Löschung eines untauglichen Geschäftsführers im Handelsregister

Es ist nicht mehr erforderlich, die Eintragung eines Geschäftsführers von Amts wegen zu löschen, wenn sein Ausscheiden aufgrund einer Anmeldung eingetragen werden kann.

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ist der Geschäftsführer seit dem 17.11.2017 als Geschäftsführer der T. GmbH im Handelsregister eingetragen. Das Amtsgericht Chemnitz – Registergericht  teilte ihm mit Schreiben vom 21.08.2020 mit, dass beabsichtigt sei, diese Eintragung zu löschen. Grund hierfür war eine seit dem 4.04.2007 rechtskräftige Untersagung jeglichen Gewerbes, auch als Geschäftsführer eines Gewerbetreibenden, soweit § 35 GewO gilt. Der Geschäftsführer wendet ein, da er am 4.09.2020 abberufen worden sei und statt seiner zwei neue Geschäftsführer bestellt worden seien, sei eine Löschung nicht mehr erforderlich. Mit der Eintragung der Abberufung könne das Ziel der Löschung seiner Eintragung als Geschäftsführer einfacher erreicht werden. Mit Schreiben vom 22.09.2020 wurde die Anmeldung der Abberufung des Beschwerdeführers zurückgenommen, um, so dessen Begründung, die Eintragung der Bestellung der neuen Geschäftsführer zu ermöglichen.

Der Widerspruch gegen die Löschungsankündigung und die Beschwerde blieben vor dem Amtsgericht Chemnitz¹ und dem Oberlandesgericht Dresden² ohne Erfolg. Mit der vom Oberlandesgericht Dresden zugelassenen Rechtsbeschwerde will der Geschäftsführer die Amtslöschung im Handelsregister abwenden. Der Bundesgerichtshof wies nun jedoch auch die Rechtsbeschwerde als unbegründet ab: der Beschluss des Beschwerdegerichts hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Der Beschwerdeführer kann der vom Registergericht beabsichtigten Löschung als Geschäftsführer nicht mit Erfolg widersprechen. Er konnte aufgrund der Untersagungsverfügung der Stadt C. vom 28.02.2007 nicht zum Geschäftsführer der T. GmbH bestellt werden. Seine dennoch erfolgte Eintragung ist von Amts wegen zu löschen.

Die Eintragung des Geschäftsführers als Geschäftsführer der T. GmbH ist gemäß § 395 FamFG von Amts wegen zu löschen, weil seine Bestellung wegen eines Verstoßes gegen § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 GmbHG nichtig ist (§ 134 BGB).

Ein Geschäftsführer verliert seine Organstellung kraft Gesetzes, wenn eine persönliche Voraussetzung für dieses Amt gemäß § 6 Abs. 2 GmbHG entfällt³. Das Registergericht hat seine Eintragung in diesem Fall von Amts wegen nach § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG im Handelsregister zu löschen⁴.

Das Registergericht hat die Eintragung eines Geschäftsführers auch dann nach § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG und nicht nach § 398 FamFG zu löschen, wenn bereits dessen Bestellung wegen eines Verstoßes gegen § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 GmbHG nach § 134 BGB nichtig war. Auch in diesem Fall geht es nicht um die Löschung eines nichtigen Beschlusses, sondern um die Löschung der auf der Grundlage dieses Beschlusses unzulässigen Eintragung des Geschäftsführers⁵.

Dem Geschäftsführer war durch seit dem 4.04.2007 rechtskräftige Verfügung untersagt, jegliches Gewerbe auszuüben, soweit § 35 GewO gilt, und auch als Geschäftsführer eines Gewerbetreibenden tätig zu werden. Der Geschäftsführer konnte daher nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 GmbHG nicht Geschäftsführer einer GmbH sein. Die dieses gesetzliche Verbot missachtende Bestellung ist gemäß § 134 BGB nichtig⁶. Eine Heilung des Eignungsmangels durch die dennoch vorgenommene Handelsregistereintragung ist nicht möglich⁷. Die Eintragung der Bestellung von Geschäftsführern wirkt nicht konstitutiv, sondern ist nur deklaratorisch⁸.

Die beabsichtigte Löschung lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Das Rechtsbeschwerdegericht kann nur überprüfen, ob das Registergericht und das Beschwerdegericht die Grenzen ihres Ermessens überschritten haben⁹. Das ist nicht der Fall.

Die Amtslöschung im Falle des Fehlens einer persönlichen Voraussetzung für das Amt als Geschäftsführer nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 GmbHG ist regelmäßig erforderlich, da erst mit der Amtslöschung diese im öffentlichen Interesse erlassene Vorschrift durchgesetzt werden kann¹⁰ und außerdem erst mit der Amtslöschung ein nach § 15 HGB fortbestehender Rechtsschein entfällt¹¹.

Die Anmeldung der Abberufung des Klägers hat im vorliegenden Fall nicht dazu geführt, dass die Amtslöschung nicht mehr erforderlich ist.

Allerdings ist es nicht mehr erforderlich, die Eintragung eines Geschäftsführers von Amts wegen zu löschen, wenn sein Ausscheiden aufgrund einer Anmeldung eingetragen werden kann.

§ 395 FamFG dient dazu, im öffentlichen Interesse erlassene Vorschriften durchzusetzen¹². Einer Amtslöschung nach § 395 Abs. 1 FamFG und des damit verbundenen, auch zeitaufwändigen förmlichen Verfahrens nach § 395 Abs. 2 und 3 i.V.m. § 393 Abs. 3 bis 5 FamFG bedarf es zur Durchsetzung dieses Interesses nicht, wenn das Register auf einfacherem Weg berichtigt werden kann. Dies ist im Fall der beabsichtigten Amtslöschung eines Geschäftsführers wegen Fehlens einer persönlichen Voraussetzung der Fall, wenn eine entscheidungsreife Anmeldung der Beendigung der Vertretungsbefugnis dieses Geschäftsführers vorliegt. Mit dem Vollzug dieser Anmeldung kann der Zustand erreicht werden, der auch das Ergebnis des Verfahrens der Amtslöschung wäre¹³. Die Amtslöschung hat wie auch die Eintragung des Ausscheidens des Geschäftsführers den Zweck, die Öffentlichkeit über die Beendigung der Vertretungsbefugnis zu informieren. Dass bei der Amtslöschung die Eintragung nicht nur gerötet wird, sondern ausdrücklich vermerkt wird, dass die Eintragung von Amts wegen gelöscht wird, macht nur deutlich, dass die Eintragung im Amtslöschungsverfahren gelöscht wird. Eine Information des Rechtsverkehrs über den Grund der Löschung ist damit nicht verbunden und nicht bezweckt. Ein Vorrang des Amtslöschungsverfahrens existiert nicht¹⁴.

Der Eintragung der Beendigung der Vertretungsbefugnis aufgrund einer Abberufung steht es auch nicht entgegen, wenn bei fehlender Eignung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GmbHG schon die Bestellung nichtig war. Die Gesellschaft ist entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts befugt, einen Geschäftsführer unabhängig von der Wirksamkeit seiner Bestellung jedenfalls solange (erneut) abzuberufen, wie er in das Handelsregister eingetragen ist. Dies gilt auch im Fall des Fehlens einer persönlichen Voraussetzung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 GmbHG¹⁵. Zwar ist die Bestellung einer Person, die aufgrund einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde ein Gewerbe nicht ausüben darf, zum Geschäftsführer einer Gesellschaft, deren Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt, gemäß § 134 BGB nichtig. Eine vorsorgliche Abberufung des im Handelsregister Eingetragenen kann aber bereits deshalb erforderlich sein, um den Rechtsschein des § 15 Abs. 1 und 3 HGB zu beseitigen. Zwar kann die Eintragung nach § 395 FamFG gelöscht werden. Das Amtslöschungsverfahren ist indes kein Weg, auf den sich die Gesellschaft vorrangig verweisen lassen muss. Zum einen kann die Gesellschaft das Verfahren nicht erzwingen, sondern nur anregen. Zum anderen kann der Nachweis des Fehlens der persönlichen Voraussetzungen tatsächlich oder rechtlich schwierig sein mit der Folge, dass das Verfahren längere Zeit in Anspruch nimmt als die Streichung der Eintragung des Geschäftsführers auf der Grundlage einer angemeldeten Abberufung. Dies ist für die Gesellschaft im Hinblick auf die fortdauernde Wirkung des § 15 Abs. 1 und 3 HGB bis zur Streichung nicht hinnehmbar. Aus demselben Grund kann die Gesellschaft auch nicht vorrangig auf die Anmeldung der unwirksamen Bestellung bzw. der Beendigung des Geschäftsführeramts nach § 39 GmbHG verwiesen werden. Zwar besteht auch insoweit eine Anmeldepflicht¹⁶. Aber auch in diesem Fall kann es nötig werden, dem Handelsregister gegenüber das Fehlen der persönlichen Voraussetzungen nachzuweisen¹⁷.

Die Anmeldung der Abberufung macht die Amtslöschung aber nicht entbehrlich, weil sie zurückgenommen wurde. Eine Entfernung des Beschwerdeführers aus dem Register auf der Grundlage der Abberufung anstatt der angekündigten Löschung von Amts wegen ist danach nicht mehr möglich. Die Rücknahme der Anmeldung der Abberufung des Geschäftsführers nach § 39 Abs. 1 GmbHG beendet das durch die Anmeldung in Gang gesetzte Eintragungsverfahren¹⁸. An der Wirkung der Rücknahme ändert sich auch nichts, wenn die Anmeldung auf Veranlassung des Registergerichts zurückgenommen wurde.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 9. März 2021 – II ZB 33/20

1. AG Chemnitz, Beschluss vom 23.09.2020 – HRB 30866[↩]
2. OLG Dresden, Beschluss vom 11.11.2020 – 17 W 788/20[↩]
3. BGH, Urteil vom 01.07.1991 – II ZR 292/90, BGHZ 115, 78, 80; Beschluss vom 03.12.2019 – II ZB 18/19, ZIP 2020, 73 Rn. 10[↩]
4. BGH, Beschluss vom 03.12.2019 – II ZB 18/19, ZIP 2020, 73 Rn. 10[↩]
5. vgl. OLG Karlsruhe, NZG 2014, 1238; KG, ZIP 2012, 2151; ZIP 2019, 71, 72; OLG Frankfurt, ZIP 2017, 1273, 1278; Melchior, EWiR 2010, 419, 420; Schulte, NZG 2019, 646, 649; Krafka/Krafka, Registerrecht, 11. Aufl., Rn. 444; MünchKommFamFG/Krafka, 3. Aufl., § 395 Rn. 5; Holzer in Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl., § 395 Rn. 14; Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., § 6 Rn. 25; Paefgen in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 6 Rn. 43; aA Müther in Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, 3. Aufl., § 398 Rn. 2; Keidel/Heinemann, FamFG, 20. Aufl., § 395 Rn. 7; NeddenBoeger in SchulteBunert/Weinreich, FamFG, § 395 Rn. 58[↩]
6. vgl. OLG Hamm, ZIP 2011, 527; OLG Frankfurt, ZIP 2012, 870, 871; Wicke, GmbHG, 4. Aufl., § 6 Rn. 6; Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., § 6 Rn. 25; Pfisterer in Saenger/Inhester, GmbHG, 4. Aufl., § 6 Rn. 17; BuckHeeb in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 5. Aufl., § 6 Rn. 12; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 6 Rn. 12; Tebben in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 6 Rn. 88; C. SchmidtLeithoff in Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 6 Rn. 29; MünchKommGmbHG/Goette, 3. Aufl., § 6 Rn. 43; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider in Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 6 Rn. 38; Paefgen in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 6 Rn. 43; vgl. BGH, Beschluss vom 07.05.2007 – II ZB 7/06, BGHZ 172, 200 Rn. 12 zu § 6 Abs. 2 Satz 4 GmbHG aF[↩]
7. OLG Naumburg, ZIP 2000, 622, 624; BeckOK GmbHG/Wisskirchen/Kuhn, Stand: 1.11.2020, § 6 Rn. 28; Pfisterer in Saenger/Inhester, GmbHG, 4. Aufl., § 6 Rn. 17; C. SchmidtLeithoff in Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 6 Rn. 29[↩]
8. vgl. BGH, Beschluss vom 09.05.1960 – II ZB 3/60, WM 1960, 902; Urteil vom 06.11.1995 – II ZR 181/94, ZIP 1995, 1983; Urteil vom 17.02.2003 – II ZR 340/01, ZIP 2003, 666, 667; Urteil vom 14.05.2019 – II ZR 299/17, BGHZ 222, 32 Rn. 34; Beschluss vom 21.07.2020 – II ZB 26/19, ZIP 2020, 1658 Rn. 29[↩]
9. BGH, Urteil vom 24.06.1982 – III ZR 19/81, BGHZ 84, 285, 291 f.; Beschluss vom 08.04.2020 – II ZB 3/19, ZIP 2020, 1124 Rn. 12 mwN[↩]
10. OLG Zweibrücken, GmbHR 2001, 435; OLG München, ZIP 2011, 1669, 1670; OLG Karlsruhe, NZG 2014, 1238; OLG Frankfurt, ZIP 2019, 921, 924; Haußleiter/Schemmann, FamFG, 2. Aufl., § 395 Rn. 16; vgl. auch BGH, Beschluss vom 03.12.2019 – II ZB 18/19, ZIP 2020, 73 Rn. 10[↩]
11. OLG Frankfurt, ZIP 2019, 921, 924[↩]
12. OLG München, ZIP 2011, 1669, 1670; KG, GmbHR 2012, 1367, 1369; OLG Karlsruhe, NZG 2014, 1238; OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.05.2015 20 W 268/14 31; OLG Düsseldorf, FGPrax 2019, 22, 23; Keidel/Heinemann, FamFG, 20. Aufl., § 395 Rn. 1; Holzer in Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl., § 395 Rn. 3[↩]
13. OLG Frankfurt, ZIP 2017, 1273, 1278[↩]
14. vgl. KG, BeckRS 2018, 41007[↩]
15. vgl. BGH, Urteil vom 01.07.1991 – II ZR 292/90, BGHZ 115, 78, 83; Beurskens in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 38 Rn. 82[↩]
16. OLG Frankfurt, GmbHR 1994, 802, 803; KG, BeckRS 2018, 41007; Oetker in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 39 GmbHG Rn. 2; Görner in Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 39 Rn. 3; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider in Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 39 Rn. 2; Paefgen in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 39 Rn. 26[↩]
17. vgl. BGH, Beschluss vom 25.07.2017 – II ZB 8/16, ZIP 2017, 2000 Rn. 11[↩]
18. vgl. BGH, Beschluss vom 09.07.2013 – II ZB 7/13, ZIP 2013, 1660 Rn. 6 f.[↩]