Post­bank-Über­nah­me als "acting in con­cert"?

Der Bun­des­ge­richts­hof hat in dem Ver­fah­ren über die Kla­ge des Bör­sen­jour­nals Effec­ten-Spie­gel auf Zah­lung einer höhe­ren Gegen­leis­tung für die Über­nah­me von Akti­en der Post­bank durch die Deut­sche Bank AG das die Kla­ge abwei­sen­de Beru­fungs­ur­teil des Ober­lan­des­ge­richts Köln 1 auf­ge­ho­ben und die Sache zur wei­te­ren Klä­rung des Sach­ver­halts an das Ober­lan­des­ge­richt Köln zurück­ver­wie­sen.

Post­bank-Über­nah­me als "acting in con­cert"?

Die Klä­ge­rin, die 150.000 Akti­en der Deut­schen Post­bank AG hielt und für die­se Akti­en ein am 7.10.2010 ver­öf­fent­lich­tes (frei­wil­li­ges) Über­nah­me­an­ge­bot der Deut­sche Bank AG nach § 29 Abs. 1 WpÜG ange­nom­men hat, hält die ange­bo­te­ne Gegen­leis­tung von 25 € pro Aktie für zu nied­rig. Sie hat des­halb Zah­lung eines Dif­fe­renz­be­trags in Höhe von 4.837.500 € ver­langt.

Ihr Zah­lungs­ver­lan­gen hat die Klä­ge­rin dar­auf gestützt, dass die Deut­sche Bank AG bereits am 12.09.2008 mit der dama­li­gen Mut­ter­ge­sell­schaft der Post­bank, der Deut­sche Post AG, einen Ver­trag ("Ursprungs­ver­trag") über den Erwerb einer Min­der­heits­be­tei­li­gung an der Post­bank von 29, 75 % zum Preis von 57, 25 € pro Aktie geschlos­sen hat­te. Zusätz­lich hat­te die Deut­sche Bank AG die Opti­on erhal­ten, ein wei­te­res Akti­en­pa­ket in Höhe von 18 % an der Post­bank für 55 € je Aktie zu erwer­ben, und der Deut­sche Post AG war eine Ver­kaufs­op­ti­on ein­ge­räumt wor­den, ihren an der Post­bank ver­blei­ben­den Anteil von 20, 25 % plus einer Aktie zum Preis von 42, 80 € je Aktie an die Deut­sche Bank AG ver­äu­ßern zu kön­nen. Nach­dem die Deut­sche Bank AG und die Deut­sche Post AG Ende Dezem­ber 2008 auf­grund ver­än­der­ter Markt­be­din­gun­gen zunächst ver­ein­bart hat­ten, den Voll­zug der ursprüng­li­chen Erwerbs­ver­ein­ba­rung zu ver­schie­ben, hat­ten sie am 14.01.2009 eine "Nach­trags­ver­ein­ba­rung" geschlos­sen, nach der der Erwerb der Post­bank in drei Schrit­ten erfol­gen soll­te: Zunächst soll­te die Deut­sche Bank AG 50 Mio. Akti­en (= 22, 9 % des Grund­ka­pi­tals der Post­bank) zum Preis von 23, 92 € pro Aktie, sodann 60 Mio. Akti­en (= 27, 4 % des Grund­ka­pi­tals) über eine Pflicht­um­tausch­an­lei­he mit Fäl­lig­keit zum 25.02.2012 zum Preis von 45, 45 € pro Aktie und schließ­lich 26.417.432 Akti­en (= 12, 1 % des Grund­ka­pi­tals) auf­grund von Call- und Put-Optio­nen zu einem Preis von 48, 85 € je Aktie für die Call-Opti­on und von je 49, 42 € für die Put-Opti­on erwer­ben. Die Optio­nen soll­ten zwi­schen dem 28.02.2012 und dem 25.02.2013 aus­ge­übt wer­den kön­nen.

Die Klä­ge­rin hat die Ansicht ver­tre­ten, die Deut­sche Bank AG hät­te schon auf­grund des Ursprungs­ver­trags, jeden­falls aber auf­grund der Nach­trags­ver­ein­ba­rung ein Pflicht­an­ge­bot nach § 35 Abs. 2 WpÜG* zu einem Preis von 57, 25 €, hilfs­wei­se zu einem Preis von 49, 42 € (Put-Opti­on) 48, 85 € (Call-Opti­on) bzw. 45, 45 € (Pflicht­um­tausch­an­lei­he) pro Aktie ver­öf­fent­li­chen müs­sen, weil die­se Ver­ein­ba­run­gen gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 5 bzw.§ 30 Abs. 2 WpÜG* zur Erlan­gung der Kon­trol­le über die Post­bank geführt hät­ten. Jeden­falls sei­en die­se Ver­ein­ba­run­gen bei der Bestim­mung der ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung nach § 31 Abs. 1 WpÜG* zu berück­sich­ti­gen.

Die Kla­ge hat­te in den Vor­in­stan­zen vor dem Land­ge­richt Köln 2 und dem Ober­lan­des­ge­richt Köln 1 kei­nen Erfolg. Das Ober­lan­des­ge­richt Köln befand in sei­nem Beru­fungs­ur­teil, die Deut­sche Bank AG sei zum Zeit­punkt der Ver­öf­fent­li­chung des (frei­wil­li­gen) Über­nah­me­an­ge­bots noch nicht Eigen­tü­me­rin von 30 % oder mehr der Post­bank-Akti­en gewe­sen. Ihr sei­en auch nicht die rest­li­chen von der Deut­sche Post AG gehal­te­nen Akti­en nach § 30 WpÜG zuzu­rech­nen. Es lie­ge ins­be­son­de­re kein "acting in con­cert" i.S.d. § 30 Abs. 2 WpÜG zwi­schen der Deut­sche Bank AG und der Deut­sche Post AG vor. Damit sei die Deut­sche Bank AG nicht zur Ver­öf­fent­li­chung eines Pflicht­an­ge­bots ver­pflich­tet gewe­sen. Die von der Beklag­ten spä­ter ange­bo­te­ne Gegen­leis­tung von 25 € pro Aktie sei ange­mes­sen i.S.d. § 31 WpÜG.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat auf die Revi­si­on der Klä­ge­rin die Ent­schei­dung des OLG Köln auf­ge­ho­ben und die Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an die­ses zurück­ver­wie­sen. Das Ober­lan­des­ge­richt habe zwar rechts­feh­ler­frei ange­nom­men, dass die von der Deut­sche Post AG gehal­te­nen Antei­le an der Post­bank der Deut­sche Bank AG nicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 5 WpÜG zuzu­rech­nen gewe­sen sei­en. Anders als das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat der Bun­des­ge­richts­hof aber eine Zurech­nung im Rah­men eines "acting in con­cert" nach § 30 Abs. 2 WpÜG für mög­lich gehal­ten. Das Ober­lan­des­ge­richt hät­te der Behaup­tung der Klä­ge­rin nach­ge­hen müs­sen, dass in der Nach­trags­ver­ein­ba­rung zwi­schen der Deut­sche Bank AG und der Deut­sche Post AG eine "Inter­es­sen­schutz­klau­sel" ent­hal­ten gewe­sen sei, auf­grund derer das Abstim­mungs­ver­hal­ten der bei­den Ver­trags­part­ner in den Haupt­ver­samm­lun­gen der Post­bank abge­stimmt wor­den sei. Die Sache ist daher vom Bun­des­ge­richts­hof zurück­ver­wie­sen wor­den, damit das Ober­lan­des­ge­r­id­cht Köln die dazu erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen tref­fen kann.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 29. Juli 2014 – II ZR 353/​12

  1. OLG Köln, Urteil vom 31.10.2012 – 13 U 166/​11[][]
  2. LG Köln, Urteil vom 29.07.2011 – 82 O 28/​11[]