Nach­schuss­pflicht in der auf­ge­lös­ten GbR

Auch eine Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts, die kei­ne Publi­kums­ge­sell­schaft ist, kann nach ihrer Auf­lö­sung, ver­tre­ten durch den Liqui­da­tor, Nach­schüs­se zum Zweck des Aus­gleichs unter den Gesell­schaf­tern einfordern.

Nach­schuss­pflicht in der auf­ge­lös­ten GbR

Eine Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts kann nach ihrer Auf­lö­sung gemäß § 735 BGB Nach­schüs­se ein­for­dern, auch wenn dies nur noch dem Aus­gleich unter den Gesell­schaf­tern dient.

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof in einem Fall, in dem im Zuge der Abwick­lung der GbR nur noch der unter den kapi­tal­be­tei­lig­ten Gesell­schaf­tern vor­zu­neh­men­de Innen­aus­gleich ansteht. Ins­be­son­de­re han­delt es sich bei dem mög­li­chen Anspruch des Gesell­schaf­ters G. auf Dar­le­hens­rück­zah­lung nicht um einen Dritt­gläu­bi­ger­an­spruch.

Dritt­gläu­bi­ger­an­sprü­che eines Gesell­schaf­ters sind Ansprü­che, die ihre Grund­la­ge nicht im Gesell­schafts­ver­trag, son­dern in einem davon unab­hän­gig mit der Gesell­schaft abge­schlos­se­nen Rechts­ge­schäft haben [1]. In der Liqui­da­ti­on betref­fen sie nicht den inter­nen Aus­gleich und unter­lie­gen dem­entspre­chend kei­ner Durch­set­zungs­sper­re [2].

Ein sol­cher Anspruch ist hier nicht gege­ben. Nach dem Vor­trag der GbR ergab sich der in die Schluss­rech­nung auf­ge­nom­me­ne Dar­le­hens­be­trag aus der Umwand­lung einer zuvor ent­stan­de­nen Dif­fe­renz der Kapi­tal­kon­ten. Der Ver­bu­chung des so bezeich­ne­ten Dar­le­hens liegt damit kein vom Gesell­schafts­ver­hält­nis unab­hän­gi­ges Rechts­ge­schäft zugrunde.

Die GbR kann auch die Zah­lung des Aus­gleichs­be­trags for­dern, ihr fehlt hier­zu nich tdie Anspruchsberechtigung.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits ent­schie­den, dass bei einer Publi­kums­ge­sell­schaft der Liqui­da­tor auch ohne ent­spre­chen­de gesell­schafts­ver­trag­li­che Ermäch­ti­gung befugt ist, namens der Gesell­schaft rück­stän­di­ge Ein­la­gen oder Nach­schüs­se nach § 735 BGB zum Zweck des inter­nen Gesell­schaf­ter­aus­gleichs ein­zu­for­dern [3]. Ob die­se Befug­nis auch bei ande­ren Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten besteht, ist in der jün­ge­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs hin­ge­gen offen­ge­blie­ben [4].

In der Lite­ra­tur ist die Fra­ge umstrit­ten. Eini­ge ver­tre­ten in Anleh­nung an frü­he­re Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs [5] wei­ter­hin die Auf­fas­sung, der Liqui­da­tor sei ohne beson­de­re Ermäch­ti­gung durch die Gesell­schaf­ter nicht befugt, Nach­schüs­se gemäß § 735 BGB zum Zweck der Aus­glei­chung unter den Gesell­schaf­tern gel­tend zu machen [6]. Die inzwi­schen wohl über­wie­gen­de Ansicht bejaht hin­ge­gen einen vom Liqui­da­tor gel­tend zu machen­den Nach­schuss­an­spruch der Gesell­schaft auch zum Zweck des Innen­aus­gleichs [7]. Soweit im Schrift­tum ein Anspruch der Gesell­schaft auf Beträ­ge, die zur Rück­erstat­tung von Ein­la­gen benö­tigt wer­den, des­halb ver­neint wird, weil die Rück­erstat­tung der Ein­la­gen in einer Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft nicht vor­ge­se­hen sei [8], lässt sich die­se Argu­men­ta­ti­on nicht auf die Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts über­tra­gen. § 733 Abs. 2 Satz 1 BGB sieht die Rück­erstat­tung der Ein­la­gen aus­drück­lich vor.

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Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich der im Vor­drin­gen begrif­fe­nen Mei­nung an. Eine Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts kann, auch wenn sie kei­ne Publi­kums­ge­sell­schaft ist, durch ihren Liqui­da­tor Nach­schüs­se gemäß § 735 BGB ein­for­dern, selbst wenn dies nur noch dem Aus­gleich unter den Gesell­schaf­tern dient.

Nach Aner­ken­nung der Rechts­fä­hig­keit der Außen­ge­sell­schaft bür­ger­li­chen Rechts [9] sind Aus­gleichs­an­sprü­che der Gesell­schaf­ter nicht mehr als rei­ne Ansprü­che der Gesell­schaf­ter unter­ein­an­der anzu­se­hen, son­dern als Sozi­al­an­sprü­che bzw. Sozi­al­ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft [10]. Gläu­bi­ge­rin des Anspruchs auf Nach­schuss gemäß § 735 BGB ist die Gesell­schaft [11]. Die­ser Anspruch umfasst auch den Aus­gleich eines durch die Rück­erstat­tung von Ein­la­gen ent­ste­hen­den Fehl­be­trags (§ 733 Abs. 2, § 735 Satz 1 Fall 2 BGB). Solan­ge der Gesell­schaft noch ein Anspruch auf Nach­schuss gemäß § 735 BGB zusteht, ist ihre Voll­be­en­di­gung nicht ein­ge­tre­ten. Sie besteht als Rechts­sub­jekt fort und wird vor­be­halt­lich einer ander­wei­ti­gen gesell­schafts­ver­trag­li­chen Rege­lung durch ihre Liqui­da­to­ren vertreten.

Die abwei­chen­de Auf­fas­sung der frü­he­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs [12] beruh­te – in Über­ein­stim­mung mit den Vor­stel­lun­gen des his­to­ri­schen Gesetz­ge­bers – noch auf einem Gesamt­hand­s­ver­ständ­nis der Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, das kei­ne Rechts­per­sön­lich­keit der Gesell­schaft kann­te; die­ses Ver­ständ­nis ist inzwi­schen über­holt [10].

Zweck­mä­ßig­keits­er­wä­gun­gen recht­fer­ti­gen kein ande­res Ergebnis.

Der vom Ber­li­ner Kam­mer­ge­richt in der Vor­in­stanz ver­tre­te­nen Gegen­an­sicht [13] ist zwar dar­in zuzu­stim­men, dass bei über­schau­ba­ren Ver­hält­nis­sen ein unmit­tel­ba­rer Aus­gleich unter den Gesell­schaf­tern ein­fa­cher umsetz­bar sein kann als ein den Sozi­al­an­sprü­chen auf Ein­la­gen­rück­ge­währ und Nach­schuss fol­gen­der Aus­gleich „über die Gesell­schaft“. Dem prak­ti­schen Bedürf­nis nach einer erleich­ter­ten Ver­fah­rens­wei­se in Liqui­da­ti­ons­fäl­len, die ohne wei­te­res unter den Gesell­schaf­tern unmit­tel­bar abge­wi­ckelt wer­den kön­nen, wird aber bereits dadurch Rech­nung getra­gen, dass in geeig­ne­ten Fäl­len die Aus­glei­chung unmit­tel­bar unter den Gesell­schaf­tern auf der Grund­la­ge einer ver­ein­fach­ten Aus­ein­an­der­set­zungs­rech­nung vor­ge­nom­men wer­den kann.

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Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs bedarf es zur Gel­tend­ma­chung des Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­bens nach der Auf­lö­sung einer Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts kei­ner – von den Gesell­schaf­tern fest­ge­stell­ten – Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz, wenn kein zu liqui­die­ren­des Gesell­schafts­ver­mö­gen mehr vor­han­den ist. In die­sem Fall kann der Gesell­schaf­ter, der für sich ein Gut­ha­ben bean­sprucht, die­ses auf­grund einer ver­ein­fach­ten Aus­ein­an­der­set­zungs­rech­nung unmit­tel­bar gegen den aus­gleichs­pflich­ti­gen Gesell­schaf­ter gel­tend machen; Streit­punk­te über die Rich­tig­keit der Schluss­rech­nung sind in die­sem Pro­zess zu ent­schei­den [14]. Die­ser Mög­lich­keit, bei über­schau­ba­ren Ver­hält­nis­sen, nament­lich in einer Zwei­per­so­nen­ge­sell­schaft, den inter­nen Aus­gleich auf der Grund­la­ge einer ver­ein­fach­ten Aus­ein­an­der­set­zungs­rech­nung unmit­tel­bar unter den Gesell­schaf­tern vor­neh­men zu kön­nen, steht die Exis­tenz zum inter­nen Aus­gleich benö­tig­ter Nach­schuss­an­sprü­che nicht ent­ge­gen; es genügt die vor­he­ri­ge Abwick­lung des übri­gen Gesell­schafts­ver­mö­gens [15].

Wählt ein aus­gleichs­be­rech­tig­ter Gesell­schaf­ter bei Vor­lie­gen der dies­be­züg­li­chen Vor­aus­set­zun­gen den eben beschrie­be­nen ein­fa­che­ren Weg des unmit­tel­ba­ren Aus­gleichs, ent­fällt sein gegen die Gesell­schaft gerich­te­ter Anspruch auf Ein­la­gen­rück­ge­währ und damit zugleich der kor­re­spon­die­ren­de Nach­schuss­an­spruch der Gesell­schaft gegen den ande­ren Gesellschafter.

Die blo­ße Mög­lich­keit einer ver­ein­fach­ten Abwick­lung schließt den auf Ein­la­gen­rück­ge­währ gerich­te­ten Anspruch gegen die Gesell­schaft aber noch nicht aus. Es kann im Ein­zel­fall zwei­fel­haft sein, ob die Vor­aus­set­zun­gen eines Direkt­aus­gleichs auf­grund einer ver­ein­fach­ten Aus­ein­an­der­set­zungs­rech­nung vor­lie­gen. Zudem kön­nen die­se Vor­aus­set­zun­gen gege­be­nen­falls auch erst im Ver­lauf der Abwick­lung und Aus­ein­an­der­set­zung ein­tre­ten. Wür­de es dem anspruchs­be­rech­tig­ten Gesell­schaf­ter in einem sol­chen Fall ver­wehrt, den „siche­ren Weg“ zu gehen und die Anspruchs­ab­wick­lung über die Gesell­schaft zu betrei­ben, wür­de die mit dem Mit­tel der ver­ein­fach­ten Aus­ein­an­der­set­zungs­rech­nung ange­streb­te Erleich­te­rung in ihr Gegen­teil verkehrt.

Unbe­scha­det des­sen kann aller­dings in Fäl­len, in denen die Vor­aus­set­zun­gen eines unmit­tel­ba­ren Aus­gleichs­an­spruchs ein­deu­tig gege­ben sind, eine auf Erstat­tung der Mehr­kos­ten gerich­te­te Ersatz­for­de­rung gegen den­je­ni­gen Gesell­schaf­ter bzw. Liqui­da­tor in Betracht zu zie­hen sein, der den Aus­gleich unnö­ti­ger­wei­se über die Gesell­schaft betreibt und hier­durch treu­pflicht­wid­rig handelt.

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Der gel­tend gemach­te Nach­schuss­an­spruch setzt im hier ent­schie­de­nen Fall auch nicht den wirk­sa­men Abschluss eines Dar­le­hens­ver­trags vor­aus. Es genügt ein Anspruch des Gesell­schaf­ters auf Ein­la­gen­rück­ge­währ oder gege­be­nen­falls auch aus unge­recht­fer­tig­ter Berei­che­rung, um eine kor­re­spon­die­ren­de Nach­schuss­pflicht des Gesell­schaf­ters gemäß § 735 BGB zu begrün­den. Ein sol­cher Anspruch kann nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht aus­ge­schlos­sen werden.

Die vor­lie­gen­de Zah­lungs­kla­ge ist auch nicht des­we­gen abzu­wei­sen, weil die Aus­ein­an­der­set­zungs­rech­nung noch nicht durch Gesell­schaf­ter­be­schluss fest­ge­stellt wur­de und der GbR die Berech­ti­gung feh­le, den Gesell­schaf­ter auf Zustim­mung in Anspruch zu nehmen.

Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist der Streit dar­über, ob ein Gesell­schaf­ter der Fest­stel­lung einer Schluss­rech­nung zustim­men muss, unter den Gesell­schaf­tern aus­zu­tra­gen [16]. Ob hier­an fest­zu­hal­ten ist oder ob die Gesell­schaft auf Zustim­mung kla­gen kann, wenn sie den aus der betref­fen­den Schluss­rech­nung fol­gen­den Nach­schuss­an­spruch gel­tend macht, kann im Streit­fall offen­blei­ben. Denn unter den hier gege­be­nen Umstän­den bedarf es kei­ner Fest­stel­lung der Schluss­rech­nung, um die Fäl­lig­keit der Nach­schuss­for­de­rung zu begründen.

Die Fäl­lig­keit des Anspruchs auf Nach­schuss (§ 735 BGB) hängt zwar grund­sätz­lich von der Fest­stel­lung der Schluss­rech­nung ab [17]. Aller­dings ergibt sich der Nach­schuss­an­spruch als sol­cher bereits aus dem Gesetz (§ 735 BGB) und besteht unab­hän­gig von der Zustim­mung des ein­zel­nen Gesell­schaf­ters [18]. Die Fest­stel­lung der zugrun­de­lie­gen­den Schluss­rech­nung bil­det ledig­lich eine im Regel­fall not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für die Gel­tend­ma­chung des Anspruchs [18]. Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für einen unmit­tel­ba­ren Aus­gleich auf der Grund­la­ge einer ver­ein­fach­ten Aus­ein­an­der­set­zungs­rech­nung vor, bedarf es nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kei­ner vor­he­ri­gen Bilanz­fest­stel­lung [19].

Im Streit­fall ist die vor­he­ri­ge Fest­stel­lung der Schluss­rech­nung eben­falls ent­behr­lich. Wie das Beru­fungs­ge­richt, wenn auch in ande­rem Zusam­men­hang, zutref­fend aus­ge­führt hat, kommt die GbR hin­sicht­lich ihrer Liqui­da­ti­on einer Zwei­per­so­nen­ge­sell­schaft gleich, da die drit­te Gesell­schaf­te­rin nicht am Kapi­tal betei­ligt ist. Des Wei­te­ren ist auf der Grund­la­ge der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen davon aus­zu­ge­hen, dass nur noch der inter­ne Aus­gleich und inso­weit auch nur noch die als Dar­le­hens­for­de­rung des Gesell­schaf­ters bezeich­ne­te Abrech­nungs­po­si­ti­on im Streit steht. Abge­se­hen von der hier gel­tend gemach­ten Nach­schuss­for­de­rung ist kein wei­te­res noch zu liqui­die­ren­des Gesell­schafts­ver­mö­gen erkennbar.

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Bei die­ser Sach­la­ge, die bereits ein ver­ein­fach­tes Vor­ge­hen auf der Grund­la­ge einer ver­ein­fach­ten Aus­ein­an­der­set­zungs­rech­nung ermög­licht hät­te, ist die Fest­stel­lung der Schluss­bi­lanz kei­ne Vor­aus­set­zung für die Gel­tend­ma­chung des Nach­schuss­an­spruchs. Der Umstand, dass hier von der Mög­lich­keit eines erleich­ter­ten Direkt­aus­gleichs kein Gebrauch gemacht und statt einer ver­ein­fach­ten Aus­ein­an­der­set­zungs­rech­nung eine Schluss­bi­lanz auf­ge­stellt wor­den ist, gibt kei­ne hin­rei­chen­de Recht­fer­ti­gung dafür, die Erfül­lung zusätz­li­cher Anfor­de­run­gen zu ver­lan­gen, deren es der Sache nach nicht bedarf. Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für eine Abrech­nung auf der Grund­la­ge einer ver­ein­fach­ten Aus­ein­an­der­set­zungs­rech­nung vor, kann die Klä­rung strei­ti­ger Abrech­nungs­po­si­tio­nen auch dann dem Rechts­streit über­las­sen wer­den, wenn von den übri­gen Ver­fah­rens­er­leich­te­run­gen kein Gebrauch gemacht wird.

Dage­gen besteht für einen auf Zustim­mung zur Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz gerich­te­ten Kla­ge­an­trag neben dem gleich­zei­tig ver­folg­ten Zah­lungs­an­trag kein Rechtsschutzinteresse.

Der auf Zustim­mung gerich­te­te Antrag dient allein dazu, den Erfolg des auf die Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz gestütz­ten Zah­lungs­an­trags sicher­zu­stel­len, indem ein gegen die Fäl­lig­keit des Zah­lungs­an­spruchs gerich­te­ter Ein­wand aus­ge­räumt wird. Des­sen bedarf es jedoch nicht, da die Fäl­lig­keit des Anspruchs auf Nach­schuss – wie aus­ge­führt – unter den hier gege­be­nen Umstän­den ohne­hin nicht von einer vor­he­ri­gen Fest­stel­lung der Schluss­rech­nung abhängt.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 27. Okto­ber 2020 – II ZR 150/​19

  1. BGH, Urteil vom 03.04.2006 – II ZR 40/​05, ZIP 2006, 994 Rn. 18; MünchKommBGB/​Schä­fer, 8. Aufl., § 705 Rn.193, 208[]
  2. BGH, Urteil vom 03.04.2006 – II ZR 40/​05, ZIP 2006, 994 Rn. 16 ff.; Urteil vom 12.11.2007 – II ZR 183/​06, ZIP 2008, 24 Rn. 14[]
  3. BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/​16, BGHZ 217, 237 Rn. 67 ff. mwN[]
  4. BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/​16, BGHZ 217, 237 Rn. 80; sie­he auch zur Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts: BGH, Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 266/​09, BGHZ 191, 293 Rn. 34; Urteil vom 20.11.2012 – II ZR 148/​10[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 14.04.1966 – II ZR 34/​64, WM 1966, 706; Urteil vom 21.11.1983 – II ZR 19/​83, ZIP 1984, 49, 54[]
  6. Hill­mann in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 4. Aufl., § 149 Rn. 15; Oetker/​Kamanabrou, HGB, 6. Aufl., § 149 Rn. 11; Kind­ler in Koller/​Kindler/​Roth/​Drüen, HGB, 9. Aufl., § 155 Rn. 4[]
  7. MünchKommBGB/​Schäfer, 8. Aufl., § 735 Rn. 5; Kili­an in Henssler/​Strohn, GesR, 4. Aufl., § 735 BGB Rn. 3; MünchKommHGB/​K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 29; ders. ZHR 153 [1989], 270, 294 ff.; Staub/​Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 23 ff., 31; Roth in Baumbach/​Hopt, HGB, 39. Aufl., § 149 Rn. 3, § 155 Rn. 4; Klöhn in Henssler/​Strohn, GesR, 4. Aufl., § 149 HGB Rn. 12, § 155 HGB Rn. 8; ders. ZGR 2020, 154, 170 f.; Anis­si­mov in Heidel/​Schall, HGB, 3. Aufl., § 149 Rn. 6; Rock/​Contius, ZIP 2017, 1889, 1891; Bochmann/​Becker, EWiR 2018, 229[]
  8. vgl. Haas in Röhricht/​Graf von Westphalen/​Haas, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 11[]
  9. BGH, Urteil vom 29.01.2001 – II ZR 331/​00, BGHZ 146, 341[]
  10. BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/​16, BGHZ 217, 237 Rn. 77[][]
  11. BGH, Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 266/​09, BGHZ 191, 293 Rn. 30; Urteil vom 20.11.2012 – II ZR 148/​10 28; MünchKommBGB/​Schäfer, 8. Aufl., § 735 Rn. 5; Kili­an in Henssler/​Strohn, GesR, 4. Aufl., § 735 BGB Rn. 3; MünchKommHGB/​K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 27; Staub/​Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 24, 32, § 155 Rn. 9; Klöhn in Henssler/​Strohn, GesR, 4. Aufl., § 155 HGB Rn. 8[]
  12. BGH, Urteil vom 14.04.1966 – II ZR 34/​64, WM 1966, 706; Urteil vom 21.11.1983 – II ZR 19/​83, ZIP 1984, 49, 54[]
  13. KG, Urteil vom 27.05.2019 – 23 U 178/​13[]
  14. BGH, Urteil vom 05.07.1993 – II ZR 234/​92, ZIP 1993, 1307, 1309; Urteil vom 21.11.2005 – II ZR 17/​04, ZIP 2006, 232 Rn. 10 f.; Urteil vom 23.10.2006 – II ZR 192/​05, ZIP 2006, 2271 Rn. 10; Urteil vom 13.10.2015 – II ZR 214/​13, ZIP 2016, 216 Rn. 15 mwN[]
  15. BGH, Urteil vom 13.10.2015 – II ZR 214/​13, ZIP 2016, 216 Rn. 16 a.E.[]
  16. BGH, Urteil vom 09.11.1998 – II ZR 213/​97, ZIP 1999, 68, 69; sie­he auch MünchKommBGB/​Schäfer, 8. Aufl., § 721 Rn. 7, 11 mwN[]
  17. BGH, Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 266/​09, BGHZ 191, 293 Rn.20; Urteil vom 20.11.2012 – II ZR 99/​10 25; MünchKommBGB/​Schäfer, 8. Aufl., § 735 Rn. 5; Kili­an in Henssler/​Strohn, GesR, 4. Aufl., § 735 BGB Rn. 3[]
  18. BGH, Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 266/​09, BGHZ 191, 293 Rn.20; Urteil vom 20.11.2012 – II ZR 99/​10 25[][]
  19. BGH, Urteil vom 13.10.2015 – II ZR 214/​13, ZIP 2016, 216 Rn. 15 mwN[]

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