Kündigung eines Gewinnabführungsvertrages

Bei der Beschlussfassung über die ordentliche Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags durch die beherrschte Gesellschaft ist der herrschende Gesellschafter stimmberechtigt.

Die Stimmen des herrschenden Gesellschafters sind mithin mitzuzählen, er unterliegt keinem Stimmverbot (§ 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG) und ist auch nicht aufgrund der gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet, für die Kündigung zu stimmen.

Stimmrecht des herrschenden Gesellschafters

Bei der Beschlussfassung über die ordentliche Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags durch die beherrschte Gesellschaft ist der herrschende Gesellschafter stimmberechtigt.

Nach § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG hat ein Gesellschafter bei einer Beschlussfassung, die die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber ihm betrifft, kein Stimmrecht. Dazu gehören auch einseitige oder rechtsgeschäftsähnliche Handlungen¹ und damit eine ihm gegenüber zu erklärende Kündigung eines Vertragsverhältnisses.

Von dem Stimmverbot ausgenommen sind aber sogenannte körperschaftliche Sozialakte, bei denen der Gesellschafter sein Mitgliedsrecht ausübt, wie Organbestellungsakte einschließlich der Beschlussfassung über die dazugehörigen Regelungen der Bezüge und Anstellungsbedingungen², über die Genehmigung von Anteilsübertragungen³, über die freiwillige Einziehung⁴, über die Nachfolge eines ausscheidenden Gesellschafters⁵ oder über die Einforderung der Stammeinlagen⁶. Bei solchen, die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft betreffenden Beschlüssen ist dem Gesellschafter die Mitwirkung nicht schon zu versagen, wenn der Beschlussinhalt zugleich auf seinen persönlichen Rechtskreis einwirkt, es sei denn, er würde, weil es gerade um die Billigung oder Missbilligung seines Verhaltens als Gesellschafter oder Geschäftsführer geht, dadurch zum Richter in eigener Sache.

Es entspricht dem Regelungszweck des § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG, für sogenannte körperschaftliche Sozialakte eine Ausnahme vom Stimmverbot zu machen. Mit dem Stimmverbot für die Beschlussfassung über Rechtsgeschäfte, die gegenüber dem Gesellschafter vorgenommen werden sollen, soll vermieden werden, dass die Willensbildung der Gesellschaft durch den überwiegenden Einfluss der individuellen, verbandsfremden Sonderinteressen des Gesellschafters beeinträchtigt wird. Bei Beschlussfassungen über Rechtsgeschäfte zur Regelung innergesellschaftlicher Angelegenheiten stehen regelmäßig die Mitverwaltungsrechte im Vordergrund und das Eigeninteresse des Gesellschafters tritt in den Hintergrund. Aus diesem Grund dürfen die Mitwirkungsrechte in den Angelegenheiten, die typischerweise von den Gesellschaftern selbst zu regeln sind, nicht verkürzt werden.

Der Beschluss über die ordentliche Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags gegenüber dem herrschenden Gesellschafter betrifft nicht nur das Verhältnis der beherrschten Gesellschaft zu ihrem herrschenden Gesellschafter, sondern auch die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft und verändert ihre Organisationsstruktur, so dass dem herrschenden Gesellschafter seine Mitwirkung nicht versagt werden kann.

In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob die Aufhebung oder die ordentliche Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags eine Geschäftsführungsmaßnahme ist, die grundsätzlich dem Geschäftsführer obliegt⁷. Die Gesellschafter müssten – gegebenenfalls mit Ausnahme eines Sonderbeschlusses der Minderheitsgesellschafter wegen des Wegfalls des Ausgleichsanspruchs – allenfalls eine Entscheidung treffen, weil es sich um ein ungewöhnliches Geschäft handelt. Folgerichtig bestünde nach dieser Auffassung ein Stimmverbot für den von dem Rechtsgeschäft betroffenen herrschenden Gesellschafter. Teilweise wird zwar eine Geschäftsführungsmaßnahme verneint, aber gleichwohl ein Stimmverbot des herrschenden Gesellschafters angenommen⁸. Andere sehen in der Aufhebung oder der ordentlichen Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags einen körperschaftlichen Rechtsakt⁹. Der Bundesgerichtshof musste die Frage bisher nicht entscheiden¹⁰.

Der Beschluss über die ordentliche Kündigung ist ein innergesellschaftlicher Organisationsakt der beherrschten Gesellschaft. Mit der Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags ist ein Eingriff in die Organisationsstruktur der Gesellschaft verbunden. Ebenso wie der Abschluss eines Unternehmensvertrags keinen rein schuldrechtlichen Charakter hat, sondern als gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag den rechtlichen Status der beherrschten Gesellschaft ändert¹¹, haben auch die Aufhebung und die Kündigung nicht nur schuldrechtliche Wirkungen. Das Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern steht nach der Kündigung wieder der Gesellschafterversammlung statt dem herrschenden Unternehmen zu und die Ausrichtung des Gesellschaftszwecks am Konzerninteresse entfällt. Die Gesellschafter erlangen wieder das Gewinnbezugsrecht, die abhängige Gesellschaft verliert andererseits ihren Verlustausgleichsanspruch und ein Minderheitsgesellschafter einen ihm gegebenenfalls eingeräumten Ausgleichsanspruch. Dass die Gesellschaft mit der Kündigung zum satzungsgemäßen Normalzustand zurückkehrt, lässt diese innergesellschaftlichen Auswirkungen nicht entfallen und lässt den Eingriff nicht schwächer als den Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags erscheinen.

Die Kündigung ist nicht deshalb als eine grundsätzlich den Geschäftsführern zugewiesene Geschäftsführungsmaßnahme anzusehen, weil bei der Aktiengesellschaft die ordentliche Kündigung dem Vorstand zugewiesen ist und nur ein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre verlangt wird (§ 297 Abs. 2 Satz 1 AktG). Damit, dass die herrschende Gesellschaft den Vorstand zur Kündigung nicht anweisen kann (§ 299 AktG) und die Kündigung der weisungsfreien Entscheidung des Vorstands unterliegt, wird der Normalzustand der Weisungsfreiheit des Vorstands wiederhergestellt (§ 76 Abs. 1 AktG). Bei der GmbH handelt die Geschäftsführung aber grundsätzlich nicht weisungsfrei (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Die Einordnung der Kündigung als Geschäftsführungsmaßnahme parallel zum Aktienrecht würde zu einem dem GmbHRecht fremden weisungsfreien Bereich der Geschäftsführung führen oder die Kündigung bei einem Stimmverbot des herrschenden Gesellschafters allein den Weisungen der Minderheitsgesellschafter unterwerfen, die nur durch die gesellschafterliche Treuepflicht eingeschränkt wären. Auch bei der Aktiengesellschaft, bei der ein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre erforderlich ist, haben diese kein Recht, den Vorstand zur Kündigung anzuweisen. Gegen eine treuwidrige Versagung der Mitwirkung durch den herrschenden Gesellschafter bei einem Kündigungsbeschluss der abhängigen Gesellschaft schützt die aus der Treuepflicht abgeleitete Stimmpflicht.

Bei der Entscheidung über eine Kündigung des Unternehmensvertrags stehen verbandsfremde Sonderinteressen des herrschenden Gesellschafters auch nicht typischerweise im Vordergrund. Der Verlust des unmittelbaren Weisungsrechts gegenüber der Geschäftsführung beeinträchtigt nur die Art und Weise der Ausübung der Herrschaftsmacht, ändert an der Beherrschung selbst aber nichts. Statt durch direkte Weisungen kann der herrschende Gesellschafter seinen Einfluss über seine Mehrheit in der Gesellschafterversammlung weiterhin ausüben, in Weisungen der Gesellschafterversammlung an die Geschäftsführung umsetzen und über die Bestellung der Geschäftsführer mittelbar zur Geltung bringen. Der Wegfall der Abführung des vollständigen Gewinns nach einer Kündigung beeinträchtigt auch nicht notwendigerweise ein Sonderinteresse des herrschenden Gesellschafters. Ihm entspricht der Wegfall der Pflicht zum Verlustausgleich und – soweit vereinbart – zu einer Ausgleichszahlung.

Keine gesellschafterliche Treuepflicht zur Zustimmung

Die Mehrheitsgesellschafterin war auch nicht aus der gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet, dem Beschlussantrag des Klägers zuzustimmen. Das Sonderinteresse des Klägers an einer besseren Verwertung des Anteils der Schuldnerin allein führt nicht zu einer Zustimmungspflicht. Die Entwertung ihres Geschäftsanteils hat die Schuldnerin mit ihrer Zustimmung zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ohne Ausgleich selbst herbeigeführt, sofern er – angesichts der Behauptung der Beklagten, die Schuldnerin habe den Anteil nur als Strohfrau zur Vermeidung einer EinPersonenGründung übernommen – überhaupt einen anfänglichen Wert hatte.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 109/10

1. BGH, Urteil vom 09.07.1990 – II ZR 9/90, ZIP 1990, 1194[↩]
2. BGH, Urteile vom 29.09. 1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205, 210; vom 09.12. 1968 – II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 215 f.; und vom 11.12. 2006 – II ZR 166/05, ZIP 2007, 268, 270[↩]
3. BGH, Urteile vom 29.05.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 166 f.; und vom 25.11.2002 – II ZR 69/01, ZIP 2003, 116, 119[↩]
4. BGH, Urteil vom 20.12. 1976 – II ZR 115/75, WM 1977, 192 f.[↩]
5. BGH, Urteil vom 24.01.1974 – II ZR 65/72, WM 1974, 372, 374 f.[↩]
6. BGH, Urteil vom 09.07.1990 – II ZR 9/90, ZIP 1990, 1194 f.[↩]
7. so BayObLG, NJWRR 2003, 907; OLG Frankfurt, ZIP 1993, 1790; OLG Karlsruhe, ZIP 1994, 1022; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., Anh. § 13 Rn. 97, 100; MünchKommGmbHG/Liebscher, Anh. § 13 Rn. 919; Michalski/Zeidler, GmbHG, 2. Aufl., Syst. Darst. 4 Rn. 219 und 234; Koppensteiner in Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, 4. Aufl., Anh. § 52 Rn. 118; Dilger, WM 1993, 935, 937; Bungert, NJW 1995, 1118, 1120; Kallmeyer, GmbHR 1995, 578; Krieger/Janott, DStR 1995, 1473, 1477; E. Vetter, ZIP 1995, 345, 351; Timm/Geuting, GmbHR 1996, 229 ff.; Ulrich, GmbHR 2004, 1000, 1004; Paschos/Goslar, Der Konzern 2006, 479, 484[↩]
8. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 19. Aufl., SchlAnhKonzernR Rn. 69[↩]
9. OLG Oldenburg, NZG 2000, 1138; Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., Anh. zu § 13 Rn. 85; Ulmer/Casper, GmbHG, Anh. § 77 Rn. 199; Scholz/Emmerich, GmbHG, 10. Aufl., Anh. § 13 Rn. 197; MünchHdbGesR III/ Decher, 3. Aufl., § 70 Rn. 42; Ehlke, ZIP 1995, 355 ff.; Schlögell, GmbHR 1995, 401, 403; Schwartz, DNotZ 1996, 68, 77; Priester, ZGR 1996, 189, 205; Halm, NZG 2001, 728, 736[↩]
10. vgl. BGH, Beschluss vom 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 332 f.; Urteil vom 11.11.1991 – II ZR 287/90, BGHZ 116, 37, 44; Urteil vom 05.11.2001 – II ZR 119/00, ZIP 2002, 35[↩]
11. BGH, Beschluss vom 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 331[↩]