Kün­di­gung eines Gewinn­ab­füh­rungs­ver­tra­ges

Bei der Beschluss­fas­sung über die ordent­li­che Kün­di­gung eines Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trags durch die beherrsch­te Gesell­schaft ist der herr­schen­de Gesell­schaf­ter stimm­be­rech­tigt.

Kün­di­gung eines Gewinn­ab­füh­rungs­ver­tra­ges

Die Stim­men des herr­schen­den Gesell­schaf­ters sind mit­hin mit­zu­zäh­len, er unter­liegt kei­nem Stimm­ver­bot (§ 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG) und ist auch nicht auf­grund der gesell­schafter­li­chen Treue­pflicht ver­pflich­tet, für die Kün­di­gung zu stim­men.

Stimm­recht des herr­schen­den Gesell­schaf­ters

Bei der Beschluss­fas­sung über die ordent­li­che Kün­di­gung eines Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trags durch die beherrsch­te Gesell­schaft ist der herr­schen­de Gesell­schaf­ter stimm­be­rech­tigt.

Nach § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG hat ein Gesell­schaf­ter bei einer Beschluss­fas­sung, die die Vor­nah­me eines Rechts­ge­schäfts gegen­über ihm betrifft, kein Stimm­recht. Dazu gehö­ren auch ein­sei­ti­ge oder rechts­ge­schäfts­ähn­li­che Hand­lun­gen 1 und damit eine ihm gegen­über zu erklä­ren­de Kün­di­gung eines Ver­trags­ver­hält­nis­ses.

Von dem Stimm­ver­bot aus­ge­nom­men sind aber soge­nann­te kör­per­schaft­li­che Sozi­al­ak­te, bei denen der Gesell­schaf­ter sein Mit­glieds­recht aus­übt, wie Organ­be­stel­lungs­ak­te ein­schließ­lich der Beschluss­fas­sung über die dazu­ge­hö­ri­gen Rege­lun­gen der Bezü­ge und Anstel­lungs­be­din­gun­gen 2, über die Geneh­mi­gung von Anteils­über­tra­gun­gen 3, über die frei­wil­li­ge Ein­zie­hung 4, über die Nach­fol­ge eines aus­schei­den­den Gesell­schaf­ters 5 oder über die Ein­for­de­rung der Stamm­ein­la­gen 6. Bei sol­chen, die inne­ren Ange­le­gen­hei­ten der Gesell­schaft betref­fen­den Beschlüs­sen ist dem Gesell­schaf­ter die Mit­wir­kung nicht schon zu ver­sa­gen, wenn der Beschlus­s­in­halt zugleich auf sei­nen per­sön­li­chen Rechts­kreis ein­wirkt, es sei denn, er wür­de, weil es gera­de um die Bil­li­gung oder Miss­bil­li­gung sei­nes Ver­hal­tens als Gesell­schaf­ter oder Geschäfts­füh­rer geht, dadurch zum Rich­ter in eige­ner Sache.

Es ent­spricht dem Rege­lungs­zweck des § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG, für soge­nann­te kör­per­schaft­li­che Sozi­al­ak­te eine Aus­nah­me vom Stimm­ver­bot zu machen. Mit dem Stimm­ver­bot für die Beschluss­fas­sung über Rechts­ge­schäf­te, die gegen­über dem Gesell­schaf­ter vor­ge­nom­men wer­den sol­len, soll ver­mie­den wer­den, dass die Wil­lens­bil­dung der Gesell­schaft durch den über­wie­gen­den Ein­fluss der indi­vi­du­el­len, ver­bands­frem­den Son­der­in­ter­es­sen des Gesell­schaf­ters beein­träch­tigt wird. Bei Beschluss­fas­sun­gen über Rechts­ge­schäf­te zur Rege­lung inner­ge­sell­schaft­li­cher Ange­le­gen­hei­ten ste­hen regel­mä­ßig die Mit­ver­wal­tungs­rech­te im Vor­der­grund und das Eigen­in­ter­es­se des Gesell­schaf­ters tritt in den Hin­ter­grund. Aus die­sem Grund dür­fen die Mit­wir­kungs­rech­te in den Ange­le­gen­hei­ten, die typi­scher­wei­se von den Gesell­schaf­tern selbst zu regeln sind, nicht ver­kürzt wer­den.

Der Beschluss über die ordent­li­che Kün­di­gung eines Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trags gegen­über dem herr­schen­den Gesell­schaf­ter betrifft nicht nur das Ver­hält­nis der beherrsch­ten Gesell­schaft zu ihrem herr­schen­den Gesell­schaf­ter, son­dern auch die inne­ren Ange­le­gen­hei­ten der Gesell­schaft und ver­än­dert ihre Orga­ni­sa­ti­ons­struk­tur, so dass dem herr­schen­den Gesell­schaf­ter sei­ne Mit­wir­kung nicht ver­sagt wer­den kann.

In Recht­spre­chung und Schrift­tum ist umstrit­ten, ob die Auf­he­bung oder die ordent­li­che Kün­di­gung eines Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trags eine Geschäfts­füh­rungs­maß­nah­me ist, die grund­sätz­lich dem Geschäfts­füh­rer obliegt 7. Die Gesell­schaf­ter müss­ten – gege­be­nen­falls mit Aus­nah­me eines Son­der­be­schlus­ses der Min­der­heits­ge­sell­schaf­ter wegen des Weg­falls des Aus­gleichs­an­spruchs – allen­falls eine Ent­schei­dung tref­fen, weil es sich um ein unge­wöhn­li­ches Geschäft han­delt. Fol­ge­rich­tig bestün­de nach die­ser Auf­fas­sung ein Stimm­ver­bot für den von dem Rechts­ge­schäft betrof­fe­nen herr­schen­den Gesell­schaf­ter. Teil­wei­se wird zwar eine Geschäfts­füh­rungs­maß­nah­me ver­neint, aber gleich­wohl ein Stimm­ver­bot des herr­schen­den Gesell­schaf­ters ange­nom­men 8. Ande­re sehen in der Auf­he­bung oder der ordent­li­chen Kün­di­gung eines Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trags einen kör­per­schaft­li­chen Rechts­akt 9. Der Bun­des­ge­richts­hof muss­te die Fra­ge bis­her nicht ent­schei­den 10.

Der Beschluss über die ordent­li­che Kün­di­gung ist ein inner­ge­sell­schaft­li­cher Orga­ni­sa­ti­ons­akt der beherrsch­ten Gesell­schaft. Mit der Been­di­gung des Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trags ist ein Ein­griff in die Orga­ni­sa­ti­ons­struk­tur der Gesell­schaft ver­bun­den. Eben­so wie der Abschluss eines Unter­neh­mens­ver­trags kei­nen rein schuld­recht­li­chen Cha­rak­ter hat, son­dern als gesell­schafts­recht­li­cher Orga­ni­sa­ti­ons­ver­trag den recht­li­chen Sta­tus der beherrsch­ten Gesell­schaft ändert 11, haben auch die Auf­he­bung und die Kün­di­gung nicht nur schuld­recht­li­che Wir­kun­gen. Das Wei­sungs­recht gegen­über den Geschäfts­füh­rern steht nach der Kün­di­gung wie­der der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung statt dem herr­schen­den Unter­neh­men zu und die Aus­rich­tung des Gesell­schafts­zwecks am Kon­zern­in­ter­es­se ent­fällt. Die Gesell­schaf­ter erlan­gen wie­der das Gewinn­be­zugs­recht, die abhän­gi­ge Gesell­schaft ver­liert ande­rer­seits ihren Ver­lust­aus­gleichs­an­spruch und ein Min­der­heits­ge­sell­schaf­ter einen ihm gege­be­nen­falls ein­ge­räum­ten Aus­gleichs­an­spruch. Dass die Gesell­schaft mit der Kün­di­gung zum sat­zungs­ge­mä­ßen Nor­mal­zu­stand zurück­kehrt, lässt die­se inner­ge­sell­schaft­li­chen Aus­wir­kun­gen nicht ent­fal­len und lässt den Ein­griff nicht schwä­cher als den Abschluss des Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trags erschei­nen.

Die Kün­di­gung ist nicht des­halb als eine grund­sätz­lich den Geschäfts­füh­rern zuge­wie­se­ne Geschäfts­füh­rungs­maß­nah­me anzu­se­hen, weil bei der Akti­en­ge­sell­schaft die ordent­li­che Kün­di­gung dem Vor­stand zuge­wie­sen ist und nur ein Son­der­be­schluss der außen­ste­hen­den Aktio­nä­re ver­langt wird (§ 297 Abs. 2 Satz 1 AktG). Damit, dass die herr­schen­de Gesell­schaft den Vor­stand zur Kün­di­gung nicht anwei­sen kann (§ 299 AktG) und die Kün­di­gung der wei­sungs­frei­en Ent­schei­dung des Vor­stands unter­liegt, wird der Nor­mal­zu­stand der Wei­sungs­frei­heit des Vor­stands wie­der­her­ge­stellt (§ 76 Abs. 1 AktG). Bei der GmbH han­delt die Geschäfts­füh­rung aber grund­sätz­lich nicht wei­sungs­frei (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Die Ein­ord­nung der Kün­di­gung als Geschäfts­füh­rungs­maß­nah­me par­al­lel zum Akti­en­recht wür­de zu einem dem GmbH­Recht frem­den wei­sungs­frei­en Bereich der Geschäfts­füh­rung füh­ren oder die Kün­di­gung bei einem Stimm­ver­bot des herr­schen­den Gesell­schaf­ters allein den Wei­sun­gen der Min­der­heits­ge­sell­schaf­ter unter­wer­fen, die nur durch die gesell­schafter­li­che Treue­pflicht ein­ge­schränkt wären. Auch bei der Akti­en­ge­sell­schaft, bei der ein Son­der­be­schluss der außen­ste­hen­den Aktio­nä­re erfor­der­lich ist, haben die­se kein Recht, den Vor­stand zur Kün­di­gung anzu­wei­sen. Gegen eine treu­wid­ri­ge Ver­sa­gung der Mit­wir­kung durch den herr­schen­den Gesell­schaf­ter bei einem Kün­di­gungs­be­schluss der abhän­gi­gen Gesell­schaft schützt die aus der Treue­pflicht abge­lei­te­te Stimm­pflicht.

Bei der Ent­schei­dung über eine Kün­di­gung des Unter­neh­mens­ver­trags ste­hen ver­bands­frem­de Son­der­in­ter­es­sen des herr­schen­den Gesell­schaf­ters auch nicht typi­scher­wei­se im Vor­der­grund. Der Ver­lust des unmit­tel­ba­ren Wei­sungs­rechts gegen­über der Geschäfts­füh­rung beein­träch­tigt nur die Art und Wei­se der Aus­übung der Herr­schafts­macht, ändert an der Beherr­schung selbst aber nichts. Statt durch direk­te Wei­sun­gen kann der herr­schen­de Gesell­schaf­ter sei­nen Ein­fluss über sei­ne Mehr­heit in der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung wei­ter­hin aus­üben, in Wei­sun­gen der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung an die Geschäfts­füh­rung umset­zen und über die Bestel­lung der Geschäfts­füh­rer mit­tel­bar zur Gel­tung brin­gen. Der Weg­fall der Abfüh­rung des voll­stän­di­gen Gewinns nach einer Kün­di­gung beein­träch­tigt auch nicht not­wen­di­ger­wei­se ein Son­der­in­ter­es­se des herr­schen­den Gesell­schaf­ters. Ihm ent­spricht der Weg­fall der Pflicht zum Ver­lust­aus­gleich und – soweit ver­ein­bart – zu einer Aus­gleichs­zah­lung.

Kei­ne gesell­schafter­li­che Treue­pflicht zur Zustim­mung

Die Mehr­heits­ge­sell­schaf­te­rin war auch nicht aus der gesell­schafter­li­chen Treue­pflicht ver­pflich­tet, dem Beschluss­an­trag des Klä­gers zuzu­stim­men. Das Son­der­in­ter­es­se des Klä­gers an einer bes­se­ren Ver­wer­tung des Anteils der Schuld­ne­rin allein führt nicht zu einer Zustim­mungs­pflicht. Die Ent­wer­tung ihres Geschäfts­an­teils hat die Schuld­ne­rin mit ihrer Zustim­mung zum Beherr­schungs- und Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trag ohne Aus­gleich selbst her­bei­ge­führt, sofern er – ange­sichts der Behaup­tung der Beklag­ten, die Schuld­ne­rin habe den Anteil nur als Stroh­frau zur Ver­mei­dung einer Ein­Per­so­nen­Grün­dung über­nom­men – über­haupt einen anfäng­li­chen Wert hat­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 109/​10

  1. BGH, Urteil vom 09.07.1990 – II ZR 9/​90, ZIP 1990, 1194[]
  2. BGH, Urtei­le vom 29.09. 1955 – II ZR 225/​54, BGHZ 18, 205, 210; vom 09.12. 1968 – II ZR 57/​67, BGHZ 51, 209, 215 f.; und vom 11.12. 2006 – II ZR 166/​05, ZIP 2007, 268, 270[]
  3. BGH, Urtei­le vom 29.05.1967 – II ZR 105/​66, BGHZ 48, 163, 166 f.; und vom 25.11.2002 – II ZR 69/​01, ZIP 2003, 116, 119[]
  4. BGH, Urteil vom 20.12. 1976 – II ZR 115/​75, WM 1977, 192 f.[]
  5. BGH, Urteil vom 24.01.1974 – II ZR 65/​72, WM 1974, 372, 374 f.[]
  6. BGH, Urteil vom 09.07.1990 – II ZR 9/​90, ZIP 1990, 1194 f.[]
  7. so BayO­bLG, NJWRR 2003, 907; OLG Frank­furt, ZIP 1993, 1790; OLG Karls­ru­he, ZIP 1994, 1022; Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., Anh. § 13 Rn. 97, 100; MünchKommGmbHG/​Liebscher, Anh. § 13 Rn. 919; Michalski/​Zeidler, GmbHG, 2. Aufl., Syst. Darst. 4 Rn. 219 und 234; Kop­pen­stei­ner in Rowedder/​SchmidtLeithoff, GmbHG, 4. Aufl., Anh. § 52 Rn. 118; Dil­ger, WM 1993, 935, 937; Bun­gert, NJW 1995, 1118, 1120; Kall­mey­er, GmbHR 1995, 578; Krieger/​Janott, DStR 1995, 1473, 1477; E. Vet­ter, ZIP 1995, 345, 351; Timm/​Geuting, GmbHR 1996, 229 ff.; Ulrich, GmbHR 2004, 1000, 1004; Paschos/​Goslar, Der Kon­zern 2006, 479, 484[]
  8. Baumbach/​Hueck/​Zöllner, GmbHG, 19. Aufl., SchlAn­hKon­zernR Rn. 69[]
  9. OLG Olden­burg, NZG 2000, 1138; Lut­ter in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., Anh. zu § 13 Rn. 85; Ulmer/​Casper, GmbHG, Anh. § 77 Rn. 199; Scholz/​Emmerich, GmbHG, 10. Aufl., Anh. § 13 Rn. 197; MünchHdbGesR III/​Decher, 3. Aufl., § 70 Rn. 42; Ehl­ke, ZIP 1995, 355 ff.; Schlö­gell, GmbHR 1995, 401, 403; Schwartz, DNotZ 1996, 68, 77; Pries­ter, ZGR 1996, 189, 205; Halm, NZG 2001, 728, 736[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 24.10.1988 – II ZB 7/​88, BGHZ 105, 324, 332 f.; Urteil vom 11.11.1991 – II ZR 287/​90, BGHZ 116, 37, 44; Urteil vom 05.11.2001 – II ZR 119/​00, ZIP 2002, 35[]
  11. BGH, Beschluss vom 24.10.1988 – II ZB 7/​88, BGHZ 105, 324, 331[]