. Aufl., § 155 Rn. 24; Küb­ler in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 75. Lie­fe­rung 03.2018, § 155 Rn. 70; K. Schmidt/​Schmittmann, InsO, 19. Aufl., § 155 Rn. 58; Münch­Komm-InsO/­Füchs­l/Weis­häu­pl/Jaf­fé, 3. Aufl., § 155 Rn. 21[]

  2. inso­weit offen BGH, Urteil vom 19.07.2011 – II ZR 246/​09, BGHZ 190, 291 Rn. 13[]
  3. OLG Dres­den, ZIP 2009, 2458; Fro­eh­ner, GWR 2017, 282; Kaiser/​Berbuer, ZIP 2017, 161, 163; Knie­bes, ZIn­sO 2015, 383, 385; BeckO-KIn­sO/­von Bodun­gen, 9. Ed. 26.01.2018, § 155 Rn. 36; Lind in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 155 Rn. 9; Depré in Kayser/​Thole, Hei­del­ber­ger Kom­men­tar zur Insol­venz­ord­nung, 8. Aufl., § 155 Rn. 16; Uhlenbruck/​Sinz, InsO, 14. Aufl., § 155 Rn. 24; Münch­Komm-InsO/­Füchs­l/Weis­häu­pl/Jaf­fé, 3. Aufl., § 155 Rn. 21[]
  4. OLG Frank­furt am Main, ZIP 2004, 1114, 1115; Göb/​Ossendot, NZI 2017, 730; BeckBilKomm/​Schmidt/​Heinz, 11. Aufl., § 318 HGB Rn. 148; Haffa/​Leichtle in Braun, InsO, 7. Aufl., § 155 Rn. 12; Graf-Schli­cker/Brei­ten­bü­cher, InsO, 4. Aufl., § 155 Rn. 26; Küb­ler in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 75. Lie­fe­rung 03.2018, § 155 Rn. 69; wohl auch Merkt in Baumbach/​Hopt, 38. Aufl., § 318 Rn. 13; Münch­Komm-HGB/Eb­ke, 3. Aufl., § 318 Rn. 66[]
  5. auf den Wort­laut abstel­lend Fro­eh­ner, GWR 2017, 282; Kaiser/​Berbuer, ZIP 2017, 161, 163; Knie­bes, ZIn­sO 2015, 383, 385[]
  6. BGH, Beschluss vom 14.10.2014 – II ZB 20/​13, ZIP 2015, 88 Rn. 17; Urteil vom 13.03.2018 – II ZR 158/​16, ZIP 2018, 870 Rn. 31, bei­de mwN[]
  7. aA Kaiser/​Berbuer, ZIP 2017, 161, 163; Knie­bes, ZIn­sO 2015, 383, 385[]
  8. BT-Drs. 12/​2443 S. 173 zu § 174 RegE InsO[]
  9. Kaiser/​Berbuer, ZIP 2017, 161, 163[]
  10. vgl. Göb/​Ossendot, NZI 2017, 730; Knie­bes, ZIn­sO 2015, 383, 385; Woz­ni­ak, juris­PR-InsR 16/​2017 Anm. 4[]