Kor­rek­tur einer GmbH-Gesell­schafter­lis­te

Der Geschäfts­füh­rer ist zu einer Kor­rek­tur einer unrich­ti­gen, vom Notar nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ein­ge­reich­ten Gesell­schafter­lis­te befugt.

Kor­rek­tur einer GmbH-Gesell­schafter­lis­te

Der Geschäfts­füh­rer muss dem Betrof­fe­nen vor der Ein­rei­chung einer kor­ri­gier­ten Gesell­schafter­lis­te Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me geben. Wenn der Betrof­fe­ne der Kor­rek­tur wider­spricht, ändert das nichts an der Berech­ti­gung des Geschäfts­füh­rers, bei Feh­lern für eine Berich­ti­gung der Gesell­schafter­lis­te zu sor­gen, solan­ge nicht der Betrof­fe­ne im Wege des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes erreicht, dass dem Geschäfts­füh­rer die Ein­rei­chung einer geän­der­ten Gesell­schafter­lis­te unter­sagt wird.

Die Gesell­schaft ist nicht dar­auf ver­wie­sen, die Löschung eines Schein­ge­sell­schaf­ters durch Kla­ge zu erzwin­gen, wenn der Notar nach § 40 Abs. 2 GmbHG eine ver­än­der­te Gesell­schafter­lis­te ein­ge­reicht hat.

Wie die Kor­rek­tur einer nach Auf­fas­sung der Gesell­schaft unrich­ti­gen Gesell­schafter­lis­te nach der Ein­rei­chung einer ver­än­der­ten Gesell­schafter­lis­te durch den Notar erfol­gen kann, ist gesetz­lich nicht gere­gelt und umstrit­ten. Schon die Zustän­dig­keit für die Kor­rek­tur ist strei­tig. Man­che sehen nur den Notar als zu Ände­run­gen befugt an 1. Ande­re hal­ten den Geschäfts­füh­rer durch­aus für jeden­falls dane­ben 2 oder in bestimm­ten Fäl­len (z.B. nur bei Mit­wir­kung des Geschäfts­füh­rers an einer Vin­ku­lie­rungs­frei­ga­be Baumbach/​Hueck/​Zöllner, GmbHG, 20. Aufl., § 40 Rn. 40)) oder aus­schließ­lich dazu befugt 3. Auch wie ggf. der Geschäfts­füh­rer eine Kor­rek­tur umzu­set­zen hat, ist unge­klärt. Eini­ge mei­nen, es sei das Ver­fah­ren nach § 67 Abs. 5 AktG mit einer Benach­rich­ti­gung des Betrof­fe­nen und Auf­for­de­rung zur Stel­lung­nah­me zu einer beab­sich­tig­ten Lis­ten­än­de­rung anzu­wen­den. Wenn der Betrof­fe­ne Wider­spruch ein­legt, soll eine Kor­rek­tur ver­wehrt sein und die Betei­lig­ten oder die GmbH den Betrof­fe­nen auf Rück­nah­me des Wider­spruchs oder Zustim­mung zur Ände­rung der Lis­te ver­kla­gen müs­sen 4. Ande­re ver­lan­gen eine erfolg­rei­che Kla­ge gegen den Betrof­fe­nen auf Zustim­mung zur Kor­rek­tur 5. Teil­wei­se wird nur gefor­dert, dass dem Betrof­fe­nen vor der Ein­rei­chung einer geän­der­ten Lis­te die Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me gewährt wird 6.

Der Geschäfts­füh­rer ist zu einer Kor­rek­tur einer unrich­ti­gen; vom Notar nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ein­ge­reich­ten Gesell­schafter­lis­te befugt. § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG setzt den Notar hin­sicht­lich der Ein­rei­chung der Lis­te an die Stel­le des grund­sätz­lich nach § 40 Abs. 1 GmbHG zustän­di­gen Geschäfts­füh­rers, regelt aber nicht auch die Kor­rek­tur. Dass der Notar eine Abschrift der geän­der­ten Lis­te an die Gesell­schaft zu über­mit­teln hat, hat den Zweck, eine Über­prü­fung durch die vom Geschäfts­füh­rer ver­tre­te­ne Gesell­schaft und damit eine Kor­rek­tur zu ermög­li­chen. Wenn die Kor­rek­tur wie­der über den Notar ver­an­lasst wer­den müss­te, der die unrich­ti­ge Lis­te ein­ge­reicht hat, läge dar­in ein unnö­ti­ger und zeit­rau­ben­der Umweg, zumal die Gesell­schaft einen dazu unwil­li­gen Notar nicht leicht zur Ein­rei­chung einer kor­ri­gier­ten Lis­te zwin­gen kann.

Dass der Geschäfts­füh­rer zur Kor­rek­tur befugt sein soll, ent­spricht auch dem Wil­len des Gesetz­ge­bers, der von einer ent­spre­chen­den Befug­nis aus­ge­gan­gen ist. In der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs heißt es dazu 7: "§ 40 ent­hält kei­ne aus­drück­li­che Rege­lung für den Fall, dass ein Geschäfts­füh­rer eine Ände­rung der Lis­te vor­neh­men möch­te, weil er der Ansicht ist, eine Ein­tra­gung sei zu Unrecht erfolgt. Bereits aus den all­ge­mei­nen Sorg­falts­pflich­ten der Geschäfts­füh­rer folgt, dass in die­sem Fall wie in § 67 Abs. 5 AktG für das Akti­en­re­gis­ter aus­drück­lich aus­for­mu­liert den Betrof­fe­nen vor Ver­an­las­sung der Berich­ti­gung die Mög­lich­keit zur Stel­lung­nah­me zu geben ist". Gegen eine Kor­rek­tur­zu­stän­dig­keit des Geschäfts­füh­rers spricht auch nicht, dass auf­grund der Zustän­dig­keit des Notars zur Ein­rei­chung "anstel­le der Geschäfts­füh­rer" die Ver­pflich­tung der Geschäfts­füh­rer zur Erstel­lung und Ein­rei­chung einer Lis­te, die die­se Ver­än­de­rung umsetzt, ent­fal­len, aber die Ver­pflich­tung der Geschäfts­füh­rer zur nach­fol­gen­den Kon­trol­le und zur Kor­rek­tur einer "aus ande­ren Grün­den" unrich­ti­gen Lis­te unbe­rührt blei­ben soll­te 8. Damit ist die Ver­pflich­tung der Geschäfts­füh­rer zu Kon­trol­le und Kor­rek­tur ange­spro­chen, nicht aber ihre Berech­ti­gung zur Kor­rek­tur. Dass nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG die Geschäfts­füh­rer unver­züg­lich nach Wirk­sam­keit einer Ver­än­de­rung eine Gesell­schafter­lis­te ein­zu­rei­chen haben, kann vor die­sem Hin­ter­grund nicht dahin ver­stan­den wer­den, dass sie nur in Fäl­len einer Ver­än­de­rung und nicht auch zur Kor­rek­tur tätig wer­den dür­fen.

Dass mit der Ein­rei­chung der Lis­te durch den Notar eine höhe­re Rich­tig­keits­ge­währ der Gesell­schafter­lis­te ein­her­ge­hen kann, spricht eben­falls nicht für eine aus­schließ­li­che Kor­rek­tur­zu­stän­dig­keit des Notars. Die ver­stärk­te Ein­be­zie­hung des Notars in die Aktua­li­sie­rung der Gesell­schafter­lis­te wird in den Geset­zes­ma­te­ria­li­en nicht mit einer höhe­ren Rich­tig­keits­ge­währ bei Betei­li­gung eines Notars, son­dern mit ver­fah­rens­öko­no­mi­schen Erwä­gun­gen begrün­det. Dadurch, dass der an einer Abtre­tung eines Geschäfts­an­teils mit­wir­ken­de Notar zugleich dafür Sor­ge tra­ge, dass die Ein­rei­chung einer neu­en Lis­te voll­zo­gen wer­de, wer­de das Ver­fah­ren beson­ders ein­fach und unbü­ro­kra­tisch. Eine Erhö­hung der Rich­tig­keits­ge­währ sehen die Geset­zes­ma­te­ria­li­en in der nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vor­ge­se­he­nen Beschei­ni­gung des Notars und sei­ner Mit­wir­kung an der Ver­än­de­rung 8, also nicht in der Mit­wir­kung an der Lis­ten­füh­rung. Dass die Ver­pflich­tung des Notars in § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zur Ein­rei­chung einer geän­der­ten Gesell­schafter­lis­te tat­säch­lich die Zuver­läs­sig­keit der Gesell­schafter­lis­te im Fall von Ver­än­de­run­gen erhö­hen kann, spricht danach nicht für eine Ver­drän­gung der Kor­rek­tur­zu­stän­dig­keit des Geschäfts­füh­rers. Ein Anlass für den Geschäfts­füh­rer, eine kor­ri­gier­te Gesell­schafter­lis­te ein­zu­rei­chen, besteht nur, wenn er die ver­än­der­te Gesell­schafter­lis­te für unrich­tig hält. Dann besteht in der Regel Streit um den Gesell­schaf­ter­stand. Die Zuver­läs­sig­keit der Lis­ten­füh­rung ist davon nicht betrof­fen, und zur Streit­ent­schei­dung soll­te der Notar nicht beru­fen wer­den.

Der Geschäfts­füh­rer muss dem Betrof­fe­nen vor der Ein­rei­chung einer kor­ri­gier­ten Gesell­schafter­lis­te Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me geben. Wenn der Betrof­fe­ne der Kor­rek­tur wider­spricht, ändert das nichts an der Berech­ti­gung des Geschäfts­füh­rers, bei Feh­lern für eine Berich­ti­gung der Gesell­schafter­lis­te zu sor­gen, solan­ge nicht der Betrof­fe­ne im Wege des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes erreicht, dass dem Geschäfts­füh­rer die Ein­rei­chung einer geän­der­ten Gesell­scha­fer­lis­te unter­sagt wird.

Das Gesetz regelt das Ver­fah­ren zur Kor­rek­tur einer unrich­ti­gen; vom Notar ein­ge­reich­ten Gesell­schafter­lis­te nicht, obwohl der Gesetz­ge­ber die Rege­lungs­lü­cke erkannt hat. Ins­be­son­de­re fehlt eine § 67 Abs. 5 Satz 2 AktG ent­spre­chen­de Vor­schrift, dass bei einem Wider­spruch des Betrof­fe­nen die Kor­rek­tur zu unter­blei­ben hat. Dass bei einem Wider­spruch die Kor­rek­tur unter­blei­ben soll, ergibt sich auch nicht aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Neu­re­ge­lung. § 67 Abs. 5 AktG wird im Regie­rungs­ent­wurf nur in dem Zusam­men­hang erwähnt, dass der Betrof­fe­ne eine Mög­lich­keit zur Stel­lung­nah­me erhal­ten soll 7.

Für eine Ana­lo­gie, auch zu dem in § 67 Abs. 5 AktG nicht gere­gel­ten wei­te­ren Ver­fah­ren, das nach all­ge­mei­ner Mei­nung so abläuft, dass nach Wider­spruch auf Rück­nah­me des Wider­spruchs zu kla­gen ist 9, fehlt es an der Ver­gleich­bar­keit der Löschung eines zu Unrecht ein­ge­tra­ge­nen Aktio­närs mit der feh­ler­haf­ten vom Notar ein­ge­reich­ten Gesell­schafter­lis­te. Bei der Akti­en­ge­sell­schaft kann bereits die Ein­tra­gung ins Akti­en­re­gis­ter vom Vor­stand kon­trol­liert wer­den (§ 67 Abs. 3 AktG), so dass sich die Kor­rek­tur regel­mä­ßig auf nach­träg­lich als feh­ler­haft erkann­te Über­tra­gungs­vor­gän­ge beschränkt. Dage­gen ist die Geschäfts­füh­rung bei der Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung an der Ein­rei­chung der Gesell­schafter­lis­te nicht betei­ligt und der Kor­rek­tur­be­darf ent­steht vor­nehm­lich bei anfäng­lich als unrich­tig erkann­ten Über­tra­gungs­vor­gän­gen. Zwar besteht eine erhöh­te Rich­tig­keits­ge­währ für eine kor­rek­te Beur­tei­lung des Über­tra­gungs­vor­gangs durch die Ein­schal­tung des Notars. Dass mit der Ein­rei­chungs­pflicht des Notars eine erhöh­te Rich­tig­keits­ge­währ ein­her­geht, ver­hin­dert aber nicht, dass er von einem unrich­ti­gen oder unvoll­stän­di­gen Sach­ver­halt aus­geht oder ihm sogar bewusst ein sol­cher unter­brei­tet wird. Die Kon­trol­le durch die Gesell­schaft ist zeit­lich nach­ge­la­gert. Gera­de in Fäl­len, in denen die Über­tra­gung von Geschäfts­an­tei­len vin­ku­liert ist und/​oder Vor­kaufs­rech­te bestehen, um das Ein­drin­gen uner­wünsch­ter Gesell­schaf­ter zu ver­hin­dern, könn­te das bei einem Kla­ge­er­for­der­nis der Gesell­schaft zu einer erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung der Gesell­schaft füh­ren, weil unter Umstän­den für lan­ge Zeit einem uner­wünsch­ten Schein­ge­sell­schaf­ter Gesell­schaf­ter­rech­te ein­zu­räu­men wären (§ 16 Abs. 1 GmbHG).

Dahin­ter tre­ten die Nach­tei­le für den Betrof­fe­nen zurück. Gegen eine wei­te­re Ver­fü­gung des erneut in der Gesell­schafter­lis­te ein­ge­tra­ge­nen Alt­ge­sell­schaf­ters über den Geschäfts­an­teil kann der Betrof­fe­ne sich durch einen Wider­spruch (§ 16 Abs. 3 Satz 3 bis 5 GmbHG) schüt­zen. Da er vor der Ein­rei­chung einer geän­der­ten Gesell­schafter­lis­te durch den Geschäfts­füh­rer ange­hört wer­den muss, kann er ggf. im Wege des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes errei­chen, dass dem Geschäfts­füh­rer die Ein­rei­chung der geän­der­ten Gesell­schafter­lis­te vor­läu­fig unter­sagt wird, wenn die Vor­aus­set­zun­gen dafür vor­lie­gen, ins­be­son­de­re neben dem wirk­sa­men Erwerb des Geschäfts­an­teils ein Ver­fü­gungs­grund gege­ben ist (§§ 935 ff. ZPO). Wo das Schutz­be­dürf­nis des Betrof­fe­nen nicht so weit reicht, dass eine Unter­sa­gung der Ein­rei­chung einer kor­ri­gier­ten Gesell­schafter­lis­te in Betracht kommt, kann durch eine einst­wei­li­ge Rege­lung der Aus­übung der Gesell­schaf­ter­rech­te den bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen Rech­nung getra­gen wer­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 17. Dezem­ber 2013 – II ZR 21/​1

  1. Münch­Komm-GmbH­G/Hei­din­ger, § 40 Rn. 104; Herr­ler, GmbHR 2013, 617, 620[]
  2. Ulmer/​Paefgen, GmbHG, Erg. Band MoMiG § 40 Rn. 78; Bay­er in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 40 Rn. 22 und 33; Wicke, GmbHG, 2. Aufl., § 40 Rn. 16; Preuß, ZGR 2008, 676, 681; wohl auch Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 40 Rn. 15[]
  3. Win­ter in Gehrlein/​Ekkenga/​Simon, GmbHG, § 40 Rn. 30; Liebscher/​Goette, DStR 2010, 2038[]
  4. Bay­er in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 40 Rn. 22; ders., Liber ami­co­rum für M. Win­ter, 2011, S. 9, 38; Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 16 Rn. 46; Henssler/​Strohn/​Verse, 2. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 39[]
  5. S. Bran­des in Bork/​Schäfer, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 6[]
  6. Wicke, GmbHG, 2. Aufl., § 40 Rn. 16; Win­ter in Gehrlein/​Ekkenga/​Simon, GmbHG, § 40 Rn. 30; Liebscher/​Goette, DStR 2010, 2038, 2042[]
  7. BT-Drs.-ache 16/​6140 S. 44[][]
  8. Regie­rungs­ent­wurf BT-Drs.-ache 16/​6140 S. 44[][]
  9. Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 67 Rn. 25[]