Öffent­li­ches Über­nah­me­an­ge­bot – und die Fra­ge der ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung

Ist die vom Bie­ter im Rah­men eines Über­nah­me­an­ge­bots nach § 29 Abs. 1 WpÜG vor­ge­se­he­ne Gegen­leis­tung nicht ange­mes­sen im Sin­ne des § 31 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, so haben die Aktio­nä­re, die das Über­nah­me­an­ge­bot ange­nom­men haben, einen Anspruch gegen den Bie­ter auf Zah­lung der ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung.

Öffent­li­ches Über­nah­me­an­ge­bot – und die Fra­ge der ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung

Die Refe­renz­zeit­räu­me der §§ 4, 5 WpÜG-AngVO ver­län­gern sich ent­spre­chend, wenn der Bie­ter bereits vor der Ver­öf­fent­li­chung sei­nes Über­nah­me­an­ge­bots 30 % oder mehr der Stimm­rech­te der Ziel­ge­sell­schaft und damit die Kon­trol­le im Sin­ne des § 29 Abs. 2 WpÜG erwirbt und es den­noch unter­lässt, ein Pflicht­an­ge­bot – oder ein als frei­wil­li­ges Über­nah­me­an­ge­bot nach § 29 Abs. 1 WpÜG bezeich­ne­tes Ange­bot – inner­halb der Frist des § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu ver­öf­fent­li­chen.

Eine Zurech­nung von Stimm­rech­ten nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpÜG setzt vor­aus, dass der Bie­ter die wesent­li­chen Risi­ken und Chan­cen aus den betref­fen­den Akti­en trägt und die Mög­lich­keit hat, auf die Stimm­rechts­aus­übung des Eigen­tü­mers der Akti­en Ein­fluss zu neh­men.

Eine Zurech­nung von Stimm­rech­ten nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpÜG setzt vor­aus, dass der Bie­ter das Eigen­tum an den ent­spre­chen­den Akti­en durch eine ein­sei­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung ohne Mit­wir­kung des Ver­trags­part­ners oder eines Drit­ten erwer­ben kann; ein schuld­recht­li­cher Anspruch auf Über­eig­nung der Akti­en reicht dafür nicht aus.

Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 WpÜG hat der Bie­ter den Aktio­nä­ren eine ange­mes­se­ne Gegen­leis­tung anzu­bie­ten. Ob die Aktio­nä­re gegen den Bie­ter einen Anspruch auf Zah­lung einer etwai­gen Dif­fe­renz zwi­schen der ange­bo­te­nen und der ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung haben, ist im Schrift­tum strei­tig. Teil­wei­se wird ange­nom­men, trotz des Merk­mals "ange­mes­sen" habe der Aktio­när immer nur einen Anspruch auf die ange­bo­te­ne Leis­tung und kön­ne, wenn die­se Leis­tung nicht ange­mes­sen sei, nur Scha­dens­er­satz nach § 12 WpÜG ver­lan­gen 1. Nach der – mit unter­schied­li­chen dog­ma­ti­schen Ansät­zen begrün­de­ten – hM ver­mit­telt § 31 Abs. 1 Satz 1 WpÜG in Ver­bin­dung mit §§ 3 ff. WpÜG-AngVO dage­gen einen Zah­lungs­an­spruch, wenn die ange­bo­te­ne Gegen­leis­tung nicht ange­mes­sen ist 2.

Zutref­fend ist die hM, die einen – zivil­recht­lich durch­setz­ba­ren – Anspruch auf Zah­lung des Dif­fe­renz­be­trags zwi­schen der ange­bo­te­nen und der ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung annimmt.

Für die­se Auf­fas­sung spricht schon die Sys­te­ma­tik des § 31 WpÜG. Nach § 31 Abs. 4 und 5 WpÜG muss der Bie­ter bei Par­al­lel- oder Nach­er­wer­ben die Dif­fe­renz zwi­schen dem Ange­bots­preis und dem bei dem Par­al­lel- oder Nach­er­werb erziel­ten Preis an die Aktio­nä­re zah­len. Dem zugrun­de liegt nach all­ge­mei­ner Mei­nung ein (zivil­recht­li­cher) Anspruch der Aktio­nä­re, die das Ange­bot ange­nom­men haben 3. Es wäre nur schwer ver­ständ­lich, wenn in die­sen Fäl­len ein zivil­recht­li­cher Anspruch besteht, nicht aber dann, wenn die ange­bo­te­ne Gegen­leis­tung von vorn­her­ein unan­ge­mes­sen ist.

Auch die Sys­te­ma­tik und der Zweck des Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­set­zes spre­chen für einen zivil­recht­li­chen Anspruch. Zwar prüft die Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht (im Fol­gen­den: BaFin) das Über­nah­me­an­ge­bot des Bie­ters. Dafür ste­hen ihr jedoch nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2, Satz 3 WpÜG nur zehn bis fünf­zehn Werk­ta­ge zur Ver­fü­gung, und der Prüf­maß­stab ist nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 WpÜG ein "offen­sicht­li­cher" Geset­zes­ver­stoß. Die Prü­fung des Ange­bots durch die BaFin hat also nicht die­sel­be Tie­fe wie eine Prü­fung im Rah­men eines Rechts­streits vor den Zivil­ge­rich­ten. Es kann für die Ange­mes­sen­heit der Gegen­leis­tung auf eine Unter­neh­mens­be­wer­tung ankom­men (s. etwa § 5 Abs. 4 WpÜG-AngVO). Jeden­falls für die­sen Fall eig­net sich das Prüf­ver­fah­ren der BaFin auf­grund des zeit­lich und inhalt­lich ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­um­fangs nicht. Auch der gege­be­nen­falls ein­grei­fen­de Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 12 WpÜG wegen unrich­ti­ger oder unvoll­stän­di­ger Anga­ben in der Ange­bots­un­ter­la­ge spricht nicht gegen die Annah­me einer zivil­recht­li­chen Wir­kung schon des § 31 Abs. 1 WpÜG. Zum einen unter­schei­det sich die Schutz­rich­tung des § 12 WpÜG von der des § 31 WpÜG. Im einen Fall soll gewähr­leis­tet wer­den, dass die Aktio­nä­re der Ziel­ge­sell­schaft ange­mes­sen infor­miert wer­den, im ande­ren Fall soll ihnen ein – zumut­ba­rer – Aus­stieg aus der Gesell­schaft bei einem dro­hen­den oder schon ein­ge­tre­te­nen Kon­troll­erwerb ermög­licht wer­den. Im Übri­gen erfor­dert der Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 12 Abs. 2 WpÜG Vor­satz oder gro­be Fahr­läs­sig­keit und ist nach § 12 Abs. 3 Nr. 2 WpÜG aus­ge­schlos­sen, wenn der Anspruch­stel­ler die Unrich­tig­keit der Anga­ben der Ange­bots­un­ter­la­ge bei der Abga­be der Annah­me­er­klä­rung kann­te. Das wären aber kei­ne Grün­de, dem Aktio­när die ange­mes­se­ne Gegen­leis­tung vor­zu­ent­hal­ten.

Auch der Zweck des Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­set­zes, eine schnel­le und für die Betei­lig­ten mög­lichst rechts­si­che­re Abwick­lung öffent­li­cher Mark­trans­ak­tio­nen zu ermög­li­chen 4, spricht nicht gegen einen zivil­recht­li­chen Anspruch auf die ange­mes­se­ne Gegen­leis­tung. Die Durch­füh­rung der Trans­ak­ti­on an sich wird dadurch nicht gestört. Es kön­nen ledig­lich Unsi­cher­hei­ten bei der Bewer­tung auf­tre­ten, die noch dadurch ver­stärkt wer­den, dass ein Spruch­ver­fah­ren im Anwen­dungs­be­reich des Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­set­zes nicht vor­ge­se­hen ist 5. Im Regel­fall wer­den aber Strei­tig­kei­ten schon dadurch ver­mie­den, dass in §§ 3 ff. WpÜG-AngVO kla­re Regeln für die Bewer­tung auf­ge­stellt sind. Im Übri­gen kön­nen Risi­ken bei der Fest­le­gung des Ange­bots­prei­ses schon wegen des mög­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruchs aus § 12 WpÜG nicht aus­ge­schlos­sen wer­den.

Auch der Gesetz­ge­ber des Kapi­tal­an­le­ger-Mus­ter­ver­fah­rens­ge­set­zes ist offen­bar davon aus­ge­gan­gen, dass inso­weit Strei­tig­kei­ten über zivil­recht­li­che Ansprü­che ent­ste­hen kön­nen. Denn der Anwen­dungs­be­reich die­ses Geset­zes erstreckt sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 Kap­MuG (= § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Kap­MuG aF) auf Erfül­lungs­an­sprü­che aus Ver­trä­gen, die auf einem Ange­bot nach dem Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­setz beru­hen 6. Dem­entspre­chend nimmt die ganz hM zu § 1 Kap­MuG an, dass davon nicht nur Ansprü­che aus Par­al­lel- und Nach­er­wer­ben erfasst wer­den, son­dern auch Ansprü­che aus Ver­trä­gen, denen von Anfang an kei­ne ange­mes­se­ne Gegen­leis­tung im Sin­ne der §§ 3 ff WpÜG-AngVO zugrun­de liegt 7.

Schließ­lich steht die Annah­me eines zivil­recht­lich durch­setz­ba­ren Anspruchs auf Zah­lung einer ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung auch nicht im Wider­spruch zur Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung. Der Bun­des­ge­richts­hof hat zwar ange­nom­men, dass die Aktio­nä­re der Ziel­ge­sell­schaft kei­ne Ansprü­che gegen einen Kon­troll­erwer­ber haben, wenn die­ser es unter­lässt, ein Pflicht­an­ge­bot nach § 35 Abs. 2 WpÜG zu ver­öf­fent­li­chen 8. Die­ser Fall ist aber nicht ver­gleich­bar mit dem vor­lie­gen­den, in dem es um die Ange­mes­sen­heit eines abge­ge­be­nen Ange­bots geht. Denn das Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­setz ent­hält spe­zi­el­le Rege­lun­gen für den Fall, dass pflicht­wid­rig ein Ange­bot nicht abge­ge­ben wird. Dann kann der "Bie­ter" nach § 59 WpÜG kei­ne Rech­te aus sei­nen Akti­en aus­üben. Damit ist der Zweck des Geset­zes, die Aktio­nä­re vor einem Kon­troll­erwerb zu schüt­zen, erreicht. Wenn der "Bie­ter" kei­ne Rech­te aus sei­nen Akti­en aus­üben kann, hat er auch kei­ne Kon­trol­le über die Gesell­schaft. Die­se erlangt er erst dann, wenn er das Über­nah­me­an­ge­bot ver­öf­fent­licht hat, sei es auch mit einer nur unan­ge­mes­se­nen Gegen­leis­tung 9. Nur dann müs­sen auch die Aktio­nä­re im Hin­blick auf die ange­mes­se­ne Gegen­leis­tung für ihren Aus­tritt geschützt wer­den.

Die im vor­lie­gen­den Fall – der Über­nah­me der Post­bank AG durch die Deut­sche Bank – von der Beklag­ten ange­bo­te­ne und gezahl­te Gegen­leis­tung ist aller­dings bezo­gen auf die gesetz­li­chen Refe­renz­zeit­räu­me ange­mes­sen im Sin­ne des § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 bis 7 WpÜG in Ver­bin­dung mit §§ 3, 4 und 5 WpÜG-AngVO.

Sie ent­spricht dem Wert der höchs­ten von der Beklag­ten oder einem ihr nach § 4 Satz 1 WpÜG-AngVO zure­chen­ba­ren Unter­neh­men gewähr­ten oder ver­ein­bar­ten Gegen­leis­tung für den Erwerb von Akti­en der Post­bank inner­halb der letz­ten sechs Mona­te vor der Ver­öf­fent­li­chung des Über­nah­me­an­ge­bots. Wei­ter erfüllt sie die Anfor­de­rung des § 5 WpÜG-AngVO, der auf die Post­bank anwend­bar ist, da ihre Akti­en zum Han­del an einer inlän­di­schen Bör­se zuge­las­sen sind. Danach muss die Gegen­leis­tung min­des­tens dem gewich­te­ten durch­schnitt­li­chen inlän­di­schen Bör­sen­kurs die­ser Akti­en wäh­rend der letz­ten drei Mona­te vor der Ver­öf­fent­li­chung des Über­nah­me­an­ge­bots ent­spre­chen. Auch dem wird der Preis von 25 € je Aktie gerecht, wie das Beru­fungs­ge­richt durch Bezug­nah­me auf die zutref­fen­den Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts fest­ge­stellt hat.

Die Revi­si­on beruft sich dem­ge­gen­über, gestützt auf einen Pri­vat­gut­ach­ter, auf § 31 Abs. 6 WpÜG, § 4 Satz 2 WpÜG-AngVO. Danach wird für die Berech­nung der Gegen­leis­tung dem Erwerb von Akti­en eine Ver­ein­ba­rung gleich­ge­stellt, auf­grund derer die Über­eig­nung von Akti­en ver­langt wer­den kann. Die Revi­si­on meint, es kom­me im Fal­le einer der­ar­ti­gen Ver­ein­ba­rung für die Bestim­mung der ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung nach § 4 WpÜG-AngVO in Ver­bin­dung mit § 31 Abs. 6 WpÜG nicht allein auf den Zeit­punkt des Abschlus­ses der Ver­ein­ba­rung an. Preis­be­stim­mend sei viel­mehr der gesam­te Zeit­raum­zwi­schen dem Abschluss der Ver­ein­ba­rung und ihrem Voll­zug. Danach sei im vor­lie­gen­den Fall die Ver­ein­ba­rung der Rech­te aus der Pflicht­wan­del­an­lei­he und den Optio­nen in der Nach­trags­ver­ein­ba­rung vom 14.01.2009, die mit Fäl­lig­keit zum 25.02.2012 bzw. zwi­schen dem 28.02.2012 und dem 25.02.2013 aus­ge­übt wer­den konn­ten, preis­be­stim­mend für das Über­nah­me­an­ge­bot der Beklag­ten vom 07.10.2010, weil die­ses inner­halb des Zeit­raums zwi­schen dem Abschluss der Ver­ein­ba­rung und der Über­eig­nung der Akti­en auf­grund der Wan­del­an­lei­he und der Optio­nen ver­öf­fent­licht wor­den sei. Dem ist nicht zu fol­gen.

Wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat, ver­stößt die­se Aus­le­gung des Begriffs der "Ver­ein­ba­rung" schon gegen den Wort­laut der Norm. Aber auch nach dem Sinn und Zweck und dem gesetz­ge­be­ri­schen Motiv kön­nen § 4 Satz 2 WpÜG-AngVO und § 31 Abs. 6 WpÜG nicht der­art erwei­ternd aus­ge­legt wer­den. Mit die­sen Vor­schrif­ten woll­te der Gesetz­ge­ber einer Umge­hung der auf den ding­li­chen Erwerb bezo­ge­nen Regeln durch schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen über ein Erwerbs­recht vor­beu­gen 10. Wenn statt eines Erwerbs inner­halb des Sechs-Monats-Zeit­raums des § 4 Satz 1 WpÜG-AngVO eine schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­rung geschlos­sen wird, nach wel­cher der ding­li­che Erwerb spä­ter erfol­gen soll, ist bei der Bestim­mung des Vor­er­werbs­prei­ses auf die­se Ver­ein­ba­rung abzu­stel­len und nicht auf den spä­te­ren ding­li­chen Erwerb. Damit wird der (ding­li­che) Erwerb durch die (schuld­recht­li­che) Ver­ein­ba­rung eines Erwerbs­rechts ersetzt. Einen Zeit­raum neben der gesetz­li­chen Sechs-Monats-Frist sieht das Gesetz dage­gen nicht vor. Er wür­de auch dem Zweck der Begren­zung des Vor­er­werbs­zeit­raums durch § 4 WpÜG-AngVO wider­spre­chen. Damit soll sicher­ge­stellt wer­den, dass der Bie­ter an dem Preis fest­ge­hal­ten wird, den er im zeit­li­chen Zusam­men­hang mit dem Über­nah­me­an­ge­bot selbst als ange­mes­sen ange­se­hen hat. Das aber kann nur den Erwerb oder die die­sen erset­zen­de schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­rung­be­tref­fen, nicht dage­gen einen Zeit­raum, der belie­big lan­ge vor der Sechs-Monats-Frist des § 4 WpÜG-AngVO begin­nen kann 11. Dass bei einem in die Vor­er­werbs­frist fal­len­den Erwerb die Gegen­leis­tung schon vor dem Frist­be­ginn ver­ein­bart wor­den sein kann, steht dem nach der Sys­te­ma­tik des Geset­zes nicht ent­ge­gen 12.

Die­se Aus­le­gung, die eben­so für Par­al­lel­erwer­be nach § 31 Abs. 4, 6 WpÜG gilt, steht im Ein­klang mit Art. 5 Abs. 4 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2004/​25/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 21.04.2004 betref­fend Über­nah­me­an­ge­bo­te 13, ohne dass es einer Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on bedürf­te. Nach Art. 5 Abs. 4 Unter­abs. 1 Über­nah­me­richt­li­nie gilt als ange­mes­se­ner Preis der höchs­te Preis, der vom Bie­ter in einem vom natio­na­len Gesetz­ge­ber fest­zu­le­gen­den Zeit­raum vor dem Ange­bot oder par­al­lel zu dem Ange­bot gezahlt wor­den ist. Der Begriff "Zah­lung" mar­kiert ein punk­tu­el­les Ereig­nis. Damit stimmt über­ein, auf den Zeit­punkt der Ver­ein­ba­rung abzu­stel­len und nicht auf den Zeit­raum zwi­schen Ver­ein­ba­rung und ding­li­chem Erwerb. Es kommt hin­zu, dass die Unter­schei­dung zwi­schen kauf­recht­li­chem Erwerb und ding­li­cher Über­eig­nung eine Beson­der­heit des in Deutsch­land gel­ten­den Abs­trak­ti­ons­prin­zips ist und somit auf das Uni­ons­recht nicht über­tra­gen wer­den kann.Parallelerwerbe nach § 31 Abs. 4 WpÜG oder Nach­er­wer­be nach § 31 Abs. 5 WpÜG, wel­che die ange­mes­se­ne Gegen­leis­tung erhö­hen wür­den, sind nicht fest­ge­stellt.

Die Refe­renz­zeit­räu­me der §§ 4, 5 WpÜG-AngVO ver­län­gern sich aber ent­spre­chend, wenn der Bie­ter bereits vor der Ver­öf­fent­li­chung sei­nes Über­nah­me­an­ge­bots 30 % oder mehr der Stimm­rech­te der Ziel­ge­sell­schaft und damit die Kon­trol­le im Sin­ne des § 29 Abs. 2 WpÜG erwirbt und es den­noch unter­lässt, ein Pflicht­an­ge­bot – oder ein als frei­wil­li­ges Über­nah­me­an­ge­bot nach § 29 Abs. 1 WpÜG bezeich­ne­tes Ange­bot – inner­halb der Frist des § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu ver­öf­fent­li­chen. Im vor­lie­gen­den Fall kommt ein Kon­troll­erwerb der Beklag­ten vor ihrem Über­nah­me­an­ge­bot vom 07.10.2010 in Betracht, wenn ihr wegen Vor­lie­gens eines Zurech­nungs­tat­be­stands des § 30 WpÜG schon zum Zeit­punkt der Ursprungs­ver­ein­ba­rung vom 12.09.2008 oder der Nach­trags­ver­ein­ba­rung vom 14.01.2009 min­des­tens 30 % der Stimm­rech­te der Post zuzu­rech­nen waren.

Die Refe­renz­zeit­räu­me sind jeden­falls dann zu ver­län­gern, wenn der Durch­schnitts­kurs – wie hier – in der Zeit zwi­schen dem Kon­troll­erwerb und der (ver­spä­te­ten) Ver­öf­fent­li­chung des Über­nah­me­an­ge­bots sinkt oder wenn Vor­er­wer­be in der Zeit vor dem Kon­troll­erwerb statt­ge­fun­den haben, die bei einer recht­zei­ti­gen Ver­öf­fent­li­chung eines Über­nah­me­an­ge­bots zu einer höhe­ren Gegen­leis­tung geführt hät­ten, auf­grund der Ver­spä­tung aber an sich nicht zu berück­sich­ti­gen sind 14. Denn es kann dem Bie­ter nicht zugu­te­kom­men, dass er sein Ange­bot ver­spä­tet ver­öf­fent­licht. Dass der Wort­laut der §§ 4, 5 WpÜG-AngVO nur den Zeit­punkt der (tat­säch­li­chen) Ver­öf­fent­li­chung erwähnt, steht dem nicht ent­ge­gen. Zwar bie­tet die­ses Merk­mal eine hohe Rechts­si­cher­heit, die in der Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf des Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­set­zes für öffent­li­che Markt­trans­ak­tio­nen als wün­schens­wert bezeich­net wird 15. Das allein kann aber nicht dazu füh­ren, dass der Bie­ter die Ange­mes­sen­heit des Ange­bots­prei­ses durch ein rechts­wid­ri­ges Ver­hal­ten beein­flus­sen kann. Eine Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen vor­sätz­li­chem und nicht vor­sätz­li­chem Han­deln erscheint unprak­ti­ka­bel, weil die Fest­stel­lung des Vor­sat­zes im Regel­fall eine Beweis­auf­nah­me in einem Gerichts­ver­fah­ren vor­aus­setzt.

Maß­ge­bend für den Kon­troll­erwerb nach § 29 Abs. 2 WpÜG ist grund­sätz­lich das Eigen­tum an den Akti­en, wobei dem Bie­ter die von sei­nen Toch­ter­ge­sell­schaf­ten gehal­te­nen Akti­en nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zuzu­rech­nen sind. Denn das Stimm­recht folgt aus der mit­glied­schaft­li­chen Stel­lung des Aktio­närs, die ihm über das Eigen­tum an der Aktie ver­mit­telt wird 16. Des­halb muss – sieht man von einer mög­li­chen Zurech­nung nach § 30 WpÜG ab – ein (Pflicht) Ange­bot nach § 35 Abs. 2, § 29 Abs. 2 WpÜG nur ver­öf­fent­li­chen, wer das Eigen­tum an min­des­tens 30 % der Akti­en der Ziel­ge­sell­schaft hält. Ein ledig­lich schuld­recht­li­cher Anspruch auf Über­eig­nung von 30 % oder mehr der Akti­en reicht dage­gen grund­sätz­lich nicht aus 17, auch wenn die­ser Anspruch aus einer Pflicht­wan­del­an­lei­he 18 oder einer Opti­ons­ver­ein­ba­rung folgt. Die bereits erwähn­te Son­der­re­gel der § 4 Satz 2 WpÜG-AngVO und § 31 Abs. 6 WpÜG betrifft ledig­lich die Berech­nung des Refe­renz­zeit­raums, nicht dage­gen die Fest­stel­lung, ob der Bie­ter eine Kon­trol­le anstrebt oder schon inne­hat.

Dass die Beklag­te vor ihrem Über­nah­me­an­ge­bot das Eigen­tum an min­des­tens 30 % der Post­bank-Akti­en erwor­ben hät­te, macht die Revi­si­on zu Recht nicht gel­tend. Aller­dings weist sie – in ande­rem Zusam­men­hang – dar­auf hin, dass die Unter­schei­dung zwi­schen einem schuld­recht­li­chen Anspruch auf Über­eig­nung und der ding­li­chen Erfül­lung die­ses Anspruchs eine Fol­ge des in Deutsch­land gel­ten­den Abs­trak­ti­ons­prin­zips sei, dass ande­re Län­der der Euro­päi­schen Uni­on die­se Unter­schei­dung nicht vor­neh­men wür­den und dass des­halb eine an der dem Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­setz zugrun­de lie­gen­den Über­nah­me­richt­li­nie ori­en­tier­te Geset­zes­aus­le­gung dazu füh­ren müs­se, dass auch der schuld­recht­li­che Anspruch für einen Kon­troll­erwerb genü­ge. Dem ist jedoch nicht zu fol­gen. Viel­mehr kommt es auch in den ande­ren euro­päi­schen Staa­ten auf den Eigen­tums­er­werb an, wie die Revi­si­ons­er­wi­de­rung zutref­fend aus­führt. Ob die­ser – wie in Deutsch­land – rechts­dog­ma­tisch von dem zugrun­de lie­gen­den Kau­sal­ge­schäft unter­schie­den wird, spielt dage­gen kei­ne Rol­le.

Von dem Grund­satz, dass die Kon­trol­le an einem Ziel­un­ter­neh­men nur durch das – unbe­ding­te – Eigen­tum an den Akti­en erwor­ben wer­den kann, gilt – abge­se­hen von der Zurech­nung der Stimm­rech­te aus den einer Toch­ter­ge­sell­schaft gehö­ren­den Akti­en – nur dann eine Aus­nah­me, wenn ein (wei­te­rer) Zurech­nungs­tat­be­stand aus § 30 WpÜG erfüllt ist.Aus der Ursprungs­ver­ein­ba­rung vom 12.09.2008 erge­ben sich kei­ne Zurech­nungs­tat­be­stän­de. Ins­be­son­de­re sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpÜG nicht erfüllt.

Nach die­ser Vor­schrift sind dem Bie­ter – hier also der Beklag­ten – Stimm­rech­te aus Akti­en zuzu­rech­nen, die er durch eine Wil­lens­er­klä­rung erwer­ben kann. Dar­un­ter ist die Mög­lich­keit zu ver­ste­hen, durch ein­sei­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung ohne Mit­wir­kung des Ver­trags­part­ners oder eines Drit­ten das Eigen­tum an den Akti­en zu erwer­ben. Ein schuld­recht­li­cher Anspruch auf Über­eig­nung der Akti­en reicht dage­gen für eine Zurech­nung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpÜG nicht aus 19. Für die­se enge Aus­le­gung spre­chen die Geset­zes­ma­te­ria­li­en 20 und der Sinn und Zweck des Geset­zes. Danach soll die schar­fe Rechts­fol­ge eines Pflicht­an­ge­bots nur den tref­fen, der, wenn schon kein Eigen­tum an den Akti­en, so doch jeden­falls eine dem Eigen­tum gleich­kom­men­de gesi­cher­te Erwerbs­mög­lich­keit hat. Eine sol­che gesi­cher­te Erwerbs­mög­lich­keit ver­schafft ihm nur eine ding­li­che Anwart­schaft und nicht schon ein schuld­recht­li­cher Anspruch auf Über­eig­nung. Denn einem schuld­recht­li­chen Anspruch kann der Anspruchs­geg­ner Ein­wen­dun­gen wie etwa einen Rück­tritt ent­ge­gen­set­zen oder er kann die Erfül­lung aus sons­ti­gen Grün­den ver­wei­gern. Auch sys­te­ma­ti­sche Erwä­gun­gen ste­hen der engen Aus­le­gung nicht ent­ge­gen. Im Gegen­teil wird so eine glei­che Aus­le­gung wie bei­dem im Wesent­li­chen wort­glei­chen § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpHG sicher­ge­stellt 21. Schließ­lich ist auch kei­ne gegen­tei­li­ge Aus­le­gung im Hin­blick auf die Über­nah­me­richt­li­nie gebo­ten, wie die Revi­si­on meint. Zwar sol­len nach dem zwei­ten Erwä­gungs­grund der Richt­li­nie die Inter­es­sen der Inha­ber von Wert­pa­pie­ren einer Ziel­ge­sell­schaft geschützt wer­den. Das bedeu­tet aber nicht, dass ein Kon­troll­erwerb bereits dann ange­nom­men wer­den müss­te, wenn der Bie­ter noch kei­ne dem Eigen­tum ver­gleich­ba­re gefes­tig­te Posi­ti­on erlangt hat. Wie die Revi­si­on selbst sieht, bestim­men sich nach Art. 5 Abs. 3 Über­nah­me­richt­li­nie der pro­zen­tua­le Anteil der Stimm­rech­te, der eine Kon­trol­le im Sin­ne der Richt­li­nie begrün­det, und die Art der Berech­nung die­ses Anteils nach den Vor­schrif­ten des jewei­li­gen Mit­glied­staats.

Dass die Beklag­te im Rah­men der Ursprungs­ver­ein­ba­rung ein ding­li­ches Anwart­schafts­recht an den Akti­en erwor­ben hät­te, die die Post sei­ner­zeit gehal­ten oder die sie bei der Kapi­tal­erhö­hung der Post­bank im vier­ten Quar­tal 2008 gezeich­net hat, so dass die Beklag­te damit schon die Kon­trol­le über die Post­bank erlangt hät­te, hat das Beru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 29. Juli 2014 – II ZR 353/​12

  1. Krau­se in Assmann/​Pötzsch/​Uwe H. Schnei­der, WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 166a; Noack in Schwark/​Zimmer, Kapi­tal­markt­rechts-Kom­men­tar, 4. Aufl., § 31 Rn. 100 ff.; Lappe/​Stafflage, BB 2002, 2185, 2189 ff.[]
  2. für ver­trags­ge­stal­ten­de Wir­kung: Hecker, ZBB 2004, 503, 506; Mülbert/​Uwe H. Schnei­der, WM 2003, 2301, 2302; Seibt, ZIP 2003, 1865, 1873 f.; Marsch-Bar­ner in Baums/​Thoma, WpÜG, Stand: Okto­ber 2010, § 31 Rn. 128; Haar­mann in Frankf.Komm.WpÜG, 3. Aufl., § 31 Rn. 157; Simon, Rechts­schutz im Hin­blick auf ein Pflicht­an­ge­bot nach § 35 WpÜG, 2005, S. 228; Veil in Köl­ner­Komm.Kap­MuG, 1. Aufl., § 31 WpÜG Rn. 9 f.; für § 31 als Anspruchs­grund­la­ge: Oechs­ler in Ehricke/​Ekkenga/​Oechsler, WpÜG, § 31 Rn. 26; Ver­se, ZIP 2004, 199, 202 ff.; vgl. auch ders. in Mülbert/​Kiem/​Wittig, 10 Jah­re WpÜG, 2011, S. 276, 286 ff.; im Ergeb­nis eben­so, aber ohne dog­ma­ti­sche Fest­le­gung: Pohl­mann, ZGR 2007, 1, 14 ff.; Ihrig, ZHR 167 [2003], 315, 346; Tominski/​Kuthe, BKR 2004, 10, 16; Süß­mann in Geibel/​Süßmann, WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 78; ähn­lich Kremer/​Oesterhaus in KölnerKomm.WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 107: vor Ver­trags­schluss Anspruch aus § 31 WpÜG, nach Ver­trags­schluss Anspruch aus dem Ver­trag in Ver­bin­dung mit § 31 WpÜG; Santelmann/​Nestler in Stein­mey­er, WpÜG, 3. Aufl., § 31 Rn. 111: Nach­bes­se­rungs­an­spruch; für eine Über­prü­fung durch die ordent­li­chen Gerich­te auch OLG Frank­furt am Main, DB 2003, 1782, 1783[]
  3. s. nur Noack in Schwark/​Zimmer, Kapi­tal­markt­rechts-Kom­men­tar, 4. Aufl., WpÜG § 31 Rn. 99[]
  4. s. BT-Drs. 14/​7034, S. 27[]
  5. Marsch-Bar­ner in Baums/​Thoma, WpÜG, Stand: Okto­ber 2010, § 31 Rn. 128[]
  6. BT-Drs. 15/​5091, S.20[]
  7. s. etwa Mai­er-Rei­mer/Wil­sing, ZGR 2006, 79, 86; Reusch­le, WM 2004, 2334, 2336; Kru­is in KölnerKomm.KapMuG, 2. Aufl., § 1 Rn. 111[]
  8. BGH, Urteil vom 11.06.2013 – II ZR 80/​12, ZIP 2013, 1565 Rn. 9 ff. – BKN[]
  9. Kremer/​Oesterhaus in KölnerKomm.WpÜG, 2. Aufl., § 59 Rn. 41 ff.[]
  10. BT-Drs. 14/​7034, S. 56[]
  11. vgl. Regie­rungs­ent­wurf des Geset­zes zur Umset­zung der Richt­li­nie 2004/​25/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 21.04.2004 betref­fend Über­nah­me­an­ge­bo­te – Über­nah­me­richt­li­nie-Umset­zungs­ge­setz , BT-Drs. 16/​1003, S. 14 Nr. 2[]
  12. vgl. Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf des Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­set­zes, BT-Drs. 14/​7034, S. 57; Kremer/​Oesterhaus in KölnerKomm.WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 99; Krau­se in Assmann/​Pötzsch/​Uwe H. Schnei­der, WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 154[]
  13. ABl. Nr. L 142 vom 30.04.2004, S. 12 ff., im Fol­gen­den: Über­nah­me­richt­li­nie[]
  14. Noack in Schwark/​Zimmer, Kapi­tal­markt­rechts-Kom­men­tar, 4. Aufl., WpÜG § 31 Rn. 13, 25; Baums/​Hecker in Baums/​Thoma, WpÜG, Stand: Mai 2004, § 39 Rn. 37; ohne die Dif­fe­ren­zie­rung: Süß­mann in Geibel/​Süßmann, WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 87; Santelmann/​Nestler in Steinmeyer/​Häger, WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn.19; Pötzsch/​Assmann in Assmann/​Pötzsch/​Uwe H. Schnei­der, WpÜG, 2. Aufl., § 39 Rn. 46; a.A. von Fal­ken­hau-sen, NZG 2010, 1213, 1214 f. bei Han­deln ohne Vor­satz; ohne die­se Dif­fe­ren­zie­rung: Krau­se in Assmann/​Pötzsch/​Uwe H. Schnei­der, WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 76; Tyrolt/​Cascante in Mülbert/​Kiem/​Wittig, 10 Jah­re WpÜG, 2011, S. 110, 138[]
  15. BT-Drs. 14/​7034, S. 55[]
  16. Dau­ner-Lieb in KölnerKomm.AktG, 3. Aufl., § 12 Rn. 6; von Bülow in KölnerKomm.WpÜG, 2. Aufl., § 29 Rn. 94[]
  17. vgl. BT-Drs. 14/​7034 S. 54[]
  18. zum Begriff s. Münch­Komm-Akt­G/Ha­ber­sack, 3. Aufl., § 221 Rn. 52; Gelhausen/​Rimmelspacher, AG 2006, 729, 730 f.[]
  19. Veil, Fest­schrift K. Schmidt, 2009, S. 1645, 1650; Noack/​Zetzsche in Schwark/​Zimmer, Kapi­tal­markt­rechts-Kom­men­tar, 4. Aufl., WpÜG § 30 Rn. 14; Walz in Frank­fur­ter Kom­men­tar zum WpÜG, 3. Aufl., § 30 Rn. 57; Oechs­ler in Ehricke/​Ekkenga/​Oechsler, WpÜG, § 30 Rn. 16; Stein­mey­er in Stein­mey­er, WpÜG, 3. Aufl., § 30 Rn. 40 f.; Süß­mann in Geibel/​Süßmann, WpÜG, 2. Aufl., § 30 Rn. 22 f.; von Bülow in KölnerKomm.WpÜG, 2. Aufl., § 30 Rn. 162, 164; Dieck­mann in Baums/​Thoma, WpÜG, Stand: Novem­ber 2011, § 30 Rn. 55 f.; a.A. Uwe H. Schnei­der in Assmann/​Pötzsch/​Uwe H. Schnei­der, WpÜG, 2. Aufl., § 30 Rn. 114 ff.[]
  20. BT-Drs. 14/​7034, S. 54[]
  21. vgl. von Bülow in KölnerKomm.WpHG, 2. Aufl., § 22 Rn. 138[]