Liqui­da­ti­on einer Fonds­ge­sell­schaft – und die aus­ste­hen­den Ein­la­gen

Grund­sätz­lich dür­fen aus­ste­hen­de Ein­la­gen im Rah­men der Liqui­da­ti­on einer Fonds­ge­sell­schaft nur ein­ge­for­dert wer­den, wenn und soweit dies zur Durch­füh­rung der Abwick­lung, d.h. für die Befrie­di­gung der Gläu­bi­ger oder für liqui­da­ti­ons­zweck­ge­mä­ße Tätig­kei­ten erfor­der­lich ist 1.

Liqui­da­ti­on einer Fonds­ge­sell­schaft – und die aus­ste­hen­den Ein­la­gen

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der ein­ge­for­der­te Betrag für die Abwick­lung nicht benö­tigt wird, obliegt dem Gesell­schaf­ter. Der Liqui­da­tor hat jedoch die inso­weit bedeut­sa­men Ver­hält­nis­se der Gesell­schaft dar­zu­stel­len, soweit nur er dazu imstan­de ist; er hat im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen, wozu die ein­ge­for­der­ten Beträ­ge im Rah­men der Abwick­lung benö­tigt wer­den 2.

Ein­zie­hung zum Aus­gleich zwi­schen den Gesell­schaf­tern

Eine Ein­for­de­rung rück­stän­di­ger Ein­la­gen zum Aus­gleich zwi­schen den Gesell­schaf­tern kommt nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs im Regel­fall aller­dings erst dann in Betracht, wenn und soweit ein im Rah­men der Aus­ein­an­der­set­zungs­rech­nung zu erstel­len­der Aus­glei­chungs­plan einen Pas­siv­sal­do zu Las­ten des in Anspruch genom­me­nen Gesell­schaf­ters auf­weist 3. Das gilt grund­sätz­lich auch im Fall einer Publi­kums­ge­sell­schaft.

Ein sol­cher Aus­gleichs­plan war im hier ent­schie­de­nen Fall auch nicht nicht aus­nahms­wei­se ent­behr­lich. Zwar kann es unter beson­de­ren Umstän­den, ins­be­son­de­re wenn die Abwick­lung län­ge­re Zeit dau­ert und den Belan­gen der Gläu­bi­ger schon vor­her voll Rech­nung getra­gen ist, nach dem Grund­satz der Gleich­be­hand­lung gerecht­fer­tigt sein, auch ohne einen sol­chen Aus­glei­chungs­plan Vor­schüs­se an die aus­gleichs­be­rech­tig­ten Gesell­schaf­ter zu zah­len und dem­entspre­chend rück­stän­di­ge Ein­la­gen ein­zu­for­dern. Das setzt aber in jedem Fall die Fest­stel­lung vor­aus, dass der in Anspruch genom­me­ne Gesell­schaf­ter im Ergeb­nis noch etwas ein­zu­zah­len hat 4. In die­sem Fall muss der Liqui­da­tor den gel­tend gemach­ten Aus­gleichs­an­spruch dar­tun und bewei­sen 5.

Ein­zie­hungs­be­fug­nis des Abwick­lers

Der Abwick­ler einer Publi­kums-KG ist auch ohne gesell­schafts­ver­trag­li­che Ermäch­ti­gung zur Ein­for­de­rung rück­stän­di­ger Ein­la­gen zum Zweck des Aus­gleichs unter den Gesell­schaf­tern befugt, sofern kei­ne ander­wei­ti­ge gesell­schafts­ver­trag­li­che Rege­lung exis­tiert. Das gilt auch für einen nach § 38 Abs. 2 KWG bestell­ten Abwick­ler der Gesell­schaft.

Ob und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen eine sol­che Befug­nis des Liqui­da­tors bei einer Per­so­nen­ge­sell­schaft besteht, ist in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur umstrit­ten.

Nach frü­he­rer höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung gehört die Ein­for­de­rung rück­stän­di­ger Ein­la­gen zum Zweck des inter­nen Aus­gleichs unter den Gesell­schaf­tern einer Per­so­nen­ge­sell­schaft oder die Ein­for­de­rung von Nach­schüs­sen gemäß § 735 BGB 6 zum Aus­gleich unter den Gesell­schaf­tern grund­sätz­lich nicht mehr zum Auf­ga­ben­kreis der Liqui­da­to­ren, es sei denn, die­se Tätig­keit ist ihnen im Gesell­schafts­ver­trag oder durch Gesell­schafts­be­schluss zusätz­lich über­tra­gen wor­den 7.

Für den Fall der Liqui­da­ti­on einer Publi­kums­ge­sell­schaft hat der Bun­des­ge­richts­hof die­se Recht­spre­chung aller­dings im Hin­blick auf die bei Publi­kums­ge­sell­schaf­ten bestehen­den Beson­der­hei­ten wie­der­holt in Fra­ge gestellt 8. Anknüp­fend dar­an hat er für die Liqui­da­ti­on einer Publi­kums-GbR ent­schie­den, dass der Abwick­ler in die von ihm zu erstel­len­de Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz auch ohne beson­de­re Rege­lung im Gesell­schafts­ver­trag die zu unselb­stän­di­gen Rech­nungs­pos­ten gewor­de­nen, auf dem Gesell­schafts­ver­hält­nis beru­hen­den Ansprü­che der Gesell­schaf­ter unter­ein­an­der und gegen die Gesell­schaft zumin­dest dann ein­zu­stel­len hat, wenn die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung durch einen Beschluss die­se Ansprü­che in die Schluss­ab­rech­nung ein­be­zo­gen hat. Andern­falls sei bei der für sol­che Mas­sen­ge­sell­schaf­ten typi­schen Viel­zahl von Gesell­schaf­tern, die unter­ein­an­der nicht per­sön­lich ver­bun­den sind, der erfor­der­li­che Aus­gleich unter den Gesell­schaf­tern nicht gewähr­leis­tet, jeden­falls aber wür­de er in unzu­mut­ba­rer Wei­se erschwert 9.

Dar­über hin­aus hat der Bun­des­ge­richts­hof wegen des engen Zusam­men­hangs zwi­schen der Abwick­lung des Gesell­schafts­ver­mö­gens (§ 730 BGB) und dem inter­nen Aus­gleich unter den Gesell­schaf­tern in Fra­ge gestellt, ob über­haupt dar­an fest­zu­hal­ten sei, dass der Kon­ten­aus­gleich unter den Gesell­schaf­tern nicht mehr als Gegen­stand der Abwick­lung und damit nicht als Auf­ga­be der Abwick­ler anzu­se­hen sei, wenn er ihnen nicht aus­drück­lich im Gesell­schafts­ver­trag über­tra­gen wur­de 10.

In der Lite­ra­tur wird zum Teil ver­tre­ten, der Liqui­da­tor sei ohne beson­de­re Ermäch­ti­gung durch die Gesell­schaft weder befugt, rück­stän­di­ge Ein­la­gen zum Zweck des inter­nen Gesell­schaf­ter­aus­gleichs ein­zu­zie­hen, noch Nach­schüs­se gemäß § 735 BGB zum Zwe­cke der Gläu­bi­ger­be­frie­di­gung oder zur Aus­glei­chung unter den Gesell­schaf­tern gel­tend zu machen 11. Danach stel­le der Gesell­schaf­ter­aus­gleich kein zum Auf­ga­ben­kreis der Liqui­da­to­ren gehö­ren­des typi­sches Abwick­lungs­ge­schäft dar, und die Ein­for­de­rung von Nach­schüs­sen nach § 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB betref­fe den Aus­gleich der Kapi­tal­kon­ten, was Auf­ga­be der Gesell­schaf­ter und nicht der Liqui­da­to­ren sei. Der Anspruch auf Nach­schuss­leis­tung kön­ne auch nicht als ein der Gesell­schaft zuste­hen­der Sozi­al­an­spruch ange­se­hen wer­den. Es han­de­le sich um kei­ne auf dem mit­glied­schaft­li­chen Rechts­ver­hält­nis basie­ren­de For­de­rung, son­dern um einen rei­nen Aus­gleichs­an­spruch der Gesell­schaf­ter unter­ein­an­der; die Berück­sich­ti­gung inner­ge­sell­schaft­li­cher Ver­hält­nis­se aber sei in der Liqui­da­ti­on nicht vor­ge­se­hen und wür­de die­se nur unnö­tig erschwe­ren.

Nach einer dif­fe­ren­zie­ren­den Ansicht 12 kön­nen Ein­la­gen und Nach­schüs­se nicht durch den Liqui­da­tor ein­ge­for­dert wer­den, sofern dies dem Innen­aus­gleich der Gesell­schaf­ter oder der Rück­erstat­tung von Ein­la­gen die­nen soll; die Ein­for­de­rung von Nach­schüs­sen zur Berich­ti­gung von Gesell­schafts­schul­den sei hin­ge­gen als Anspruch der Gesell­schaft durch den Liqui­da­tor gel­tend zu machen. Dies fol­ge dar­aus, dass in Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten (anders als bei § 733 Abs. 2 Satz 1 BGB) eine Ein­la­ge­n­er­stat­tung nicht vor­ge­se­hen sei, so dass Gesell­schaf­ter Fehl­be­trä­ge unter­ein­an­der aus­zu­glei­chen hät­ten.

Ande­re hal­ten die Liqui­da­to­ren gemäß § 149 HGB sowohl zur Ein­for­de­rung von rück­stän­di­gen Ein­la­gen als auch von Nach­schüs­sen zum Zweck des inter­nen Gesell­schaf­ter­aus­gleichs für befugt, da der Aus­gleich unter den Gesell­schaf­tern noch zu den Auf­ga­ben des Liqui­da­tors gehö­re 13. Danach schlie­ße die Liqui­da­ti­on die Voll­be­en­di­gung aller Rechts­be­zie­hun­gen ein 14. Der Liqui­da­tor blei­be bis zur Voll­be­en­di­gung der Gesell­schaft im Amt. Er habe im Rah­men der Rech­nungs­le­gung (§§ 154, 155 HGB) die Kapi­tal­kon­ten für die Gesell­schaf­ter für die Aus­ein­an­der­set­zung zu errech­nen und die für die Schluss­ab­wick­lung nach § 735 BGB erfor­der­li­chen Beträ­ge ein­zu­zie­hen, wenn und soweit sich im Rah­men der Aus­ein­an­der­set­zungs­rech­nung ein Pas­siv­sal­do zu Las­ten des in Anspruch genom­me­nen Gesell­schaf­ters erge­be 15. Die Füh­rung der Kapi­tal­kon­ten die­ne in ers­ter Linie dazu, die End­ab­rech­nung zwi­schen den Gesell­schaf­tern vor­zu­be­rei­ten; die Vor­schrift des § 155 HGB sei mit Hil­fe des tech­ni­schen Mit­tels der Kapi­tal­an­tei­le sozu­sa­gen eine Kurz­fas­sung der §§ 733 bis 735 BGB 16.

Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich jeden­falls für den Fall der Liqui­da­ti­on einer Publi­kums-KG der zuletzt genann­ten Auf­fas­sung an.

Bereits die Sys­te­ma­tik der §§ 145 ff. HGB zeigt, dass wie bei der Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts nach §§ 730 bis 735 BGB ein enger Zusam­men­hang zwi­schen der den Liqui­da­to­ren oblie­gen­den Abwick­lung des Gesell­schafts­ver­mö­gens einer­seits und dem Aus­gleich der Gesell­schaf­ter unter­ein­an­der ande­rer­seits besteht. Hin­zu kommt, dass die ein­ge­setz­ten Liqui­da­to­ren grund­sätz­lich bis zur Voll­be­en­di­gung der Gesell­schaft im Amt blei­ben. Die­se tritt erst dann ein, wenn kein Aktiv­ver­mö­gen der Gesell­schaft mehr vor­han­den ist, wel­ches wie­der­um grund­sätz­lich auch in einer nach § 149 HGB ein­zu­zie­hen­den noch offe­nen For­de­rung der Gesell­schaft gegen einen Gesell­schaf­ter bestehen kann 17. Zwar zählt die For­de­rung aus einem Sal­den­aus­gleich nach klas­si­schem Ver­ständ­nis nicht mehr zu den For­de­run­gen im Sin­ne von § 149 HGB. Die Liqui­da­to­ren haben aber jeden­falls im Rah­men ihrer Rech­nungs­le­gung gemäß § 154 HGB in der Liqui­da­ti­ons­schluss­bi­lanz die Kapi­tal­an­tei­le der Gesell­schaf­ter für die Ver­tei­lung des Gesell­schafts­ver­mö­gens gemäß § 155 Abs. 1 HGB zu errech­nen und dabei auch die sich aus §§ 733 bis 735 BGB i.V.m. § 105 Abs. 2 HGB erge­ben­den Ein­zel­an­sprü­che als unselb­stän­di­ge Rech­nungs­pos­ten in die Kapi­tal­kon­ten der Gesell­schaf­ter ein­zu­stel­len 18. Auch aus § 155 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 HGB ergibt sich, dass die Liqui­da­to­ren in der Liqui­da­ti­on bei einer etwai­gen vor­läu­fi­gen Ver­tei­lung bereits mög­li­che Ansprü­che der Gesell­schaf­ter bei der Schluss­ver­tei­lung zu berück­sich­ti­gen haben 19.

Die frü­he­re, den Mate­ria­li­en zum Han­dels­ge­setz­buch 20 ent­spre­chen­de Auf­fas­sung der Recht­spre­chung beruh­te noch auf einem Gesamt­hands­ver­ständ­nis der Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, das kei­ne Rechts­per­sön­lich­keit der Gesell­schaft kann­te, inzwi­schen aber über­holt ist. Aus­gleichs­an­sprü­che der Gesell­schaf­ter sind daher nicht mehr als rei­ne Ansprü­che der Gesell­schaf­ter unter­ein­an­der anzu­se­hen, son­dern viel­mehr als auf dem Gesell­schafts­ver­hält­nis beru­hen­de (Sozial)Ansprüche der Gesell­schaft bzw. gegen die Gesell­schaft, deren Aus­glei­chung mit­hin auch den Liqui­da­to­ren im Rah­men der Voll­be­en­di­gung der Gesell­schaft zuge­wie­sen wer­den kann.

Jeden­falls im vor­lie­gen­den Fall der Auf­lö­sung einer Publi­kums-KG in Form einer Mas­sen­ge­sell­schaft ist eine sol­che Befug­nis des Liqui­da­tors des­halb zu beja­hen, weil andern­falls der erfor­der­li­che Aus­gleich unter den Gesell­schaf­tern bei der für Mas­sen­ge­sell­schaf­ten typi­schen Viel­zahl von Gesell­schaf­tern, die unter­ein­an­der nicht per­sön­lich ver­bun­den sind, nicht gewähr­leis­tet, zumin­dest aber in unzu­mut­ba­rer Wei­se erschwert wäre 21. Schon die­ser Gesichts­punkt recht­fer­tigt es, jeden­falls bei Publi­kums­ge­sell­schaf­ten eine Befug­nis des Liqui­da­tors zum Innen­aus­gleich auch ohne zumin­dest indi­rek­te Ermäch­ti­gung durch die Gesell­schaf­ter wie etwa in der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Publi­kums-GbR in Form einer von einer Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung fest­ge­stell­ten (vor­läu­fi­ge) Schluss­rech­nung unter Ein­be­zug des Innen­aus­gleichs 22 anzu­neh­men.

Das gilt auch dann, wenn die Abwick­lung der Gesell­schaft nach § 38 KWG ange­ord­net wur­de. Zwar hat ein nach § 38 Abs. 2 KWG bestell­ter Abwick­ler nur die­sel­ben gesell­schafts­recht­li­chen Befug­nis­se wie ein von den Gesell­schaf­tern bestell­ter Liqui­da­tor. Die BaFin hat aber nicht nur die Abwick­lung der erlaub­nis­pflich­ti­gen Geschäf­te, son­dern die Abwick­lung der Kom­man­dit­ge­sell­schaft ins­ge­samt ange­ord­net, und die Bestel­lung eines Abwick­lers bean­tragt, um u.a. im Inter­es­se der Gesell­schaf­ter der Kom­man­dit­ge­sell­schaft eine ord­nungs­ge­mä­ße Abwick­lung sicher­zu­stel­len. Die­ser Anord­nungs­zweck erfasst auch den ord­nungs­ge­mä­ßen Aus­gleich unter den Gesell­schaf­tern der Kom­man­dit­ge­sell­schaft.

Ob dar­über hin­aus Liqui­da­to­ren von Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten gene­rell auch ohne ent­spre­chen­de gesell­schafts­ver­trag­li­che Ermäch­ti­gung als zur Durch­füh­rung des Aus­gleichs unter den Gesell­schaf­tern berech­tigt anzu­se­hen sind, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 30. Janu­ar 2018 – II ZR 242/​16

  1. vgl. BGH, Urteil vom 14.11.1977 – II ZR 183/​75, NJW 1978, 424, 425; Urteil vom 03.07.1978 – II ZR 54/​77, WM 1978, 898; Urteil vom 11.10.2011 – II ZR 242/​09, ZIP 2011, 2299 Rn. 36[]
  2. BGH, Urteil vom 03.07.1978 – II ZR 54/​77, WM 1978, 898; Urteil vom 05.11.1979 – II ZR 145/​78, ZIP 1980, 192, 194[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 14.11.1977 – II ZR 183/​75, NJW 1978, 424; Urteil vom 03.07.1978 – II ZR 54/​77, WM 1978, 898, 899; Urteil vom 21.11.1983 – II ZR 19/​83, ZIP 1984, 49, 53[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 14.11.1977 – II ZR 183/​75, NJW 1978, 424 f.; Urteil vom 21.11.1983 – II ZR 19/​83, ZIP 1984, 49, 53 f.[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 21.11.1983 – II ZR 19/​83, ZIP 1984, 49, 54[]
  6. i.V.m. § 105 Abs. 2, § 161 Abs. 2 HGB[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 14.04.1966 – II ZR 34/​64, BB 1966, 844; Urteil vom 14.11.1977 – II ZR 183/​75, NJW 1978, 424; Urteil vom 03.07.1978 – II ZR 54/​77, WM 1978, 898, 899; Urteil vom 21.11.1983 – II ZR 19/​83, ZIP 1984, 49, 54[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 14.11.1977 – II ZR 183/​75, WM 1977, 1449; Urteil vom 03.07.1978 – II ZR 54/​77, WM 1978, 898, 899; Urteil vom 11.10.2011 – II ZR 242/​09, ZIP 2011, 2299 Rn. 41[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 266/​09, BGHZ 191, 293 Rn. 34 ff.; Urteil vom 20.11.2012 – II ZR 148/​10 34[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 266/​09, BGHZ 191, 293 Rn. 34 ff.[]
  11. vgl. Hill­mann in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 3. Aufl., § 149 Rn. 11, 15; Roth in Baumbach/​Hopt, HGB, 37. Aufl., § 149 Rn. 3; Kaman­ab­rou in Oet­ker, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 7, 11[]
  12. Haas in Röhricht/​Graf von Westphalen/​Haas, HGB, 4. Aufl., § 149 Rn. 6, 10 f.[]
  13. Münch­Komm- HGB/​K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn.20, 29; ders. ZHR 153 [1989], 270, 294 ff.; Haber­sack in Groß­komm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 23, 31 f.; Klöhn in Henssler/​Strohn, GesR, 3. Aufl., § 149 HGB Rn. 12; Anis­si­mov in Heidel/​Schall, HGB, 2. Aufl., § 149 Rn. 6; Rock/​Contius, ZIP 2017, 1889, 1890 ff., 1897[]
  14. Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 21; ders. ZHR 153 [1989], 270, 296; Haber­sack in Groß­komm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 24[]
  15. Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 21; Haber­sack in Groß­komm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31 f.[]
  16. vgl. Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 29; Haber­sack in Groß­komm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31 f., unter Ver­weis auf Huber, Ver­mö­gens­an­teil, Kapi­tal­an­teil und Gesell­schafts­an­teil an Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten des Han­dels­rechts, 1970, S. 181 f.; Enstha­ler, Die Liqui­da­ti­on von Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, 1985, S. 35 ff., 114 ff.; Hil­lers, Per­so­nen­ge­sell­schaft und Liqui­da­ti­on, 1988, S. 272[]
  17. vgl. Hill­mann in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 3. Aufl., § 155 Rn. 21[]
  18. vgl. Huber, Ver­mö­gens­an­teil, Kapi­tal­an­teil und Gesell­schafts­an­teil an Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten des Han­dels­rechts, 1970, S. 181 f.; Enstha­ler, Die Liqui­da­ti­on von Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, 1985, S. 35 ff., 114 ff.; Hil­lers, Per­so­nen­ge­sell­schaft und Liqui­da­ti­on, 1988, S. 272[]
  19. vgl. Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 29[]
  20. sie­he Schuber/​Schmiedel/​Krampe, Quel­len zum Han­dels­ge­setz­buch von 1897, Band II/​1, S. 49[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 266/​09, BGHZ 191, 293 Rn. 34[]
  22. vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 266/​09, BGHZ 191, 293 Rn. 34; Urteil vom 20.11.2012 – II ZR 148/​10 34[]