Pflicht­prü­fung einer Publi­kums-GmbH & Co. KG – und die Infor­ma­ti­on der Kom­man­di­tis­ten

In einer Publi­kums­ge­sell­schaft in der Rechts­form einer GmbH & Co. KG folgt aus einer nach § 316 Abs. 1 HGB oder auf­grund des Gesell­schafts­ver­trags bestehen­den Prü­fungs­pflicht nicht die Ver­pflich­tung, den Prü­fungs­be­richt den Kom­man­di­tis­ten mit der Ein­la­dung zu der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung, die über die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses zu beschlie­ßen hat, zu über­sen­den. Dies gilt auch dann, wenn nach dem Gesell­schafts­ver­trag allen Gesell­schaf­tern mit der Ein­la­dung zu der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung der Ent­wurf des Jah­res­ab­schlus­ses zu über­sen­den ist. § 42a Abs. 1 GmbHG ist auf eine Publi­kums­ge­sell­schaft in der Rechts­form einer GmbH & Co. KG, in der die Kom­man­di­tis­ten nicht zugleich Gesell­schaf­ter der GmbH sind, nicht ana­log anwend­bar.

Pflicht­prü­fung einer Publi­kums-GmbH <span class="amp">&</span> Co. KG – und die Infor­ma­ti­on der Kom­man­di­tis­ten

Zwar kann bei Bestehen einer gesetz­li­chen Prü­fungs­pflicht der Jah­res­ab­schluss nicht fest­ge­stellt wer­den, wenn kei­ne Prü­fung statt­ge­fun­den hat, § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB. Die dar­an anknüp­fen­de Auf­fas­sung 1, da die im Gesell­schafts­ver­trag gere­gel­te ver­trag­li­che Ver­pflich­tung zur Prü­fung der gesetz­li­chen Prü­fungs­pflicht gleich­zu­stel­len und in der anzu­be­rau­men­den Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung über die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses zu beschlie­ßen gewe­sen sei, hät­te mit der Ein­la­dung auch der Prü­fungs­be­richt über­sandt wer­den müs­sen, fin­det aber in den gesetz­li­chen Rege­lun­gen kei­ne Grund­la­ge.

Der von die­ser gegen­läu­fi­gen Rechts­an­sicht ange­nom­me­ne Rechts­satz ergibt sich nicht aus einer gesetz­li­chen Vor­schrift. Aus dem Bestehen einer gesetz­li­chen oder einer ihr gleich­ge­stell­ten ver­trag­li­chen Prü­fungs­pflicht folgt kei­ne Pflicht, den Prü­fungs­be­richt mit der Ein­la­dung zur Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung zu über­sen­den. Nach § 166 Abs. 1 HGB kann ein Kom­man­di­tist zwar die abschrift­li­che Mit­tei­lung des (fest­ge­stell­ten) Jah­res­ab­schlus­ses ver­lan­gen, ist aber hin­sicht­lich vor­lie­gen­der Prü­fungs­be­rich­te auf ein Ein­sichts­recht ver­wie­sen 2.

§ 42a Abs. 1 GmbHG gilt nicht für das Recht der Kom­man­dit­ge­sell­schaft. Sie kann jeden­falls auf eine Publi­kums­ge­sell­schaft in der Rechts­form einer GmbH & Co. KG, in der die Kom­man­di­tis­ten nicht zugleich Gesell­schaf­ter der GmbH sind, auch nicht ana­log ange­wandt wer­den. Eine Ana­lo­gie ist zuläs­sig, wenn das Gesetz eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke ent­hält und der zu beur­tei­len­de Sach­ver­halt in recht­li­cher Hin­sicht soweit mit dem Tat­be­stand, den der Gesetz­ge­ber gere­gelt hat, ver­gleich­bar ist, dass ange­nom­men wer­den kann, der Gesetz­ge­ber wäre bei einer Inter­es­sen­ab­wä­gung, bei der er sich von den glei­chen Grund­sät­zen hät­te lei­ten las­sen wie bei dem Erlass der her­an­ge­zo­ge­nen Geset­zes­vor­schrift, zu dem glei­chen Abwä­gungs­er­geb­nis gekom­men 3. An der danach erfor­der­li­chen Ver­gleich­bar­keit fehlt es hier schon des­halb, weil die Mit­wir­kungs­rech­te von Kom­man­di­tis­ten wesent­lich schwä­cher aus­ge­bil­det sind als die gesetz­li­chen Befug­nis­se der Gesell­schaf­ter einer GmbH.

Da § 42a Abs. 1 GmbHG hier schon nicht anwend­bar ist, kommt es nicht mehr dar­auf an, ob die in die­ser Vor­schrift gere­gel­te Vor­la­ge­pflicht, die neben dem Jah­res­ab­schluss und dem Lage­be­richt bei bestehen­der Prü­fungs­pflicht auch den Prü­fungs­be­richt umfasst (§ 42a Abs. 1 Satz 2 GmbHG), die Pflicht zur Über­sen­dung die­ser Unter­la­gen an die Gesell­schaf­ter beinhal­tet 4 oder sich dar­auf beschränkt, die Unter­la­gen in den Geschäfts­räu­men zur Ein­sicht­nah­me aus­zu­le­gen und Ablich­tun­gen erst auf Anfor­de­rung eines Gesell­schaf­ters aus­zu­hän­di­gen 5.

Aller­dings dient die Jah­res­ab­schluss­prü­fung (auch) der Infor­ma­ti­on des Gesell­schafts­or­gans, das über die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses zu beschlie­ßen hat. Der Prü­fungs­be­richt muss daher grund­sätz­lich dem zustän­di­gen Gesell­schafts­or­gan – im vor­lie­gen­den Fall der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung – im Zeit­punkt der Ent­schei­dungs­fin­dung zur Ver­fü­gung ste­hen 6. Dar­aus folgt aber nicht, dass den Gesell­schaf­tern mit der Ein­la­dung zu der Ver­samm­lung Ablich­tun­gen des Prü­fungs­be­richts zu über­sen­den sind. Die Infor­ma­ti­on kann in ande­rer Wei­se, etwa durch Ein­sicht­nah­me, erfol­gen und ist auch nicht an die Ein­la­dungs­frist gebun­den.

Die Kom­man­di­tis­ten einer Publi­kums­ge­sell­schaft müs­sen über den Prü­fungs­be­richt auch nicht in der glei­chen Art und Wei­se unter­rich­tet wer­den wie über den Ent­wurf des Jah­res­ab­schlus­ses. Gegen einen sol­chen Gleich­lauf der Infor­ma­ti­on spricht gera­de bei Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten mit zahl­rei­chen Mit­glie­dern der Umstand, dass der Prü­fungs­be­richt ver­trau­li­che Infor­ma­tio­nen ent­hal­ten kann, die dem Jah­res­ab­schluss nicht zu ent­neh­men sind. Der für Jah­res­ab­schlüs­se unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 325 HGB gel­ten­den Pflicht zur Offen­le­gung unter­liegt der Prü­fungs­be­richt nicht 7. Zudem kann der ange­spro­che­ne Infor­ma­ti­ons­gleich­lauf unbe­scha­det der in § 42a Abs. 1 Satz 2 GmbHG getrof­fe­nen Rege­lung nicht als rechts­form­über­grei­fen­der Grund­satz aner­kannt wer­den, weil im Akti­en­recht eine ande­re Rege­lung gilt. Auch wenn die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses gemäß § 173 Abs. 1 Satz 1 AktG der Haupt­ver­samm­lung obliegt, gehört der Prü­fungs­be­richt im Unter­schied zum Jah­res­ab­schluss nicht zu den Unter­la­gen, die nach § 175 Abs. 2 und 3 AktG vor der Haupt­ver­samm­lung zur Ein­sicht der Aktio­nä­re aus­zu­le­gen und ihnen auf Ver­lan­gen abschrift­lich mit­zu­tei­len sind 8. Folg­lich kann auch aus einer gesell­schafts­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung, den Kom­man­di­tis­ten einer Publi­kums­ge­sell­schaft den Ent­wurf des Jah­res­ab­schlus­ses mit der Ein­la­dung zur Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung zu über­sen­den, nicht her­ge­lei­tet wer­den, dies habe auf­grund all­ge­mei­ner, an der Natur der Sache aus­ge­rich­te­ter Erwä­gun­gen in iden­ti­scher Form für den Prü­fungs­be­richt zu gel­ten.

Den Kom­man­di­tis­ten muss auch nicht zur Mei­dung eines (schwer­wie­gen­den) Ein­la­dungs­man­gels mit dem Ent­wurf des Jah­res­ab­schlus­ses zumin­dest das Ergeb­nis des Prü­fungs­be­richts über­sandt wer­den. Der das Prü­fungs­er­geb­nis zusam­men­fas­sen­de Bestä­ti­gungs­ver­merk (§ 322 HGB) ent­hält zwar kei­ne ver­trau­li­chen Infor­ma­tio­nen und ist gemäß § 325 Abs. 1 Satz 2 HGB mit dem fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss zur Offen­le­gung ein­zu­rei­chen. Danach mag es auch in einer Publi­kums-Kom­man­dit­ge­sell­schaft erwä­gens­wert sein, den Kom­man­di­tis­ten den Bestä­ti­gungs­ver­merk, sofern er bereits vor­liegt, zusam­men mit dem Ent­wurf des Jah­res­ab­schlus­ses zur Vor­be­rei­tung der zur Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses anbe­raum­ten Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung zu über­mit­teln.

Es besteht aber kei­ne dahin­ge­hen­de, von den beson­de­ren Umstän­den des Ein­zel­falls unab­hän­gi­ge, Ver­pflich­tung, deren Nicht­er­fül­lung zur Nich­tig­keit des Fest­stel­lungs­be­schlus­ses füh­ren wür­de. Aus der vom Beru­fungs­ge­richt ange­spro­che­nen Vor­schrift des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, nach der der Jah­res­ab­schluss nicht fest­ge­stellt wer­den kann, wenn die (gesetz­lich vor­ge­schrie­be­ne) Prü­fung nicht statt­ge­fun­den hat, folgt ledig­lich, dass die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung vor der Beschluss­fas­sung über den Bestä­ti­gungs­ver­merk zu unter­rich­ten ist. Im Übri­gen stellt der Bestä­ti­gungs­ver­merk nach Inhalt und Funk­ti­on 9 regel­mä­ßig kein für die inhalt­li­che Befas­sung mit dem Jah­res­ab­schluss not­wen­di­ges Hilfs­mit­tel dar.

Die Annah­me, die ange­grif­fe­nen Gesell­schaf­ter­be­schlüs­se sei­en nich­tig, weil den Gesell­schaf­tern inner­halb der Ein­la­dungs­frist weder die Prü­fungs­be­rich­te noch deren Ergeb­nis­se über­sandt wur­den, kann vor­lie­gend auch nicht auf die Aus­le­gung des Gesell­schafts­ver­trags gestützt wer­den: Dem Gesell­schafts­ver­trag der im hier hier ent­schie­de­nen Fall beklag­ten Publi­kums­ge­sell­schaft kann nicht ent­nom­men wer­den, dass die nach § 13 Nr. 3 Satz 1 GV bestehen­de Ver­pflich­tung, allen Gesell­schaf­tern den Ent­wurf des Jah­res­ab­schlus­ses zu über­sen­den, auch für den Prü­fungs­be­richt oder des­sen Ergeb­nis gel­ten sol­le. Da sich die Not­wen­dig­keit des hier in Rede ste­hen­den Infor­ma­ti­ons­gleich­laufs in einer Publi­kums­ge­sell­schaft, wie dar­ge­legt, nicht von selbst ver­steht, bedürf­te es kon­kre­ter Anhalts­punk­te im Gesell­schafts­ver­trag, aus denen sich eine Erstre­ckung der für den Ent­wurf des Jah­res­ab­schlus­ses gel­ten­den Über­sen­dungs­pflicht auf den Prü­fungs­be­richt erschlie­ßen lässt. An sol­chen Anhalts­punk­ten fehlt es im vor­lie­gen­den Fall.

Aus einer Bestim­mung des Gesell­schafts­ver­tra­ges, die ledig­lich ein, wenn auch über § 166 Abs. 1 HGB hin­aus­ge­hen­des, Ein­sichts­recht der Gesell­schaf­ter vor­sieht, kann nicht auf eine umfas­sen­de Über­nah­me des für die GmbH gel­ten­den Infor­ma­ti­ons­rechts ein­schließ­lich der in § 42a Abs. 1 Satz 2 GmbHG gere­gel­ten Vor­la­ge­pflicht geschlos­sen wer­den. Über­dies spre­chen vor­lie­gend die zeit­li­chen Vor­ga­ben des Gesell­schafts­ver­trags gegen die Ein­be­zie­hung des Prü­fungs­be­richts in die für den Ent­wurf des Jah­res­ab­schlus­ses bestimm­te Über­sen­dungs­pflicht. Da der Jah­res­ab­schluss für das ver­gan­ge­ne Geschäfts­jahr (Kalen­der­jahr) inner­halb von neun Mona­ten zu erstel­len ist (§ 13 Nr. 1 GV) und die ordent­li­che Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung mit einer Ein­la­dungs­frist von vier Wochen jähr­lich bis zum 30.10.stattzufinden hat (§ 8 Nr. 1 GV), kann für den Regel­fall nicht ange­nom­men wer­den, dass zu einer frist­ge­rech­ten Über­sen­dung mit dem Ein­la­dungs­schrei­ben neben dem Ent­wurf des Jah­res­ab­schlus­ses auch der Prü­fungs­be­richt bereits vor­liegt. Er müss­te, wenn die Frist zur Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses aus­ge­schöpft wird, inner­halb von nur zwei Tagen vor­ge­legt wer­den.

Im Übri­gen füh­ren bei Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten (und damit auch bei einer GmbH & Co. KG) Ein­la­dungs- und ande­re Ver­fah­rens­män­gel nur dann zur Nich­tig­keit eines Gesell­schaf­ter­be­schlus­ses, wenn nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass sein Zustan­de­kom­men durch den Feh­ler beein­flusst ist 10.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 3. Febru­ar 2015 – II ZR 105/​13

  1. so etwa OLG Mün­chen, Beschlüs­se vom 07.01.und 6.02.2013 – 7 U 2980/​12[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 17.04.1989 – II ZR 258/​88, ZIP 1989, 768, 770; Staub/​Casper, HGB, 5. Aufl., § 166 Rn. 5; Münch­Komm-HGB/Gru­ne­wald, 3. Aufl., § 166 Rn. 9; Oet­ker in Oet­ker, HGB, 3. Aufl., § 166 Rn. 5; Wei­pert in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 3. Aufl., § 166 Rn. 8; Gum­mert in Henssler/​Strohn, GesR, 2. Aufl., § 166 HGB Rn. 3 f.; Haas/​Mock in Röhricht/​Graf von Westphalen/​Haas, HGB, 4. Aufl., § 166 Rn. 2; Roth in Baumbach/​Hopt, HGB, 36. Aufl., § 166 Rn. 3 f.[]
  3. st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 23.09.2014 – II ZB 4/​14, ZIP 2014, 2344 Rn. 12 mwN[]
  4. vgl. Büte­ro­we in Henssler/​Strohn, GesR, 2. Aufl., § 42a GmbHG Rn. 10[]
  5. vgl. Münch­Komm-GmbH­G/Flei­scher, § 42a Rn. 15 f.; Klein­diek inLutter/​Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 42a Rn. 8, 16 ff., 20; Ulmer/​Paefgen, GmbHG, 2. Aufl., § 42a Rn. 30; Tied­chen in Rowed­der/­Schmidt-Leit­hoff, GmbHG, 5. Aufl., § 42a Rn. 10 f.; Baumbach/​Hueck/​Haas, GmbHG, 20. Aufl., § 42a Rn. 10[]
  6. Habersack/​Schürnbrand in Staub, HGB, 5. Aufl., § 316 Rn. 11; Münch­Komm- HGB/​Ebke, 3. Aufl., § 321 Rn. 3; vgl. auch Münch­Komm-HGB/Pries­ter, 3. Aufl., § 120 Rn. 68; Oetker/​Weitemeyer, HGB, 3. Aufl., § 120 Rn. 32[]
  7. Münch­Komm-HGB/Eb­ke, 3. Aufl., § 321 Rn. 3[]
  8. Münch­Komm-Akt­G/Henn­richs/Pösch­ke, 3. Aufl., § 175 Rn. 28; Hüffer/​Koch, AktG, 11. Aufl., § 175 Rn. 5[]
  9. vgl. dazu Habersack/​Schürnbrand in Staub, HGB, 5. Aufl., § 322 Rn. 2[]
  10. BGH, Urteil vom 16.10.2012 – II ZR 251/​10, ZIP 2013, 68 Rn. 47; Urteil vom 11.03.2014 – II ZR 24/​13, ZIP 2014, 1019 Rn. 13[]