Löschung eines untaug­li­chen Geschäfts­füh­rers im Handelsregister

Es ist nicht mehr erfor­der­lich, die Ein­tra­gung eines Geschäfts­füh­rers von Amts wegen zu löschen, wenn sein Aus­schei­den auf­grund einer Anmel­dung ein­ge­tra­gen wer­den kann.

Löschung eines untaug­li­chen Geschäfts­füh­rers im Handelsregister

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ist der Geschäfts­füh­rer seit dem 17.11.2017 als Geschäfts­füh­rer der T. GmbH im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen. Das Amts­ge­richt Chem­nitz – Regis­ter­ge­richt teil­te ihm mit Schrei­ben vom 21.08.2020 mit, dass beab­sich­tigt sei, die­se Ein­tra­gung zu löschen. Grund hier­für war eine seit dem 4.04.2007 rechts­kräf­ti­ge Unter­sa­gung jeg­li­chen Gewer­bes, auch als Geschäfts­füh­rer eines Gewer­be­trei­ben­den, soweit § 35 GewO gilt. Der Geschäfts­füh­rer wen­det ein, da er am 4.09.2020 abbe­ru­fen wor­den sei und statt sei­ner zwei neue Geschäfts­füh­rer bestellt wor­den sei­en, sei eine Löschung nicht mehr erfor­der­lich. Mit der Ein­tra­gung der Abbe­ru­fung kön­ne das Ziel der Löschung sei­ner Ein­tra­gung als Geschäfts­füh­rer ein­fa­cher erreicht wer­den. Mit Schrei­ben vom 22.09.2020 wur­de die Anmel­dung der Abbe­ru­fung des Beschwer­de­füh­rers zurück­ge­nom­men, um, so des­sen Begrün­dung, die Ein­tra­gung der Bestel­lung der neu­en Geschäfts­füh­rer zu ermöglichen.

Der Wider­spruch gegen die Löschungs­an­kün­di­gung und die Beschwer­de blie­ben vor dem Amts­ge­richt Chem­nitz1 und dem Ober­lan­des­ge­richt Dres­den2 ohne Erfolg. Mit der vom Ober­lan­des­ge­richt Dres­den zuge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de will der Geschäfts­füh­rer die Amts­lö­schung im Han­dels­re­gis­ter abwen­den. Der Bun­des­ge­richts­hof wies nun jedoch auch die Rechts­be­schwer­de als unbe­grün­det ab: der Beschluss des Beschwer­de­ge­richts hält recht­li­cher Nach­prü­fung im Ergeb­nis stand. Der Beschwer­de­füh­rer kann der vom Regis­ter­ge­richt beab­sich­tig­ten Löschung als Geschäfts­füh­rer nicht mit Erfolg wider­spre­chen. Er konn­te auf­grund der Unter­sa­gungs­ver­fü­gung der Stadt C. vom 28.02.2007 nicht zum Geschäfts­füh­rer der T. GmbH bestellt wer­den. Sei­ne den­noch erfolg­te Ein­tra­gung ist von Amts wegen zu löschen.

Die Ein­tra­gung des Geschäfts­füh­rers als Geschäfts­füh­rer der T. GmbH ist gemäß § 395 FamFG von Amts wegen zu löschen, weil sei­ne Bestel­lung wegen eines Ver­sto­ßes gegen § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 GmbHG nich­tig ist (§ 134 BGB).

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Ein Geschäfts­füh­rer ver­liert sei­ne Organ­stel­lung kraft Geset­zes, wenn eine per­sön­li­che Vor­aus­set­zung für die­ses Amt gemäß § 6 Abs. 2 GmbHG ent­fällt3. Das Regis­ter­ge­richt hat sei­ne Ein­tra­gung in die­sem Fall von Amts wegen nach § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG im Han­dels­re­gis­ter zu löschen4.

Das Regis­ter­ge­richt hat die Ein­tra­gung eines Geschäfts­füh­rers auch dann nach § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG und nicht nach § 398 FamFG zu löschen, wenn bereits des­sen Bestel­lung wegen eines Ver­sto­ßes gegen § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 GmbHG nach § 134 BGB nich­tig war. Auch in die­sem Fall geht es nicht um die Löschung eines nich­ti­gen Beschlus­ses, son­dern um die Löschung der auf der Grund­la­ge die­ses Beschlus­ses unzu­läs­si­gen Ein­tra­gung des Geschäfts­füh­rers5.

Dem Geschäfts­füh­rer war durch seit dem 4.04.2007 rechts­kräf­ti­ge Ver­fü­gung unter­sagt, jeg­li­ches Gewer­be aus­zu­üben, soweit § 35 GewO gilt, und auch als Geschäfts­füh­rer eines Gewer­be­trei­ben­den tätig zu wer­den. Der Geschäfts­füh­rer konn­te daher nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 GmbHG nicht Geschäfts­füh­rer einer GmbH sein. Die die­ses gesetz­li­che Ver­bot miss­ach­ten­de Bestel­lung ist gemäß § 134 BGB nich­tig6. Eine Hei­lung des Eig­nungs­man­gels durch die den­noch vor­ge­nom­me­ne Han­dels­re­gis­ter­ein­tra­gung ist nicht mög­lich7. Die Ein­tra­gung der Bestel­lung von Geschäfts­füh­rern wirkt nicht kon­sti­tu­tiv, son­dern ist nur dekla­ra­to­risch8.

Die beab­sich­tig­te Löschung lässt Rechts­feh­ler nicht erken­nen. Das Rechts­be­schwer­de­ge­richt kann nur über­prü­fen, ob das Regis­ter­ge­richt und das Beschwer­de­ge­richt die Gren­zen ihres Ermes­sens über­schrit­ten haben9. Das ist nicht der Fall.

Die Amts­lö­schung im Fal­le des Feh­lens einer per­sön­li­chen Vor­aus­set­zung für das Amt als Geschäfts­füh­rer nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 GmbHG ist regel­mä­ßig erfor­der­lich, da erst mit der Amts­lö­schung die­se im öffent­li­chen Inter­es­se erlas­se­ne Vor­schrift durch­ge­setzt wer­den kann10 und außer­dem erst mit der Amts­lö­schung ein nach § 15 HGB fort­be­stehen­der Rechts­schein ent­fällt11.

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Die Anmel­dung der Abbe­ru­fung des Klä­gers hat im vor­lie­gen­den Fall nicht dazu geführt, dass die Amts­lö­schung nicht mehr erfor­der­lich ist.

Aller­dings ist es nicht mehr erfor­der­lich, die Ein­tra­gung eines Geschäfts­füh­rers von Amts wegen zu löschen, wenn sein Aus­schei­den auf­grund einer Anmel­dung ein­ge­tra­gen wer­den kann.

§ 395 FamFG dient dazu, im öffent­li­chen Inter­es­se erlas­se­ne Vor­schrif­ten durch­zu­set­zen12. Einer Amts­lö­schung nach § 395 Abs. 1 FamFG und des damit ver­bun­de­nen, auch zeit­auf­wän­di­gen förm­li­chen Ver­fah­rens nach § 395 Abs. 2 und 3 i.V.m. § 393 Abs. 3 bis 5 FamFG bedarf es zur Durch­set­zung die­ses Inter­es­ses nicht, wenn das Regis­ter auf ein­fa­che­rem Weg berich­tigt wer­den kann. Dies ist im Fall der beab­sich­tig­ten Amts­lö­schung eines Geschäfts­füh­rers wegen Feh­lens einer per­sön­li­chen Vor­aus­set­zung der Fall, wenn eine ent­schei­dungs­rei­fe Anmel­dung der Been­di­gung der Ver­tre­tungs­be­fug­nis die­ses Geschäfts­füh­rers vor­liegt. Mit dem Voll­zug die­ser Anmel­dung kann der Zustand erreicht wer­den, der auch das Ergeb­nis des Ver­fah­rens der Amts­lö­schung wäre13. Die Amts­lö­schung hat wie auch die Ein­tra­gung des Aus­schei­dens des Geschäfts­füh­rers den Zweck, die Öffent­lich­keit über die Been­di­gung der Ver­tre­tungs­be­fug­nis zu infor­mie­ren. Dass bei der Amts­lö­schung die Ein­tra­gung nicht nur gerö­tet wird, son­dern aus­drück­lich ver­merkt wird, dass die Ein­tra­gung von Amts wegen gelöscht wird, macht nur deut­lich, dass die Ein­tra­gung im Amts­lö­schungs­ver­fah­ren gelöscht wird. Eine Infor­ma­ti­on des Rechts­ver­kehrs über den Grund der Löschung ist damit nicht ver­bun­den und nicht bezweckt. Ein Vor­rang des Amts­lö­schungs­ver­fah­rens exis­tiert nicht14.

Der Ein­tra­gung der Been­di­gung der Ver­tre­tungs­be­fug­nis auf­grund einer Abbe­ru­fung steht es auch nicht ent­ge­gen, wenn bei feh­len­der Eig­nung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GmbHG schon die Bestel­lung nich­tig war. Die Gesell­schaft ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts befugt, einen Geschäfts­füh­rer unab­hän­gig von der Wirk­sam­keit sei­ner Bestel­lung jeden­falls solan­ge (erneut) abzu­be­ru­fen, wie er in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen ist. Dies gilt auch im Fall des Feh­lens einer per­sön­li­chen Vor­aus­set­zung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 GmbHG15. Zwar ist die Bestel­lung einer Per­son, die auf­grund einer voll­zieh­ba­ren Ent­schei­dung einer Ver­wal­tungs­be­hör­de ein Gewer­be nicht aus­üben darf, zum Geschäfts­füh­rer einer Gesell­schaft, deren Unter­neh­mens­ge­gen­stand ganz oder teil­wei­se mit dem Gegen­stand des Ver­bots über­ein­stimmt, gemäß § 134 BGB nich­tig. Eine vor­sorg­li­che Abbe­ru­fung des im Han­dels­re­gis­ter Ein­ge­tra­ge­nen kann aber bereits des­halb erfor­der­lich sein, um den Rechts­schein des § 15 Abs. 1 und 3 HGB zu besei­ti­gen. Zwar kann die Ein­tra­gung nach § 395 FamFG gelöscht wer­den. Das Amts­lö­schungs­ver­fah­ren ist indes kein Weg, auf den sich die Gesell­schaft vor­ran­gig ver­wei­sen las­sen muss. Zum einen kann die Gesell­schaft das Ver­fah­ren nicht erzwin­gen, son­dern nur anre­gen. Zum ande­ren kann der Nach­weis des Feh­lens der per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen tat­säch­lich oder recht­lich schwie­rig sein mit der Fol­ge, dass das Ver­fah­ren län­ge­re Zeit in Anspruch nimmt als die Strei­chung der Ein­tra­gung des Geschäfts­füh­rers auf der Grund­la­ge einer ange­mel­de­ten Abbe­ru­fung. Dies ist für die Gesell­schaft im Hin­blick auf die fort­dau­ern­de Wir­kung des § 15 Abs. 1 und 3 HGB bis zur Strei­chung nicht hin­nehm­bar. Aus dem­sel­ben Grund kann die Gesell­schaft auch nicht vor­ran­gig auf die Anmel­dung der unwirk­sa­men Bestel­lung bzw. der Been­di­gung des Geschäfts­füh­rer­amts nach § 39 GmbHG ver­wie­sen wer­den. Zwar besteht auch inso­weit eine Anmel­de­pflicht16. Aber auch in die­sem Fall kann es nötig wer­den, dem Han­dels­re­gis­ter gegen­über das Feh­len der per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nach­zu­wei­sen17.

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Die Anmel­dung der Abbe­ru­fung macht die Amts­lö­schung aber nicht ent­behr­lich, weil sie zurück­ge­nom­men wur­de. Eine Ent­fer­nung des Beschwer­de­füh­rers aus dem Regis­ter auf der Grund­la­ge der Abbe­ru­fung anstatt der ange­kün­dig­ten Löschung von Amts wegen ist danach nicht mehr mög­lich. Die Rück­nah­me der Anmel­dung der Abbe­ru­fung des Geschäfts­füh­rers nach § 39 Abs. 1 GmbHG been­det das durch die Anmel­dung in Gang gesetz­te Ein­tra­gungs­ver­fah­ren18. An der Wir­kung der Rück­nah­me ändert sich auch nichts, wenn die Anmel­dung auf Ver­an­las­sung des Regis­ter­ge­richts zurück­ge­nom­men wurde.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 9. März 2021 – II ZB 33/​20

  1. AG Chem­nitz, Beschluss vom 23.09.2020 – HRB 30866[]
  2. OLG Dres­den, Beschluss vom 11.11.2020 – 17 W 788/​20[]
  3. BGH, Urteil vom 01.07.1991 – II ZR 292/​90, BGHZ 115, 78, 80; Beschluss vom 03.12.2019 – II ZB 18/​19, ZIP 2020, 73 Rn. 10[]
  4. BGH, Beschluss vom 03.12.2019 – II ZB 18/​19, ZIP 2020, 73 Rn. 10[]
  5. vgl. OLG Karls­ru­he, NZG 2014, 1238; KG, ZIP 2012, 2151; ZIP 2019, 71, 72; OLG Frank­furt, ZIP 2017, 1273, 1278; Mel­chi­or, EWiR 2010, 419, 420; Schul­te, NZG 2019, 646, 649; Krafka/​Krafka, Regis­ter­recht, 11. Aufl., Rn. 444; MünchKommFamFG/​Krafka, 3. Aufl., § 395 Rn. 5; Hol­zer in Prütting/​Helms, FamFG, 5. Aufl., § 395 Rn. 14; Alt­mep­pen, GmbHG, 10. Aufl., § 6 Rn. 25; Paef­gen in Habersack/​Casper/​Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 6 Rn. 43; aA Müt­her in Bork/​Jacoby/​Schwab, FamFG, 3. Aufl., § 398 Rn. 2; Keidel/​Heinemann, FamFG, 20. Aufl., § 395 Rn. 7; Ned­den­Bo­e­ger in SchulteBunert/​Weinreich, FamFG, § 395 Rn. 58[]
  6. vgl. OLG Hamm, ZIP 2011, 527; OLG Frank­furt, ZIP 2012, 870, 871; Wicke, GmbHG, 4. Aufl., § 6 Rn. 6; Alt­mep­pen, GmbHG, 10. Aufl., § 6 Rn. 25; Pfis­te­rer in Saenger/​Inhester, GmbHG, 4. Aufl., § 6 Rn. 17; Buck­Heeb in Gehrlein/​Born/​Simon, GmbHG, 5. Aufl., § 6 Rn. 12; Klein­diek in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 6 Rn. 12; Teb­ben in Michalski/​Heidinger/​Leible/​J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 6 Rn. 88; C. Schmidt­Leit­hoff in Rowedder/​SchmidtLeithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 6 Rn. 29; MünchKommGmbHG/​Goette, 3. Aufl., § 6 Rn. 43; Uwe H. Schneider/​Sven H. Schnei­der in Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 6 Rn. 38; Paef­gen in Habersack/​Casper/​Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 6 Rn. 43; vgl. BGH, Beschluss vom 07.05.2007 – II ZB 7/​06, BGHZ 172, 200 Rn. 12 zu § 6 Abs. 2 Satz 4 GmbHG aF[]
  7. OLG Naum­burg, ZIP 2000, 622, 624; Beck­OK GmbHG/​Wisskirchen/​Kuhn, Stand: 1.11.2020, § 6 Rn. 28; Pfis­te­rer in Saenger/​Inhester, GmbHG, 4. Aufl., § 6 Rn. 17; C. Schmidt­Leit­hoff in Rowedder/​SchmidtLeithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 6 Rn. 29[]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 09.05.1960 – II ZB 3/​60, WM 1960, 902; Urteil vom 06.11.1995 – II ZR 181/​94, ZIP 1995, 1983; Urteil vom 17.02.2003 – II ZR 340/​01, ZIP 2003, 666, 667; Urteil vom 14.05.2019 – II ZR 299/​17, BGHZ 222, 32 Rn. 34; Beschluss vom 21.07.2020 – II ZB 26/​19, ZIP 2020, 1658 Rn. 29[]
  9. BGH, Urteil vom 24.06.1982 – III ZR 19/​81, BGHZ 84, 285, 291 f.; Beschluss vom 08.04.2020 – II ZB 3/​19, ZIP 2020, 1124 Rn. 12 mwN[]
  10. OLG Zwei­brü­cken, GmbHR 2001, 435; OLG Mün­chen, ZIP 2011, 1669, 1670; OLG Karls­ru­he, NZG 2014, 1238; OLG Frank­furt, ZIP 2019, 921, 924; Haußleiter/​Schemmann, FamFG, 2. Aufl., § 395 Rn. 16; vgl. auch BGH, Beschluss vom 03.12.2019 – II ZB 18/​19, ZIP 2020, 73 Rn. 10[]
  11. OLG Frank­furt, ZIP 2019, 921, 924[]
  12. OLG Mün­chen, ZIP 2011, 1669, 1670; KG, GmbHR 2012, 1367, 1369; OLG Karls­ru­he, NZG 2014, 1238; OLG Frank­furt, Beschluss vom 21.05.2015 20 W 268/​14 31; OLG Düs­sel­dorf, FGPrax 2019, 22, 23; Keidel/​Heinemann, FamFG, 20. Aufl., § 395 Rn. 1; Hol­zer in Prütting/​Helms, FamFG, 5. Aufl., § 395 Rn. 3[]
  13. OLG Frank­furt, ZIP 2017, 1273, 1278[]
  14. vgl. KG, Beck­RS 2018, 41007[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 01.07.1991 – II ZR 292/​90, BGHZ 115, 78, 83; Beurs­kens in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 38 Rn. 82[]
  16. OLG Frank­furt, GmbHR 1994, 802, 803; KG, Beck­RS 2018, 41007; Oetker in Henssler/​Strohn, GesR, 5. Aufl., § 39 GmbHG Rn. 2; Gör­ner in Rowedder/​SchmidtLeithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 39 Rn. 3; Uwe H. Schneider/​Sven H. Schnei­der in Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 39 Rn. 2; Paef­gen in Habersack/​Casper/​Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 39 Rn. 26[]
  17. vgl. BGH, Beschluss vom 25.07.2017 – II ZB 8/​16, ZIP 2017, 2000 Rn. 11[]
  18. vgl. BGH, Beschluss vom 09.07.2013 – II ZB 7/​13, ZIP 2013, 1660 Rn. 6 f.[]

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