Mit­be­stim­mung in der Socie­tas Europaea

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on eine Rechts­fra­ge zur Unter­neh­mens­mit­be­stim­mung in der Euro­päi­schen Akti­en­ge­sell­schaft (Socie­tas Euro­paea) vorgelegt:

Mit­be­stim­mung in der Socie­tas Europaea

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on wird gemäß Art. 267 AEUV um die Beant­wor­tung der fol­gen­den Fra­ge ersucht:

Ist § 21 Abs. 6 des Geset­zes über die Betei­li­gung der Arbeit­neh­mer in einer Euro­päi­schen Gesell­schaft, aus dem sich für den Fall der Grün­dung einer in Deutsch­land ansäs­si­gen SE durch Umwand­lung ergibt, dass für einen bestimm­ten Teil der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer ein geson­der­tes Aus­wahl­ver­fah­ren für von Gewerk­schaf­ten Vor­ge­schla­ge­ne zu gewähr­leis­ten ist, mit Art. 4 Abs. 4 der Richt­li­nie 2001/​86/​EG des Rates vom 08.10.2001 zur Ergän­zung des Sta­tuts der Euro­päi­schen Gesell­schaft hin­sicht­lich der Betei­li­gung der Arbeit­neh­mer vereinbar?

Grund­sätz­lich kön­nen die Par­tei­en einer Betei­li­gungs­ver­ein­ba­rung nach § 21 Abs. 1 SEBG Ver­fah­ren zur Betei­li­gung der Arbeit­neh­mer iSd. § 2 Abs. 8 SEBG auto­nom aus­ge­stal­ten. Dies ermög­licht es ihnen, spe­zi­ell auf die Bedürf­nis­se der geplan­ten SE zuge­schnit­te­ne Rege­lun­gen zu tref­fen und neben der Nut­zung bewähr­ter Betei­li­gungs­sys­te­me auch Misch­for­men oder neue Kon­zep­te oder Ver­fah­ren zu ent­wi­ckeln. Damit soll ein sinn­vol­ler Aus­gleich der in den ein­zel­nen Mit­glied­staa­ten bestehen­den Rechts­la­gen gewähr­leis­tet und zugleich eine sach­ge­rech­te Anpas­sung an die Bedürf­nis­se und Struk­tu­ren der zu grün­den­den SE sicher­ge­stellt wer­den1.

Die den Par­tei­en einer Betei­li­gungs­ver­ein­ba­rung ein­ge­räum­te Auto­no­mie steht nach § 21 Abs. 1 SEBG aller­dings unter dem aus­drück­li­chen Vor­be­halt der in Abs. 6 der Norm vor­ge­se­he­nen Gewähr­leis­tung. Danach muss bei der Grün­dung einer SE durch Umwand­lung einer Akti­en­ge­sell­schaft in der Ver­ein­ba­rung in Bezug auf alle Kom­po­nen­ten der Arbeit­neh­mer­be­tei­li­gung zumin­dest das glei­che Aus­maß gewähr­leis­tet wer­den, das in der Gesell­schaft besteht, die in eine SE umge­wan­delt wer­den soll (§ 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG). Damit schränkt das Gesetz die Ver­hand­lungs­au­to­no­mie der Par­tei­en bei der Grün­dung einer SE durch Umwand­lung einer Akti­en­ge­sell­schaft zuguns­ten eines stren­ge­ren Bestands­schut­zes ein2.

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Nach den für das natio­na­le Recht maß­ge­ben­den Aus­le­gungs­me­tho­den gebie­tet § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG zur Über­zeu­gung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass die Par­tei­en der Betei­li­gungs­ver­ein­ba­rung bei der Grün­dung einer SE durch Umwand­lung in die­ser sicher­stel­len müs­sen, dass die die Ein­fluss­nah­me der Arbeit­neh­mer auf die Beschluss­fas­sung der Gesell­schaft prä­gen­den Ele­men­te eines Ver­fah­rens zur Betei­li­gung der Arbeit­neh­mer iSd. § 2 Abs. 8 SEBG in gleich­wer­ti­gem Umfang auch in der zu grün­den­den SE erhal­ten blei­ben. Die­se Ele­men­te sind zunächst – jeweils bezo­gen auf die in der umzu­wan­deln­den Akti­en­ge­sell­schaft schon vor­han­de­nen Ver­fah­ren zur Betei­li­gung der Arbeit­neh­mer iSv. § 2 Abs. 8 SEBG – auf der Grund­la­ge des hier­für maß­ge­ben­den natio­na­len Rechts fest­zu­stel­len. Die hier­nach für die Ein­fluss­nah­me der Arbeit­neh­mer auf die Beschluss­fas­sung der Gesell­schaft prä­gen­den Ele­men­te sind in glei­chem Aus­maß auch in der SE sicher­zu­stel­len. Dabei ist zu beach­ten, dass § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG kei­ne voll­stän­di­ge Auf­recht­erhal­tung der in der umzu­wan­deln­den Gesell­schaft vor­han­de­nen Ver­fah­ren und des dort bestehen­den Rechts­zu­stands anord­net. Die Ver­fah­rens­ele­men­te, die die Ein­fluss­nah­me der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter in der umzu­wan­deln­den Gesell­schaft maß­ge­bend kenn­zeich­nen, müs­sen daher in der für die SE gel­ten­den Betei­li­gungs­ver­ein­ba­rung in qua­li­ta­tiv gleich­wer­ti­gem Maß gewähr­leis­tet sein.

Aus­ge­hend hier­von wären die in dem beim Bun­des­ar­beits­ge­richt anhän­gi­gen Revi­si­ons­ver­fah­ren streit­ge­gen­ständ­li­che Rege­lun­gen zur Bestim­mung der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter in einem aus zwölf Mit­glie­dern bestehen­den Auf­sichts­rat in der Betei­li­gungs­ver­ein­ba­rung der Arbeit­ge­be­rin nicht mit den Vor­ga­ben des § 21 Abs. 6 SEBG vereinbar:

Zu den die Ein­fluss­nah­me der Arbeit­neh­mer prä­gen­den Ver­fah­rens­ele­men­ten der Unter­neh­mens­mit­be­stim­mung bei einer nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 iVm. Abs. 2 Nr. 2 Mit­bestG mit­be­stimm­ten Akti­en­ge­sell­schaft deut­schen Rechts gehört das nach § 16 Mit­bestG geson­der­te Wahl­ver­fah­ren für von Gewerk­schaf­ten vor­ge­schla­ge­ne Ver­tre­ter der Arbeit­neh­mer im Aufsichtsrat.

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Mit­bestG müs­sen sich bei einem Auf­sichts­rat, der sich aus je acht Auf­sichts­rats­mit­glie­dern der Anteils­eig­ner und der Arbeit­neh­mer zusam­men­setzt, unter den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern der Arbeit­neh­mer sechs Arbeit­neh­mer des Unter­neh­mens und zwei Ver­tre­ter von Gewerk­schaf­ten befin­den. Die Wahl der Gewerk­schafts­ver­tre­ter erfolgt in einem von der Wahl der übri­gen Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer getrenn­ten Wahl­gang auf­grund von Wahl­vor­schlä­gen der Gewerk­schaf­ten, die im Unter­neh­men oder in einem ande­ren Unter­neh­men, des­sen Arbeit­neh­mer an der Wahl teil­neh­men, ver­tre­ten sind (§ 16 Abs. 2 Satz 1 Mit­bestG). Wäh­rend die ande­ren Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer im Unter­neh­men oder in einem zu des­sen Kon­zern gehö­ren­den Unter­neh­men beschäf­tigt sein müs­sen, sind die Gewerk­schaf­ten berech­tigt, exter­ne Per­so­nen für die Wahl vor­zu­schla­gen; die­se müs­sen weder Mit­glied der vor­schla­gen­den Gewerk­schaft noch bei die­ser beschäf­tigt sein.

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Das im Mit­be­stim­mungs­ge­setz vor­ge­se­he­ne – durch ein geson­der­tes Wahl­ver­fah­ren abge­si­cher­te – Recht der Gewerk­schaf­ten, für einen bestimm­ten Teil der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer Per­so­nen vor­zu­schla­gen, beruht auf der Erkennt­nis des deut­schen Gesetz­ge­bers, dass die Betei­li­gung von durch Gewerk­schaf­ten vor­ge­schla­ge­nen Arbeit­neh­mer­ver­tre­tern ein gera­de wegen deren Unab­hän­gig­keit wich­ti­ges Ele­ment der Mei­nungs­bil­dung im Auf­sichts­rat dar­stellt3. Das Gesetz geht seit sei­nem Inkraft­tre­ten am 1.07.1976 unver­än­dert davon aus, dass zu einer gleich­be­rech­tig­ten und vor allem auch gleich­ge­wich­ti­gen Betei­li­gung der Anteils­eig­ner und der Arbeit­neh­mer in den Auf­sichts­rä­ten der Unter­neh­men auf der Arbeit­neh­mer­sei­te zwin­gend die Teil­nah­me von Ver­tre­tern der über­be­trieb­lich orga­ni­sier­ten Arbeit­neh­mer­schaft, also der im Unter­neh­men oder Kon­zern reprä­sen­tier­ten Gewerk­schaf­ten gehört4. Eine aus­schließ­li­che Beschrän­kung der mög­li­chen Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter auf Per­so­nen, die Mit­glie­der des Unter­neh­mens­ver­bands sind, liegt danach nicht im Inter­es­se der Arbeit­neh­mer selbst5. Nach den gesetz­li­chen Wer­tun­gen haben die von den Gewerk­schaf­ten vor­ge­schla­ge­nen Ver­tre­ter der Arbeit­neh­mer im Auf­sichts­rat – deren Reprä­sen­tanz durch die Wahl der Arbeit­neh­mer legi­ti­miert ist – eine die Mit­be­stim­mung der Arbeit­neh­mer stär­ken­de Funk­ti­on. Damit soll sicher­ge­stellt wer­den, dass der Arbeit­neh­mer­bank im Auf­sichts­rat Per­so­nen ange­hö­ren, die über ein hohes Maß an Ver­traut­heit mit den Gege­ben­hei­ten und Bedürf­nis­sen des Unter­neh­mens ver­fü­gen, und gleich­zei­tig exter­ner Sach­ver­stand vor­han­den ist6.

Damit stellt das durch einen getrenn­ten Wahl­gang abge­si­cher­te Recht der Gewerk­schaf­ten, Vor­schlä­ge für einen bestimm­ten Teil der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer zu unter­brei­ten, für das Ver­fah­ren der Mit­be­stim­mung der Arbeit­neh­mer in einer nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 iVm. Abs. 2 Nr. 2 Mit­bestG mit­be­stimm­ten Akti­en­ge­sell­schaft ein prä­gen­des Ele­ment dar, das bei einer Umwand­lung in eine SE in der Betei­li­gungs­ver­ein­ba­rung nach § 21 Abs. 6 SEBG in qua­li­ta­tiv gleich­wer­ti­gem Umfang gewähr­leis­tet wer­den muss7.

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In der Betei­li­gungs­ver­ein­ba­rung sicher­zu­stel­len wäre danach das Recht von Gewerk­schaf­ten, für einen bestimm­ten Teil der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer Per­so­nen vor­zu­schla­gen. Zudem bedürf­te es inso­weit eines – vom Bestim­mungs­vor­gang der übri­gen Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter – geson­der­ten Aus­wahl­ver­fah­rens für die­se Per­so­nen durch die Arbeit­neh­mer oder ihre Ver­tre­ter. Nur bei einem der­art abge­si­cher­ten Nomi­nie­rungs­recht ist die nach den Vor­stel­lun­gen des deut­schen Gesetz­ge­bers durch § 7 Abs. 2 Nr. 2 iVm. § 16 Abs. 2 Mit­bestG bezweck­te gleich­be­rech­tig­te und gleich­ge­wich­ti­ge Betei­li­gung der Arbeit­neh­mer im Auf­sichts­rat und damit die vor der Umwand­lung bestehen­de Ein­fluss­nah­me der Arbeit­neh­mer auf die Beschluss­fas­sung der Gesell­schaft iSd. § 2 Abs. 8 SEBG bei der Mit­be­stim­mung iSv. § 2 Abs. 12 SEBG auch in der SE in glei­chem Aus­maß wei­ter­hin gegeben.

Die Gewähr­leis­tung des § 21 Abs. 6 SEBG wirk­te sich auch bei der Anzahl der von Gewerk­schaf­ten vor­ge­schla­ge­nen Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter aus, die durch ein geson­der­tes Bestim­mungs­ver­fah­ren aus­zu­wäh­len wären. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 Mit­bestG sind bei einem zwölf- und sech­zehn­köp­fi­gen Auf­sichts­rat einer deut­schen Akti­en­ge­sell­schaft von den sechs bzw. acht Auf­sichts­rats­mit­glie­dern der Arbeit­neh­mer zwei Ver­tre­ter von Gewerk­schaf­ten. Bei einem aus zwan­zig Mit­glie­dern bestehen­den Auf­sichts­rat sind von den zehn Auf­sichts­rats­mit­glie­dern der Arbeit­neh­mer drei Ver­tre­ter von Gewerk­schaf­ten (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 iVm. Abs. 2 Nr. 3 Mit­bestG). Die­se vom deut­schen Gesetz­ge­ber vor­ge­nom­me­ne Gewich­tung bestimmt das Aus­maß der durch § 21 Abs. 6 SEBG gesi­cher­ten Ein­fluss­nah­me der Arbeit­neh­mer auf die Beschluss­fas­sung der Gesell­schaft. Daher muss sie – soweit rech­ne­risch mög­lich – im Auf­sichts­rat der SE antei­lig bezo­gen auf die durch die Grö­ße des Auf­sichts­rats beding­te Anzahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer wei­ter gewähr­leis­tet sein. Bei einer Ver­klei­ne­rung des Auf­sichts­rats – wie im Aus­gangs­ver­fah­ren mög­lich – von ehe­mals 16 Mit­glie­dern in der Akti­en­ge­sell­schaft auf zwölf in der SE wären die Par­tei­en der Betei­li­gungs­ver­ein­ba­rung daher gehal­ten, den Gewerk­schaf­ten zumin­dest für ein Auf­sichts­rats­mit­glied der Arbeit­neh­mer ein aus­schließ­li­ches Vor­schlags­recht zuzubilligen.

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Das in der Betei­li­gungs­ver­ein­ba­rung sicher­zu­stel­len­de aus­schließ­li­che Vor­schlags­recht der Gewerk­schaf­ten für einen bestimm­ten Teil der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer müss­te sich dabei nicht auf die im Unter­neh­men oder Kon­zern ver­tre­te­nen deut­schen Gewerk­schaf­ten beschrän­ken. Mit der Ver­hand­lungs­lö­sung wird den Par­tei­en der Betei­li­gungs­ver­ein­ba­rung – unter Berück­sich­ti­gung der Vor­ga­ben des § 21 Abs. 6 SEBG – die Mög­lich­keit eröff­net, spe­zi­ell auf die Bedürf­nis­se der geplan­ten SE zuge­schnit­te­ne Rege­lun­gen zu tref­fen, um eine sach­ge­rech­te Anpas­sung an deren Struk­tu­ren zu ermög­li­chen. Zu den Eigen­hei­ten einer SE gehört die uni­ons­wei­te Betei­li­gung der Arbeit­neh­mer und die dadurch beding­te Inter­na­tio­na­li­sie­rung der Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter im Auf­sichts­rat. Dem wider­sprä­che es, wür­de nur auf deut­sche Gewerk­schaf­ten abgestellt.

Die­sen sich aus § 21 Abs. 6 SEBG erge­ben­den Anfor­de­run­gen genü­gen die Rege­lun­gen über den zwölf­köp­fi­gen Auf­sichts­rat in der Betei­li­gungs­ver­ein­ba­rung der Arbeit­ge­be­rin vom 10.03.2014 nicht. Zwar kön­nen die im Kon­zern der Arbeit­ge­be­rin ver­tre­te­nen Gewerk­schaf­ten Wahl­vor­schlä­ge für die Wahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer unter­brei­ten. Da für die­se jedoch kein geson­der­tes Aus­wahl­ver­fah­ren vor­ge­se­hen ist, stel­len die Rege­lun­gen in Teil II Nr. 3.4 der Betei­li­gungs­ver­ein­ba­rung nicht aus­rei­chend sicher, dass sich unter den Ver­tre­tern der Arbeit­neh­mer im Auf­sichts­rat auch tat­säch­lich eine von Gewerk­schaf­ten vor­ge­schla­ge­ne Per­son befindet.

Für das Bun­des­ar­beits­ge­richt stellt sich aller­dings die Fra­ge, ob die­se – von ihm vor­zu­neh­men­de – Aus­le­gung des § 21 Abs. 6 SEBG mit den Vor­ga­ben des Art. 4 Abs. 4 der Richt­li­nie 2001/​86/​EG ver­ein­bar ist.

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Die uni­ons­recht­li­che Rege­lung sieht vor, dass unbe­scha­det des Art. 13 Abs. 3 Buchst. a die­ser Richt­li­nie in der Ver­ein­ba­rung im Fal­le einer durch Umwand­lung gegrün­de­ten SE in Bezug auf alle Kom­po­nen­ten der Arbeit­neh­mer­be­tei­li­gung zumin­dest das glei­che Aus­maß gewähr­leis­tet wer­den muss, das in der Gesell­schaft besteht, die in eine SE umge­wan­delt wer­den soll. Soll­te der Norm ein – gege­be­nen­falls von allen Mit­glied­staa­ten in glei­chem Maß sicher­zu­stel­len­des – ande­res Ver­ständ­nis mit einem uni­ons­weit ein­heit­li­chen, gerin­ge­ren Schutz­ni­veau zugrun­de lie­gen, wäre das Bun­des­ar­beits­ge­richt gehal­ten, § 21 Abs. 6 SEBG dem­entspre­chend uni­ons­rechts­kon­form auszulegen.

Wel­che – von den Mit­glied­staa­ten umzu­set­zen­den – Anfor­de­run­gen sich aus Art. 4 Abs. 4 der Richt­li­nie 2001/​86/​EG für das in der Betei­li­gungs­ver­ein­ba­rung zuguns­ten der Arbeit­neh­mer zu gewähr­leis­ten­de Schutz­ni­veau erge­ben, lässt sich nicht mit der für ein letzt­in­stanz­li­ches Gericht gebo­te­nen Sicher­heit beur­tei­len. Die Rege­lung war bis­lang nicht Gegen­stand einer Aus­le­gung durch den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on. Die rich­ti­ge Anwen­dung des Uni­ons­rechts ist auch nicht offen­kun­dig. Die damit erfor­der­li­che Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 4 der Richt­li­nie 2001/​86/​EG obliegt dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Union.

Bun­des­ar­beits­ge­richt – Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ‑Vor­la­ge vom 18. August 2020 – 1 ABR 43/​18 (A)

  1. vgl. BT-Drs. 15/​3405 S. 41[]
  2. vgl. BT-Drs. 15/​3405 S. 51 f.[]
  3. vgl. BT-Drs. 7/​4845 S. 5[]
  4. vgl. BT-Drs. 7/​2172 S. 17[]
  5. vgl. den Bericht der Sach­ver­stän­di­gen­kom­mis­si­on „Mit­be­stim­mung im Unter­neh­men“, BT-Drs. VI/​334 S. 107, auf des­sen Erkennt­nis­se der Aus­schuss für Arbeit und Sozi­al­ord­nung aus­drück­lich Bezug nimmt, BT-Drs. 7/​4845 S. 5[]
  6. vgl. BVerfG 1.03.1979 – 1 BvR 532/​77 ua., zu C III 2 b cc der Grün­de, BVerfGE 50, 290[]
  7. im Ergeb­nis eben­so: WBAG/​Kleinsorge 5. Aufl. EU-Recht Rn. 110; Köklü in Van Hulle/​Maul/​Drinhausen Hand­buch zur Euro­päi­schen Gesell­schaft (SE) 6. Abschn. Rn. 149; Freis in Nagel/​Freis/​Kleinsorge SEBG, SCEBG, MgVG 3. Aufl. § 21 SEBG Rn. 44; Teich­mann ZIP 2014, 1049, 1055; Grüneberg/​Hay/​Jerchel/​Sick AuR 2020, 297, 300 ff.; KK-Akt­G/­Feu­er­born 3. Aufl. § 21 SEBG Rn. 76; Günt­zel Die Richt­li­nie über die Arbeit­neh­mer­be­tei­li­gung in der Euro­päi­schen Akti­en­ge­sell­schaft (SE) und ihre Umset­zung in das deut­sche Recht S. 233; Köst­ler in Theisen/​Wenz Die Euro­päi­sche Akti­en­ge­sell­schaft 2. Aufl. S. 349; ders. DStR 2005, 745, 747; Nagel AuR 2007, 329, 332; HaKo-BetrV­G/­Sick 5. Aufl. Euro­päi­sche Akti­en­ge­sell­schaft (SE) und grenz­über­schrei­ten­de Ver­schmel­zung Rn. 12; Lör­cher Anm. AuR 2020, 329; aA: Münch­Komm-Akt­G/­Ja­cobs 4. Aufl. § 21 SEBG Rn. 53; Hens­s­ler in Habersack/​Henssler Mit­be­stim­mungs­recht 4. Aufl. § 21 SEBG Rn. 58; Oetker FS Birk 2008, 557, 570 ff.; Haber­sack in Berg­mann/​Kiem/​Mülbert/​Verse/​Wittig 10 Jah­re SE S. 21; Haber­sack/­Drin­hau­sen/Ho­hen­stat­t/­Mül­ler-Bon­an­ni SE-Recht § 21 SEBG Rn. 31; Habersack/​Drinhausen/​Seibt SE-Recht Art. 40 SE-VO Rn. 71; Kuhnke/​Hoops in Gaul/​Ludwig/​Forst Euro­päi­sches Mit­be­stim­mungs­recht § 2 Rn. 287; KK-Akt­G/­Pa­ef­gen 3. Aufl. Art. 40 SE-VO Rn. 110; Rudolph in Annuß/​Kühn/​Rudolph/​Rupp Euro­päi­sches Betriebs­rä­te-Gesetz § 21 SEBG Rn. 40; Forst Die Betei­li­gungs­ver­ein­ba­rung nach § 21 SEBG S.203 f.; ders. in Bergmann/​Kiem/​Mülbert/​Verse/​Wittig 10 Jah­re SE S. 76; Lin­den Die Mit­be­stim­mungs­ver­ein­ba­rung der dua­lis­tisch ver­fass­ten Socie­tas Euro­paea (SE) S. 98 f.; Schmid Mit­be­stim­mung in der Euro­päi­schen Akti­en­ge­sell­schaft (SE) S. 185; Schei­be Die Mit­be­stim­mung der Arbeit­neh­mer in der SE unter beson­de­rer Berück­sich­ti­gung des monis­ti­schen Sys­tems S. 149; Löw/​Stolzenberg NZA 2016, 1489, 1496; Seibt ZIP 2010, 1057, 1063; Schu­bert Anm. EWiR 2019, 107; Otte-Grä­be­ner Anm. GWR 2018, 448; Ubber Anm. DB 2019, 375[]