Qua­li­fi­zier­te Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung – und die trotz­dem erfolg­te Zah­lung

Eine qua­li­fi­zier­te Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung stellt einen Schuld- oder Schuld­än­de­rungs­ver­trag dar, nach des­sen Inhalt die For­de­rung des Gläu­bi­gers nicht mehr pas­si­viert wird und nur im Fal­le eines die Ver­bind­lich­kei­ten über­stei­gen­den Aktiv­ver­mö­gens befrie­digt wer­den darf. Als Ver­trag zuguns­ten der Gläu­bi­ger­ge­samt­heit kann die Ver­ein­ba­rung ab Ein­tritt der Insol­venz­rei­fe nicht durch eine Abre­de des Schuld­ners mit dem Gläu­bi­ger der For­de­rung auf­ge­ho­ben wer­den.

Qua­li­fi­zier­te Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung – und die trotz­dem erfolg­te Zah­lung

Wird eine mit einem qua­li­fi­zier­ten Rang­rück­tritt ver­se­he­ne Ver­bind­lich­keit trotz Insol­venz­rei­fe begli­chen, kann die Zah­lung man­gels eines Rechts­grun­des kon­di­ziert wer­den. Eine trotz eines qua­li­fi­zier­ten Rang­rück­tritts im Sta­di­um der Insol­venz­rei­fe bewirk­te Zah­lung kann als unent­gelt­li­che Leis­tung ange­foch­ten wer­den.

Einer Gesell­schaft gewähr­te Dar­le­hen müs­sen grund­sätz­lich pas­si­viert wer­den und kön­nen zu ihrer Über­schul­dung (§ 19 InsO) bei­tra­gen. Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­run­gen die­nen des­halb dem Zweck, eine For­de­rung im Über­schul­dungs­ta­tus einer Gesell­schaft unbe­rück­sich­tigt zu las­sen und dadurch ihre Insol­venz zu ver­mei­den.

Ein Rang­rück­tritt wird viel­fach zwi­schen einem Gesell­schaf­ter als Inha­ber einer Dar­le­hens- oder sons­ti­gen Dritt­for­de­rung und sei­ner Gesell­schaft ver­ein­bart 1. Frei­lich besteht auf­grund der Ver­trags­au­to­no­mie – wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits in der Ver­gan­gen­heit still­schwei­gend zugrun­de gelegt hat 2 – ohne wei­te­res die Mög­lich­keit, einen Rang­rück­tritt zwi­schen einer Gesell­schaft und einem Nicht­ge­sell­schaf­ter zu ver­ab­re­den 3. Rang­rück­trit­te mit Nicht­ge­sell­schaf­tern fin­den ins­be­son­de­re als Bestand­teil mez­za­ni­ner Finan­zie­rungs­for­men Ver­brei­tung, durch die der Kapi­tal­ge­ber – wie im Streit­fall – im Wege der Gewäh­rung eines Nach­rang­d­ar­le­hens in die Zwi­schen­ebe­ne von Fremd- und Eigen­ka­pi­tal ein­rückt 4. Mez­za­ni­nes Kapi­tal wird regel­mä­ßig ohne beson­de­re Siche­rung län­ger­fris­tig gewährt, wobei das erhöh­te Risi­ko durch einen ent­spre­chen­den Zins ver­gü­tet wird 5. Die Rechts­fol­gen einer Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung stim­men über­ein, gleich ob sie zwi­schen einer Gesell­schaft und einem Gesell­schaf­ter oder einem außen­ste­hen­den Drit­ten, ins­be­son­de­re einem Dar­le­hens­ge­ber, geschlos­sen wur­de 6. Dar­um sind § 19 Abs. 2 Satz 2 in Ver­bin­dung mit § 39 Abs. 2 InsO, die sich nach ihrem Wort­laut nur mit dem Rang­rück­tritt eines Gesell­schaf­ter­dar­le­hens­ge­bers befas­sen, auch auf einen Rang­rück­tritt außen­ste­hen­der Gläu­bi­ger anwend­bar 7.

Inhalt und Reich­wei­te eines Rang­rück­tritts kön­nen Gläu­bi­ger und Schuld­ner der For­de­rung frei ver­ein­ba­ren 8. Es kann etwa vor­ge­se­hen wer­den, dass der Nach­rang nur für den Fall der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens Gel­tung haben soll. Eine sol­che Abre­de wäre indes­sen nicht geeig­net, eine Über­schul­dung des Unter­neh­mens abzu­wen­den, weil der Gläu­bi­ger nicht gehin­dert wäre, sei­ne For­de­rung vor Ver­fah­rens­er­öff­nung durch­zu­set­zen 9. Falls ein Gläu­bi­ger ver­ein­ba­rungs­ge­mäß hin­ter bestimm­te ein­zel­ne Gläu­bi­ger zurück­tritt, lässt sich eine Über­schul­dung eben­falls nicht ver­hü­ten, weil die betrof­fe­ne For­de­rung dann als letzt­ran­gi­ge Ver­bind­lich­keit bestehen bleibt, die wei­ter­hin das Schuld­ner­ver­mö­gen belas­tet 10.

Soll eine Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung die Ver­mei­dung einer Insol­venz sicher­stel­len, muss sie nach der bis zum Inkraft­tre­ten des MoMiG am 1.11.2008 und den damit ver­bun­de­nen Modi­fi­zie­run­gen der § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO maß­geb­li­chen, infol­ge der zeit­li­chen Gege­ben­hei­ten vor­lie­gend zu beach­ten­den Geset­zes­la­ge sowohl vor als nach Ver­fah­rens­er­öff­nung aus­schlie­ßen, dass eine Dar­le­hens­for­de­rung als Ver­bind­lich­keit in die Bilanz auf­ge­nom­men wird 11. Dem­zu­fol­ge muss sich der Rege­lungs­be­reich einer Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung auf den Zeit­raum vor und nach Insol­venz­eröff­nung erstre­cken 12. Ein Rang­rück­tritt ist als rechts­ge­schäft­li­ches Zah­lungs­ver­bot des Inhalts aus­zu­ge­stal­ten, dass die For­de­rung des Gläu­bi­gers außer­halb des Insol­venz­ver­fah­rens nur aus unge­bun­de­nem Ver­mö­gen und in der Insol­venz nur im Rang nach den For­de­run­gen sämt­li­cher nor­ma­ler Insol­venz­gläu­bi­ger (§ 38 InsO) befrie­digt wer­den darf 13. Der Gläu­bi­ger muss auf­grund der Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung dau­er­haft gehin­dert sein, sei­ne For­de­rung gel­tend zu machen 14. Unzu­rei­chend ist ein ledig­lich zeit­lich begrenz­ter Rück­tritt 15.

Vor die­sem Hin­ter­grund braucht eine For­de­rung nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung nicht pas­si­viert zu wer­den, wenn der betref­fen­de Gläu­bi­ger auf­grund eines qua­li­fi­zier­ten Rang­rück­tritts sinn­ge­mäß erklärt hat, er wol­le wegen der For­de­rung erst nach der Befrie­di­gung sämt­li­cher Gesell­schafts­gläu­bi­ger und – bis zur Abwen­dung der Kri­se – auch nicht vor, son­dern nur zugleich mit den Ein­la­ge­rück­ge­währ­an­sprü­chen der Gesell­schaf­ter berück­sich­tigt, also so behan­delt wer­den, als han­de­le es sich bei dem Dar­le­hen um sta­tu­ta­ri­sches Kapi­tal 16. Ein Rück­tritt in den Rang von § 39 Abs. 2 InsO aF genügt den Anfor­de­run­gen an einen qua­li­fi­zier­ten Rang­rück­tritt, wenn der Gesell­schaf­ter in die­ser Klas­se an die letz­te Stel­le tritt 17. Als Fol­ge des Rang­rück­tritts besteht kei­ne Not­wen­dig­keit, die For­de­rung in den Schul­den­sta­tus der Gesell­schaft auf­zu­neh­men. Einer dar­über hin­aus­ge­hen­den Erklä­rung des Gesell­schaf­ters, ins­be­son­de­re eines Ver­zichts auf die For­de­rung, bedarf es nicht 18. Bei einer im engen Wort­sinn unzu­rei­chen­den Ver­ein­ba­rung kann sich im Wege der Aus­le­gung erge­ben, dass ein umfas­sen­der Rang­rück­tritt gewollt war 19. Der ver­ein­bar­te Nach­rang erfasst neben der Haupt­for­de­rung gemäß § 39 Abs. 3 InsO auch die Zin­sen und sons­ti­ge Neben­for­de­run­gen 20.

Die­sen Anfor­de­run­gen an den Inhalt einer Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung ist auch auf der Grund­la­ge des durch das MoMiG umge­stal­te­ten Rechts (§ 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO) im Wesent­li­chen zu genü­gen. Abwei­chend von dem in dem Urteil vom 08.01.2001 (aaO) zum Aus­druck gekom­me­nen Ver­ständ­nis kann die Erklä­rung nach dem Wort­laut des § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 dar­auf beschränkt wer­den, hin­ter die For­de­run­gen aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zurück­zu­tre­ten, ohne dar­über hin­aus eine Gleich­stel­lung mit den Ein­la­ge­rück­ge­währ­an­sprü­chen zu ver­laut­ba­ren 21.

Aller­dings ist in Ein­klang mit dem bis­he­ri­gen Recht zur Ver­mei­dung der andern­falls unum­gäng­li­chen Insol­venz­an­trags­pflicht (§ 15a InsO) zu ver­lan­gen, dass der Rang­rück­tritt auch den Zeit­raum vor Ver­fah­rens­er­öff­nung erfasst 22. Eine For­de­rung kann nicht vor Ver­fah­rens­er­öff­nung durch­setz­bar sein, nach Ver­fah­rens­er­öff­nung aber aus­ge­blen­det wer­den, wenn es um die Fest­stel­lung der Über­schul­dung geht. Der Über­schul­dungs­sta­tus wür­de die Schul­den­de­ckungs­fä­hig­keit nicht zutref­fend abbil­den, wenn eine vor­insol­venz­li­che Durch­set­zungs­sper­re fehl­te 23. Die­se recht­li­che Wür­di­gung ent­spricht dem Wil­len des Gesetz­ge­bers, wonach – abge­se­hen von der Rang­tie­fe – an den von dem Bun­des­ge­richts­hof für eine Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung zwecks Befrei­ung von der Pas­si­vie­rungs­pflicht ent­wi­ckel­ten Vor­aus­set­zun­gen fest­ge­hal­ten wer­den soll 24. Da die Neu­re­ge­lung dem Geschäfts­füh­rer nach der Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers die Ent­schei­dung, ob eine For­de­rung zu pas­si­vie­ren ist, erleich­tern soll 24, muss ein Rang­rück­tritt, weil von sei­ner Reich­wei­te die Geschäfts­lei­ter tref­fen­de Insol­venz­an­trags­pflicht (§ 15a InsO) abhängt, gera­de auch vor Ver­fah­rens­er­öff­nung gel­ten. Soweit der Gesetz­ge­ber – ohne­hin nur bezo­gen auf Gesell­schaf­ter­dar­le­hen 25 – eine unge­ach­tet einer Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung bewirk­te Zah­lung als anfecht­bar erach­tet 24, wird ersicht­lich kei­ne Aus­sa­ge zu einer vor Ver­fah­rens­er­öff­nung ein­grei­fen­den mate­ri­ell­recht­li­chen Durch­set­zungs­sper­re getrof­fen, mit der die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung zudem erst­mals in vor­lie­gen­der Sache befasst ist.

Die im Streit­fall ver­ein­bar­ten Ver­trags­klau­seln sind in dem von der Recht­spre­chung ver­lang­ten 26 Sinn eines qua­li­fi­zier­ten Rang­rück­tritts zu ver­ste­hen. Das Beru­fungs­ge­richt hat bei sei­ner gegen­tei­li­gen Wür­di­gung den Grund­satz einer bei­der­seits inter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt.

Die tatrich­ter­li­che Aus­le­gung ist für das Revi­si­ons­ge­richt nicht bin­dend, wenn gesetz­li­che oder all­ge­mein aner­kann­te Aus­le­gungs­re­geln, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt wer­den. Die Ver­trags­aus­le­gung hat in ers­ter Linie den von den Par­tei­en gewähl­ten Wort­laut der Ver­ein­ba­run­gen und den die­sem zu ent­neh­men­den objek­tiv erklär­ten Par­tei­wil­len zu berück­sich­ti­gen. Zu den all­ge­mein aner­kann­ten Aus­le­gungs­re­geln gehört der Grund­satz einer nach bei­den Sei­ten hin inter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung. Die­ser Grund­satz bezweckt, die Abre­de auf einen ver­tret­ba­ren Sinn­ge­halt zurück­zu­füh­ren. Es geht hier­bei nicht dar­um, dem Rechts­ge­schäft zu dem Inhalt zu ver­hel­fen, der dem Rich­ter im Ent­schei­dungs­zeit­punkt als inter­es­sen­ge­mäß erscheint. Maß­geb­lich ist viel­mehr der Ein­fluss, den das Inter­es­se der Par­tei­en auf den objek­ti­ven Erklä­rungs­wert ihrer Äuße­run­gen bei deren Abga­be hat­te 27.

In Ein­klang mit die­sen Grund­sät­zen ist die Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en dahin zu deu­ten, dass die Gläu­bi­ge­rin vor Ver­fah­rens­er­öff­nung kei­ne Befrie­di­gung ihrer For­de­rung von der Schuld­ne­rin ver­lan­gen kann, sofern bei die­ser als Fol­ge einer Zah­lung Über­schul­dung oder Zah­lungs­un­fä­hig­keit zumin­dest ein­zu­tre­ten droht.

Im vor­lie­gend vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ist in den Ver­trä­gen zwi­schen Schuld­ne­rin und Gläu­bi­ge­rin aus­drück­lich vor­ge­se­hen, dass die Gläu­bi­ge­rin mit ihren Ansprü­chen auf Rück­zah­lung des Nomi­nal­be­tra­ges und auf Zins­zah­lung hin­ter die For­de­run­gen aller ande­ren Gläu­bi­ger zurück­tritt und erst nach Befrie­di­gung die­ser Gläu­bi­ger und nur zugleich mit, im Ran­ge jedoch vor den Ein­la­ge­rück­ge­währ­an­sprü­chen der Gesell­schaf­ter Erfül­lung ihrer For­de­run­gen ver­lan­gen kann. Der Nach­rang soll­te auch im Insol­venz­ver­fah­ren gel­ten. Wei­ter heißt es, dass der Rang­rück­tritt zu beach­ten ist, solan­ge und soweit durch eine teil­wei­se oder voll­stän­di­ge Befrie­di­gung eine Über­schul­dung oder Zah­lungs­ein­stel­lung ent­steht oder zu ent­ste­hen droht.

Die­se auf­ein­an­der bezo­ge­nen, an der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ori­en­tier­ten 28 Ver­trags­be­stim­mun­gen brin­gen – wobei ange­sichts der ver­brei­te­ten unter­schied­li­chen For­mu­lie­run­gen ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts nicht die Wahl einer bestimm­ten Ver­trags­klau­sel ver­langt wer­den kann 29 – den unmiss­ver­ständ­li­chen Wil­len der Ver­trags­schlie­ßen­den zum Aus­druck, dass die Gläu­bi­ge­rin nur Befrie­di­gung ver­lan­gen kann, wenn sich bei der Schuld­ne­rin kei­ne auch nur dro­hen­de Insol­venz­rei­fe ver­wirk­licht. Der Rang­rück­tritt soll­te sowohl vor wie nach Ver­fah­rens­er­öff­nung gel­ten.

Damit hat die Gläu­bi­ge­rin aus­drück­lich ihr Ein­ver­ständ­nis geäu­ßert, erst nach Befrie­di­gung sämt­li­cher Gesell­schafts­gläu­bi­ger und nur zugleich mit, im Ran­ge jedoch vor den Ein­la­ge­rück­ge­währ­an­sprü­chen der Gesell­schaf­ter Erfül­lung ihrer Ansprü­che bean­spru­chen zu kön­nen. Auf die­se Wei­se wur­de klar­ge­stellt, dass die For­de­rung nicht in Kon­kur­renz zu außen­ste­hen­den Gläu­bi­gern gel­tend gemacht wer­den kann 30. Nach dem Inhalt der Abre­de ist die Gläu­bi­ge­rin in Ein­klang mit den Anfor­de­run­gen der Recht­spre­chung an die letz­te Stel­le im Rang des § 39 Abs. 2 InsO aF getre­ten 31. Der Rang­rück­tritt soll­te zwar nur gel­ten, wenn im Fal­le einer Befrie­di­gung der Gläu­bi­ge­rin bei der Schuld­ne­rin eine Über­schul­dung oder Zah­lungs­un­fä­hig­keit zu befürch­ten war. Die Beschrän­kung des Rang­rück­tritts auf Gestal­tun­gen einer dro­hen­den Insol­venz­rei­fe ist jedoch inter­es­sen­ge­recht, weil sie sicher­stellt, dass die Gläu­bi­ge­rin, die kei­nen For­de­rungs­ver­zicht bekun­det hat 32, ihre For­de­rung durch­set­zen kann, solan­ge die Schuld­ne­rin ohne die Gefahr einer Insol­venz über hin­rei­chen­de finan­zi­el­le Mit­tel zur Til­gung der Ver­bind­lich­keit ver­fügt 33. Da der Bestand der For­de­rung nicht ange­tas­tet wer­den soll­te, ent­spricht es dem Wil­len der Ver­trags­part­ner, dass die For­de­rung vor Ver­fah­rens­er­öff­nung aus unge­bun­de­nem Ver­mö­gen begli­chen wer­den darf 34.

Der Zusam­men­hang der Ver­trags­klau­seln lässt erken­nen, dass auf der Grund­la­ge des erklär­ten Rang­rück­tritts hin­ge­gen kein Zah­lungs­an­spruch der Gläu­bi­ge­rin bestand, wenn eine Befrie­di­gung der For­de­rung bei der Schuld­ne­rin eine Über­schul­dung oder Zah­lungs­un­fä­hig­keit aus­lö­sen konn­te. In die­sem Fall war die Schuld­ne­rin nach der getrof­fe­nen Abre­de – was das Beru­fungs­ge­richt rechts­feh­ler­haft außer Acht lässt – nicht berech­tigt, Erfül­lung ihrer For­de­rung zu "ver­lan­gen". Die­se Rechts­wir­kun­gen des Nach­rangs waren, weil die­ser "auch" im spä­te­ren Insol­venz­ver­fah­ren gel­ten soll­te, bereits vor Ver­fah­rens­er­öff­nung zu beach­ten. Folg­lich hat die Gläu­bi­ge­rin einen mit einer Durch­set­zungs­sper­re ver­bun­de­nen Rang­rück­tritt erklärt, nach des­sen Inhalt sie nicht Befrie­di­gung ihrer For­de­rung bean­spru­chen kann, solan­ge die Vor­aus­set­zun­gen des Rang­rück­tritts durch­grei­fen.

Eine nach­träg­li­che Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung bil­det einen Schuld­än­de­rungs­ver­trag (§ 311 Abs. 1 BGB). Nach sei­nem Inhalt steht der Schuld­ne­rin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ein Berei­che­rungs­an­spruch wegen einer rechts­grund­lo­sen Leis­tung gegen die Gläu­bi­ge­rin zu, sofern sie deren For­de­rung trotz Gel­tung des Rang­rück­tritts begli­chen hat. Glei­ches gilt, wenn – wie hier – die Begrün­dung der For­de­rung mit einem quo­ti­fi­zier­ten Rang­rück­tritt ver­se­hen wird.

Unter einer Leis­tung im Sin­ne des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine bewuss­te und zweck­ge­rich­te­te Ver­meh­rung frem­den Ver­mö­gens zu ver­ste­hen 35. Dabei kommt es in ers­ter Linie auf die der Zuwen­dung gege­be­ne Zweck­be­stim­mung, also dar­auf an, wel­chen Zweck die Betei­lig­ten nach ihrem zum Aus­druck gekom­me­nen Wil­len ver­folgt haben 36. Die Schuld­ne­rin hat die Zah­lun­gen zwecks Til­gung der für die Dar­le­hen aus­be­dun­ge­nen Zin­sen an die Gläu­bi­ge­rin erbracht. Damit sind die Zah­lun­gen jeweils als Leis­tung zu wer­ten.

Die Zah­lun­gen ent­beh­ren infol­ge der zwi­schen den Par­tei­en geschlos­se­nen Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung eines Rechts­grun­des. Nach dem Inhalt der Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung durf­ten die For­de­run­gen der Gläu­bi­ge­rin nur aus frei­em Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin begli­chen wer­den. Folg­lich war im Fall dro­hen­der Über­schul­dung oder Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Schuld­ne­rin ein Zah­lungs­an­spruch der Gläu­bi­ge­rin nicht gege­ben.

In Recht­spre­chung und Schrift­tum wer­den unter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen zur Rechts­na­tur einer Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung ver­tre­ten. Teil­wei­se wird ange­nom­men, dass ein Rang­rück­tritt einen beding­ten For­de­rungs­er­lass dar­stellt 37. Ande­re betrach­ten eine Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung als pac­tum de non peten­do und damit als eine Stun­dungs­ver­ein­ba­rung 38. Bei­den Ein­ord­nun­gen kann nicht gefolgt wer­den.

Die Annah­me eines beding­ten For­de­rungs­er­las­ses läuft dem Par­tei­wil­len ent­ge­gen, weil er zu dem über­schie­ßen­den Ergeb­nis füh­ren wür­de, dass infol­ge des For­de­rungs­ver­zichts akzes­so­ri­sche Sicher­hei­ten erlö­schen und der Anspruch auf Ver­zin­sung der For­de­rung ent­fällt 39. Infol­ge des Erlas­ses wür­de der Gläu­bi­ger über­dies in der Insol­venz an einem etwai­gen Rest­ver­mö­gen der Schuld­ne­rin, das an die Gesell­schaf­ter aus­zu­keh­ren wäre, nicht ein­mal quo­tal par­ti­zi­pie­ren 40. Auch die Annah­me eines pac­tum de non peten­do erscheint nicht sach­ge­recht, weil dadurch ein blo­ßes, in sei­ner Aus­übung vom Belie­ben des Schuld­ners abhän­gi­ges Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht begrün­det wird und die For­de­rung unge­ach­tet der Stun­dungs­ver­ein­ba­rung wei­ter­hin im Über­schul­dungs­sta­tus zu berück­sich­ti­gen ist 41.

Liegt der Zweck einer Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung dar­in, dass die betrof­fe­ne For­de­rung zur Ver­mei­dung einer Insol­venz nicht als Ver­bind­lich­keit in der Über­schul­dungs­bi­lanz erscheint, bil­det die Über­ein­kunft einen ver­fü­gen­den Schuld­än­de­rungs­ver­trag (§ 311 Abs. 1 BGB). Auf­grund des Schuld- oder Schuld­än­de­rungs­ver­tra­ges wird die For­de­rung mit ding­li­cher Kraft inhalt­lich dahin umge­wan­delt, dass sie nicht mehr zu pas­si­vie­ren ist. Die For­de­rung bil­det im Ver­hält­nis zu den übri­gen Gläu­bi­gern haf­ten­des Kapi­tal und darf des­halb nicht an den For­de­rungs­in­ha­ber aus­be­zahlt wer­den. Damit wird der For­de­rung ver­ein­ba­rungs­ge­mäß eine nach­ran­gi­ge Stel­lung zuge­wie­sen, die eine Befrie­di­gung nur aus frei­em, nicht zur Schul­den­de­ckung benö­tig­ten Ver­mö­gen der Gesell­schaft gestat­tet. Durch die Ver­ein­ba­rung wird die Rang­fol­ge, aber nicht der Bestand der For­de­rung geän­dert, so dass etwai­ge Siche­rungs­rech­te nicht berührt wer­den 42.

Wird die mit einem Rang­rück­tritt ver­se­he­ne For­de­rung von dem Schuld­ner trotz Insol­venz­rei­fe begli­chen, steht ihm nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ein Rück­for­de­rungs­an­spruch gegen den Gläu­bi­ger zu.

Infol­ge der Nach­rang­ver­ein­ba­rung darf die For­de­rung nicht getilgt wer­den, wenn sich der Schuld­ner im Sta­di­um der Insol­venz­rei­fe befin­det. Dar­um ver­wirk­licht sich in der Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung eine Durch­set­zungs­sper­re 43, die auf­grund einer rechts­ge­schäft­li­chen Ver­ein­ba­rung der Bin­dung kapi­ta­ler­set­zen­der Dar­le­hen ent­spricht 44. Der Schuld­ner, der die For­de­rung bei Insol­venz­rei­fe ent­ge­gen der Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung berich­tigt, hat infol­ge der Schuld­än­de­rung auf eine Nicht­schuld geleis­tet 45. Des­halb steht dem Insol­venz­ver­wal­ter im Streit­fall ein Erstat­tungs­an­spruch aus § 812 Abs. 1 BGB gegen die Gläu­bi­ge­rin zu, sofern die Schuld­ne­rin im Zeit­punkt der Beglei­chung der Dar­le­hens­zin­sen insol­venz­reif war.

Die Zah­lun­gen der Schuld­ne­rin sind nicht des­halb mit Rechts­grund erfolgt, weil sie und die Gläu­bi­ge­rin die Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung nach­träg­lich auf­ge­ho­ben haben. Eine Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung kann als Ver­trag zuguns­ten Drit­ter (§ 328 Abs. 1 BGB), der zum Vor­teil aller Gläu­bi­ger des Schuld­ners Rech­te begrün­det, nicht durch eine Abre­de des Schuld­ners mit dem For­de­rungs­gläu­bi­ger auf­ge­ho­ben wer­den. Des­halb kann dahin­ste­hen, ob in der Zah­lung der Schuld­ne­rin an die Gläu­bi­ge­rin ein einer kon­klu­den­ten Annah­me (§ 151 BGB) zugäng­li­ches Ange­bot auf Auf­he­bung der Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung erkannt wer­den kann.

Nach dem Wil­len der Ver­trag­schlie­ßen­den ist eine Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung als Ver­trag zuguns­ten der Gläu­bi­ger des For­de­rungs­schuld­ners (§ 328 Abs. 2 BGB) zu ver­ste­hen.

Den Part­nern einer Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung ist bewusst, dass ihre Abre­de dazu dient, einen andern­falls mög­li­cher­wei­se ein­grei­fen­den Insol­venz­grund (§§ 17 ff InsO) zu ver­hin­dern oder zu besei­ti­gen. Zuguns­ten der bis­he­ri­gen Gläu­bi­ger, aber auch der nach Abschluss der Ver­ein­ba­rung hin­zu­tre­ten­den Neugläu­bi­ger wird auf­grund der Rang­rück­tritts­er­klä­rung rechts­ver­bind­lich bekun­det, dass die zurück­tre­ten­de For­de­rung man­gels einer Pas­si­vie­rungs­pflicht nicht die Insol­venz des Schuld­ners aus­lö­sen wird, was – sofern nicht ande­re insol­venz­ver­ur­sa­chen­de Umstän­de hin­zu­kom­men – eine vol­le Befrie­di­gung der übri­gen Gläu­bi­ger­for­de­run­gen erwar­ten lässt. Mit­hin ist der Wil­le der Ver­trags­part­ner bei Abschluss einer Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung not­wen­di­ger­wei­se auf eine Begüns­ti­gung der Gläu­bi­ger des For­de­rungs­schuld­ners gerich­tet.

Ein Rang­rück­tritt muss, weil ein zeit­li­cher begrenz­ter Ver­zicht die Pas­si­vie­rungs­pflicht nicht besei­tigt, auf Dau­er gerich­tet sein 14. Im Inter­es­se des Gläu­bi­ger­schut­zes ist es unum­gäng­lich, eine Bin­dung der Ver­trags­par­tei­en an eine Rang­rück­tritts­er­klä­rung anzu­er­ken­nen, die eine freie Auf­he­bung des Über­ein­kom­mens aus­schließt 46. Dar­um kann die mit einer Rang­rück­tritts­er­klä­rung ver­bun­de­ne Vor­sor­ge gegen den Ein­tritt eines Insol­venz­grun­des nur ver­wirk­licht wer­den, wenn den Gläu­bi­gern eine gesi­cher­te Rechts­po­si­ti­on ver­schafft wird. Die­se Wer­tung ent­spricht der Rechts­na­tur der Rang­rück­tritts­er­klä­rung. Andern­falls unter­lä­ge es dem Belie­ben der Part­ner einer Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung, einen Insol­venz­grund vor­über­ge­hend zu besei­ti­gen oder wie­der ein­grei­fen zu las­sen. Ohne gesi­cher­te Rechts­po­si­ti­on der Gläu­bi­ger kann eine Sus­pen­die­rung der öffent­lich­recht­li­chen Insol­venz­an­trags­pflicht nicht gerecht­fer­tigt wer­den. Des­halb wird die Begrün­dung eines selb­stän­di­gen Rechts der Gläu­bi­ger bei einem Rang­rück­tritt stets mit­erklärt 47.

Der Kreis der hier­durch begüns­tig­ten Gläu­bi­ger ist ent­ge­gen im Schrift­tum geäu­ßer­ter Beden­ken hin­rei­chend bestimmt.

Die Rege­lung des § 328 Abs. 2 BGB lässt die Kon­kre­ti­sie­rung genü­gen, das Recht des Drit­ten sofort oder unter gewis­sen Vor­aus­set­zun­gen zu erwer­ben. Dar­um müs­sen die begüns­ti­gen Drit­ten nicht schon bei Ver­trags­schluss im Ein­zel­nen fest­ste­hen 48. Eben­so wenig brau­chen dem Schuld­ner die begüns­tig­ten Per­so­nen im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses bekannt zu sein 49. Viel­mehr genügt es, wenn die begüns­tig­ten Drit­ten nach­träg­lich bestimm­bar sind 50. Einer Beschrän­kung des Krei­ses der in den Ver­trag ein­be­zo­ge­nen Drit­ten bedarf es nicht, wenn durch ihre Ein­be­zie­hung eine Aus­wei­tung des Haf­tungs­ri­si­kos, was wegen der hier auf eine Ein­zel­for­de­rung beschränk­ten Durch­set­zungs­sper­re aus­ge­schlos­sen ist, nicht ein­tritt 51.

Bei Treu­hand­ver­trä­gen im Rah­men von Kapi­tal­an­la­ge­mo­del­len ist aner­kannt, dass die­se Dritt­wir­kung auch zuguns­ten künf­ti­ger Anle­ger ent­fal­ten 52. In den Fäl­len eines Liqui­da­ti­ons­ver­gleichs, bei dem der Schuld­ner zur Befrie­di­gung sei­ner Gläu­bi­ger sein Ver­mö­gen auf einen unab­hän­gi­gen Treu­hän­der über­trägt, geht die Recht­spre­chung von dem Vor­lie­gen eines mit dem Treu­hand­ver­trag ver­bun­de­nen ech­ten Ver­tra­ges zuguns­ten der Gläu­bi­ger aus 53. Mit­hin kann ein Ver­trag zuguns­ten sämt­li­cher Gläu­bi­ger eines Schuld­ners begrün­det wer­den.

Als Ver­trag zuguns­ten Drit­ter kann eine Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung grund­sätz­lich nicht ohne Mit­wir­kung der begüns­tig­ten Gläu­bi­ger auf­ge­ho­ben wer­den 54. Aller­dings kann das Recht des Drit­ten gemäß § 328 Abs. 2 BGB an gewis­se Vor­aus­set­zun­gen geknüpft wer­den. Die von einem Rang­rück­tritt erfass­te For­de­rung darf nach dem Inhalt der hier maß­geb­li­chen Ver­ein­ba­rung aus frei­em Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin begli­chen wer­den. Ein Recht der Gläu­bi­ger wird folg­lich nicht begrün­det, wenn eine zur Deckung sämt­li­cher Ver­bind­lich­kei­ten genü­gen­de Ver­mö­gens­mas­se vor­han­den ist. Mit­hin ist eine Auf­he­bung einer Rang­rück­tritts­er­klä­rung ohne Mit­wir­kung der Gläu­bi­ger zuläs­sig, wenn eine Insol­venz­rei­fe der Schuld­ne­rin nicht vor­liegt oder besei­tigt ist 55. Hier­von ist für den Zah­lungs­zeit­raum ab Janu­ar 2008 nach dem revi­si­ons­recht­lich zugrun­de zule­gen­den Sach­ver­halt nicht aus­zu­ge­hen.

Aller­dings kann dem aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB fol­gen­den Berei­che­rungs­an­spruch § 814 BGB ent­ge­gen­ste­hen, sofern die Schuld­ne­rin die Zah­lung in Kennt­nis ihrer Insol­venz­rei­fe und der folg­lich durch­grei­fen­den Zah­lungs­sper­re bewirkt hat.

Der Kon­dik­ti­ons­aus­schluss des § 814 BGB greift erst ein, wenn der Leis­ten­de nicht nur die Tat­um­stän­de kennt, aus denen sich ergibt, dass er nicht ver­pflich­tet ist, son­dern auch weiß, dass er nach der Rechts­la­ge nichts schul­det 56. Die Rege­lung gilt nur für frei­wil­li­ge Leis­tun­gen. Zahlt ein Schuld­ner hin­ge­gen zwar in Kennt­nis der Nicht­schuld, jedoch nur unter Druck oder unter Zwang, so steht die Kennt­nis der Nicht­schuld einer Kon­dik­ti­on nicht ent­ge­gen 57. Wird die Leis­tung, deren Rück­ab­wick­lung im Streit steht, durch einen Ver­tre­ter erbracht, so kommt es für die Kennt­nis des Nicht­be­stehens eines Rechts­grun­des auf das Wis­sen des die Leis­tung bewir­ken­den Ver­tre­ters an 58. Schei­tert ein Anspruch des Schuld­ners an § 814 BGB, ist auch dem Insol­venz­ver­wal­ter ein Berei­che­rungs­an­spruch abzu­spre­chen 59.

Nach die­sen Grund­sät­zen kann § 814 BGB hier ein­grei­fen, wenn der Ver­tre­ter der Schuld­ne­rin, der die Leis­tung – auch etwa durch eine Wei­sung – ver­an­lasst hat 60, über die bestehen­de Durch­set­zungs­sper­re unter­rich­tet war. Dar­an wür­de es indes­sen feh­len, wenn es sich um eine rou­ti­ne­mä­ßig von der Buch­hal­tung der Schuld­ne­rin bewirk­te Zah­lung han­delt. Eben­so wäre § 814 BGB unan­wend­bar, wenn die Zah­lung auf Druck der Gläu­bi­ge­rin erfolgt wäre 61. Zwei­fel dar­an, dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 814 BGB vor­lie­gen, gehen zu Las­ten des dar­le­gungs- und beweis­pflich­ti­gen Leis­tungs­emp­fän­gers 62.

Der Rück­zah­lungs­an­spruch des Insol­venz­ver­wal­ters der Schuld­ne­rin fin­det daher im vor­lie­gend vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall jeden­falls sei­ne Grund­la­ge in § 134 Abs. 1 InsO. Des­we­gen kann hier letzt­lich offen­blei­ben, ob § 814 BGB dem Berei­che­rungs­an­spruch ent­ge­gen­steht, weil die­se Vor­schrift auf das anfech­tungs­recht­li­che Rück­ge­währ­ver­hält­nis des § 143 Abs. 1 InsO nicht anzu­wen­den ist 63.

Nach § 134 InsO sind unent­gelt­li­che Leis­tun­gen des Schuld­ners in den letz­ten vier Jah­ren vor dem Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens anfecht­bar. Leis­tung des Schuld­ners in die­sem Sin­ne ist jede Schmä­le­rung des Schuld­ner­ver­mö­gens, durch wel­che die Insol­venz­gläu­bi­ger unmit­tel­bar oder mit­tel­bar benach­tei­ligt wer­den 64. Die Zah­lun­gen der Schuld­ne­rin an die Gläu­bi­ge­rin in Höhe von ins­ge­samt 341.180, 49 € haben infol­ge des Ver­mö­gens­ab­flus­ses bei der Schuld­ne­rin eine objek­ti­ve Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 129 Abs. 1 InsO bewirkt 65. Die Anfech­tungs­frist ist gewahrt.

Die Zah­lun­gen erfolg­ten auch unent­gelt­lich.

Die Rege­lung des § 134 Abs. 1 InsO will Gläu­bi­ger ent­gelt­lich begrün­de­te Rech­te gegen die Fol­gen unent­gelt­li­cher Ver­fü­gun­gen des Schuld­ners inner­halb eines bestimm­ten Zeit­raums vor Insol­venz­eröff­nung schüt­zen. Die Inter­es­sen der durch eine unent­gelt­li­che Leis­tung Begüns­tig­ten sol­len den Inter­es­sen der Gläu­bi­ger­ge­samt­heit wei­chen. Die­ser Zweck gebie­tet eine wei­te Aus­le­gung des Begriffs der Unent­gelt­lich­keit 66. Unent­gelt­lich ist danach eine Leis­tung, wenn ein Ver­mö­gens­wert des Ver­fü­gen­den zuguns­ten einer ande­ren Per­son auf­ge­ge­ben wird, ohne dass dem Ver­fü­gen­den ein ent­spre­chen­der Ver­mö­gens­wert zuflie­ßen soll 67. Der insol­venz­recht­li­che Begriff der unent­gelt­li­chen Leis­tung setzt eine Eini­gung über die Unent­gelt­lich­keit als sol­che nicht vor­aus. Maß­ge­bend ist in ers­ter Linie der objek­ti­ve Sach­ver­halt. Erst wenn fest­steht, dass der Zah­lungs­emp­fän­ger einen Gegen­wert für sei­ne Zuwen­dung erbracht hat, ist zu prü­fen, ob gleich­wohl der Haupt­zweck des Geschäfts Frei­gie­big­keit gewe­sen ist 68. Bei Zah­lung auf eine Nicht­schuld fehlt es, selbst wenn einem berei­che­rungs­recht­li­chen Rück­for­de­rungs­an­spruch § 814 BGB ent­ge­gen­steht, an der Ent­gelt­lich­keit der Leis­tung 69.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist die Zah­lung der Schuld­ne­rin an die Gläu­bi­ge­rin als unent­gelt­lich zu bewer­ten, weil sie infol­ge des im Rah­men der Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­rung getrof­fe­nen Zah­lungs­ver­bots eines Rechts­grunds ent­behrt.

Die Gewäh­rung eines nach frü­he­rem Recht kapi­ta­ler­set­zen­den Dar­le­hens oder auch das Ste­hen­las­sen eines Dar­le­hens mit der Fol­ge sei­ner Umqua­li­fi­zie­rung in Gesell­schafts­ka­pi­tal ist als unent­gelt­li­che Leis­tung des Gesell­schaf­ters an sei­ne Gesell­schaft zu bewer­ten. Der durch die Über­las­sung eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­der Mit­tel bewirk­te Rang­rück­tritt des Anspruchs auf Rück­zah­lung, der in der Insol­venz des­sen wirt­schaft­li­che Wert­lo­sig­keit zur Fol­ge hat, wird ohne aus­glei­chen­de Gegen­leis­tung der Gesell­schaft gewährt 70. Wird umge­kehrt ein kraft Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­recht gesperr­ter Zah­lungs­an­spruch befrie­digt 71, liegt wegen der ver­bo­te­nen Zah­lung aus dem Stamm­ka­pi­tal eine unent­gelt­li­che Leis­tung der Gesell­schaft an den Gesell­schaf­ter vor 72.

Zwar greift vor­lie­gend im Ver­hält­nis der Schuld­ne­rin zu der Gläu­bi­ge­rin – man­gels einer Gesell­schaf­ter­stel­lung auch nach dem hier noch anzu­wen­den­den Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­recht – kein gesetz­li­ches Zah­lungs­ver­bot ein. Die Par­tei­en haben jedoch ein rechts­ge­schäft­li­ches Zah­lungs­ver­bot ver­ein­bart, als des­sen Rechts­fol­ge Zah­lun­gen der Schuld­ne­rin an die Gläu­bi­ge­rin im Sta­di­um der Insol­venz­rei­fe ohne Rechts­grund erbracht wer­den. Recht­lich sind ein gesetz­li­ches und ein rechts­ge­schäft­li­ches Zah­lungs­ver­bot gleich zu behan­deln. Mit­hin führt auch das zwi­schen den Par­tei­en kraft des Rang­rück­tritts ver­ein­bar­te rechts­ge­schäft­li­che Zah­lungs­ver­bot zur Rechts­grund­lo­sig­keit und damit Unent­gelt­lich­keit der Leis­tung 73.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. März 2015 – IX ZR 133/​14

  1. vgl. BGH, Urteil vom 09.02.1987 – II ZR 104/​86, NJW 1987, 1697; Pries­ter, DB 1991, 1917, 1920[]
  2. BGH, Urteil vom 04.05.1962 – VI ZR 226/​61, WM 1962, 764 f[]
  3. Pries­ter, aaO; Serick, ZIP 1980, 9 ff; Teller/​Steffan, Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­run­gen zur Ver­mei­dung der Über­schul­dung bei der GmbH, 3. Aufl., Rn. 2; Ulmer/​Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 182; Saenger/​Inhester/​Kolmann, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 162; Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 42 Rn. 48[]
  4. Weit­nau­er, GWR 2012, 193; Bit­ter, ZIP 2013, 2; Poel­zig, WM 2014, 917[]
  5. Gan­ter, WM 2011, 1585, 1587; Bitter/​Rauhut, ZIP 2014, 1005, 1013; Poel­zig, aaO S. 925; Weit­nau­er, aaO[]
  6. Flei­scher, Finanz­plan­kre­di­te und Eigen­ka­pi­ta­ler­satz im Gesell­schafts­recht, 1995, S. 290; Ulmer/​Habersack, aaO[]
  7. HK-InsO/­Kirch­hof, 7. Aufl., § 19 Rn. 24; Hmb­Komm-InsO/­Schrö­der, 5. Aufl., § 19 Rn. 43; Nerlich/​Kreplin/​Bornheimer, Mün­che­ner Anwalts­hand­buch Insol­venz und Sanie­rung, 2. Aufl., § 7 Rn. 85; Rowed­der/­Schmidt-Leit­hof­f/Baum­ert, GmbHG, 5. Aufl., Vor § 64 Rn. 155; Saenger/​Inhester/​Kolmann, aaO; Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, aaO; Weit­nau­er, aaO S.195; Frystatz­ki, NZI 2013, 609, 611[]
  8. vgl. Win­ne­feld, Bilanz-Hand­buch, 4. Aufl., Kapi­tal D, Rn. 1536, Kapi­tel M, Rn. 957; Herr­mann, Qua­si-Eigen­ka­pi­tal im Kapi­tal­markt- und Unter­neh­mens­recht, 1996, S. 135 ff; Ulmer/​Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 183[]
  9. Pries­ter, DB 1977, 2429, 2430; Knob­be-Keuk, ZIP 1983, 127, 128 f; Frystatz­ki, NZI 2013, 609, 610; Teller/​Steffan, Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­run­gen zur Ver­mei­dung der Über­schul­dung bei der GmbH, 3. Aufl., Rn. 262[]
  10. vgl. Win­ne­feld, Bilanz-Hand­buch, 4. Aufl., Kapi­tel D Rn. 1536; Bitter/​Rauhut, ZIP 2014, 1005, 1008[]
  11. BGH, Urteil vom 04.05.1962 – VI ZR 226/​61, WM 1962, 764 f; BGH, Beschluss vom 23.09.2010 – IX ZB 282/​09, WM 2010, 2088 Rn. 7[]
  12. Frystatz­ki, NZI 2013, 609, 610[]
  13. Haber­sack, ZGR 2000, 384, 401; Knob­be-Keuk, ZIP 1983, 127, 128 f; Pries­ter, DB 1977, 2429, 2431; Röh­richt, VGR Band 5, 2002, 3, 19; Martinek/​Omlor, WM 2008, 665, 667; Herr­mann, Qua­si-Eigen­ka­pi­tal im Kapi­tal­markt- und Unter­neh­mens­recht, 1996, 135 ff; Michalski/​Heidinger, GmbHG, 2. Aufl, §§ 32a, 32b aF Rn. 403[]
  14. Win­ne­feld, Bilanz-Hand­buch, 4. Aufl., Kapi­tel D Rn. 1536[][]
  15. Win­ne­feld, aaO[]
  16. BGH, Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/​99, BGHZ 146, 264, 271[]
  17. BGH, Beschluss vom 01.03.2010 – II ZR 13/​09, WM 2010, 1080 Rn. 12; vgl. auch Röh­richt, VGR Band 5, 2002, 3, 19 f[]
  18. BGH, Urteil vom 08.01.2001, aaO[]
  19. Knob­be-Keuk, ZIP 1983, 127, 129; Schmidt/​Uhlenbruck/​Wittig, Die GmbH in Kri­se, Sanie­rung und Insol­venz, 4. Aufl., Rn.02.262[]
  20. Ulmer/​Habersack, GmbHG, Ergän­zungs­band MoMiG, 1. Aufl., § 30 Rn. 55; Saenger/​Inhester/​Kolmann, GmbHG, 2. Aufl., Anhang § 30 Rn. 165; Gehr­lein in Gehrlein/​Ekkenga/​Simon, GmbHG, 2. Aufl., Vor § 64 Rn. 125[]
  21. BT-Drs. 16/​9737, S. 58; Hmb­Komm-InsO/­Schrö­der, 5. Aufl., § 19 Rn. 43; Nerlich/​Kreplin/​Bornheimer, Mün­che­ner Anwalts­hand­buch Insol­venz und Sanie­rung, 2. Aufl., § 7 Rn. 85; Mey­er-Löwy/­Schmid­t/S­hubi­na, ZIP 2014, 2478, 2479; Baumbach/​Hueck/​Haas, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn. 55; Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 42 Rn. 50[]
  22. Baumbach/​Hueck/​Haas, aaO; ders. in Köl­ner Schrift zur Insol­venz­ord­nung, 3. Aufl., Kap. 40 Rn. 59; Pape/​Uhländer/​Sikora, InsO, § 19 Rn. 44; Münch-Komm-GmbH­G/­Mül­ler, 2. Aufl., § 64 Rn. 39; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 19 Rn. 35; Scholz/​Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Vor § 64 Rn. 66; ders. ZIP 2015, 345, 347; Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, aaO Vorb § 64 Rn. 45; Funk, BB 2009, 867, 869; Greil/​Herden, ZIn­sO 2010, 833, 837; Frystatz­ki, NZI 2013, 609 ff; Henkel/​Wentzler, GmbHR 2013, 239, 240; eben­so wohl auch FK-InsO/­Schmer­bach, 8. Aufl., § 19 Rn. 28; Leithaus/​Schaefer, NZI 2010, 844, 847; Poel­zig, WM 2014, 917 f; aA Saenger/​Inhester/​Kolmann, aaO Anhang § 30 Rn. 161; Rund, GmbHR 2009, 1149, 1150; Bud­de, ZIn­sO 2010, 2251, 2262; Kahlert/​Gehrke, DStR 2010, 227, 229; Gei­ser, NZI 2013, 1056[]
  23. vgl. BGH, Beschluss vom 01.03.2010 – II ZR 13/​09, WM 2010, 1080 Rn. 10; Röh­richt, VGR Band 5, 2002, 3, 19[]
  24. BT-Drs., aaO[][][]
  25. vgl. Bitter/​Rauhut, ZIP 2014, 1005, 1012[]
  26. BGH, Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/​99, BGHZ 146, 264, 271; Beschluss; vom 01.03.2010 – II ZR 13/​09, WM 2010, 1080 Rn. 12[]
  27. BGH, Urteil vom 17.12 2009 – IX ZR 214/​08, WM 2010, 365 Rn. 14 mwN[]
  28. vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2001, – II ZR 88/​99, BGHZ 146, 264, 271; Ulmer/​Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 183[]
  29. vgl. Knob­be-Keuk, ZIP 1983, 127, 129; Teller/​Steffan, Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­run­gen zur Ver­mei­dung der Über­schul­dung bei der GmbH, 3. Aufl., Rn. 16; Scholz/​Bitter, GmbHG, 11. Aufl., § 64 Anh. Rn. 363[]
  30. vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/​99, BGHZ 146, 264, 273[]
  31. vgl. BGH, Beschluss vom 01.03.2010 – II ZR 13/​09, WM 2010, 1080 Rn. 12[]
  32. vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2001, aaO S. 271[]
  33. vgl. Frystatz­ki, NZI 2013, 609, 613[]
  34. vgl. Pries­ter, DB 1977, 2429, 2431; Haber­sack, ZGR 2000, 384, 404; Frystatz­ki, aaO[]
  35. BGH, Beschluss vom 15.01.2009 – IX ZR 237/​07, WM 2009, 517 Rn. 10[]
  36. BGH, Urteil vom 16.05.2013 – IX ZR 204/​11, WM 2013, 1271 Rn. 11[]
  37. BT-Drs. 12/​2443, S. 115; Serick, ZIP 1980, 9, 14 f; Haack, KTS 1980, 309, 312; BFHE 161, 87, 93; anders aber nun­mehr BFH, NZG 2004, 686, 687; GmbHR 2006, 158, 160 f[]
  38. Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 39 Rn. 22[]
  39. Flei­scher, Finanz­plan­kre­di­te und Eigen­ka­pi­ta­ler­satz im Gesell­schafts­recht, 1995, S. 285 f; Peters, WM 1988, 685, 688 f; Schul­ze-Oster­loh, WPg 1996, 97, 98; Haber­sack, ZGR 2000, 384, 403; vgl. Win­ne­feld, Bilanz-Hand­buch, 2. Aufl., Kapi­tel N Rn. 644[]
  40. Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 53[]
  41. Flei­scher, aaO S. 286; Serick, aaO S. 14; Knob­be-Keuk, ZIP 1983, 127, 129; Schul­ze-Oster­loh, aaO S. 98 f; Haber­sack, aaO; Pries­ter, DB 1991, 1917, 1920; Mey­er-Löwy/­Schmid­t/S­hubi­na, ZIP 2014, 2478, 2480; Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 42 Rn. 48; vgl. BGH, Beschluss vom 01.03.2010 – II ZR 13/​09, WM 2010, 1080 Rn. 12[]
  42. Flei­scher, aaO S. 287; Knob­be-Keuk, aaO; Peters, WM 1988, 685, 689 f; Pries­ter, aaO; Schul­ze-Oster­loh, aaO S. 99; Haber­sack, aaO; Martinek/​Omlor, WM 2008, 665, 667; Alt­mep­pen, aaO § 42 Rn. 49; Nerlich/​Kreplin/​Bornheimer, Mün­che­ner Anwalts­hand­buch Insol­venz und Sanie­rung, 2. Aufl., Rn. 84; Win­ne­feld, Bilanz-Hand­buch, 4. Aufl., Kapi­tel M Rn. 957; Michalski/​Heidinger, GmbHG, 2. Aufl., § 32a, § 32b aF Rn. 403; Schmidt/​Uhlenbruck/​Wittig, Die GmbH in Kri­se, Sanie­rung und Insol­venz, 4. Aufl., Rn.02.262; Scholz/​Bitter, GmbHG, 11. Aufl., § 64 Anh. Rn. 361; wohl auch Teller/​Stephan, Rang­rück­tritts­ver­ein­ba­run­gen zur Ver­mei­dung der Über­schul­dung bei der GmbH, 3. Aufl., Rn. 341[]
  43. vgl. Scholz/​Bitter, aaO § 64 Anh. Rn. 365[]
  44. vgl. Scholz/​Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., §§ 32a, 32b Rn. 105[]
  45. vgl. Flei­scher, aaO; Serick, ZIP 1980, 9, 13; Schul­ze-Oster­loh, aaO S. 98 f; Haber­sack, aaO S. 404; Pries­ter, DB 1977, 2429, 2434; Bit­ter, ZIP 2013, 2, 6; Teller/​Stephan, aaO Rn. 373[]
  46. vgl. BGH, Beschluss vom 01.03.2010 – II ZR 13/​09, WM 2010, 1080 Rn. 10[]
  47. Flei­scher, Finanz­plan­kre­di­te und Eigen­ka­pi­ta­ler­satz im Gesell­schafts­recht, 1995, S. 291 f; ders. DStR 1999, 1774, 1779; Duss, AG 1974, 133, 134, 135; Pesch, WM 1998, 1609 ff; im Ergeb­nis eben­so Ulmer/​Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 184; vgl. auch BGH, Urteil vom 08.03.1982 – II ZR 86/​81, WM 1982, 507, 509; Urteil vom 28.06.1999 – II ZR 272/​98, BGHZ 142, 116, 121; Beschluss vom 01.03.2010, aaO; a.A. ins­be­son­de­re auf der Grund­la­ge eines pac­tum de non peten­do K. Schmidt in FS Goerde­ler, 1987, 487, 500; ders. ZIP 1999, 1241, 1247; Bit­ter, ZIP 2013, 2, 5; Scholz/​Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 368, aber ein­schrän­kend aaO Rn. 369[]
  48. vgl. RGZ 106, 120, 126 ff; OLG Saar­brü­cken, NJW 1998, 2746[]
  49. BGH, Urteil vom 20.04.2004 – X ZR 250/​02, BGHZ 159, 1, 10[]
  50. RGZ, aaO; BGH, Urteil vom 28.06.1979 – VII ZR 248/​78, BGHZ 75, 75, 78 f; Flei­scher, DStR 1999, 1774, 1779[]
  51. BGH, Urteil vom 20.04.2004, aaO S. 9; vom 14.06.2012 – IX ZR 145/​11, BGHZ 193, 297 Rn. 18; Stürner/​Medicus in Prütting/​Wegen/​Weinreich, BGB, 9. Aufl., § 328 Rn. 14[]
  52. BGH, Urteil vom 01.12 1994 – III ZR 93/​93, WM 1995, 344, 345; vom 30.10.2003 – III ZR 344/​02, WM 2003, 2382, 2383[]
  53. BGH, Urteil vom 14.03.1966 – VII ZR 7/​64, NJW 1966, 1116; vom 10.02.1971 – VIII ZR 182/​69, BGHZ 55, 307, 309; vom 29.11.1973 – VII ZR 2/​73, BGHZ 62, 1, 3; vom 12.10.1989 – IX ZR 184/​88, BGHZ 109, 47, 52[]
  54. BGH, Urteil vom 28.11.1973 – VIII ZR 87/​72, WM 1974, 14, 15[]
  55. Flei­scher, DStR 1999, 1774, 1779; Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 56; Wit­tig, NZI 2001, 169, 175[]
  56. BGH, Urteil vom 28.11.1990 – XII ZR 130/​89, BGHZ 113, 62, 70[]
  57. BGH, Urteil vom 12.07.1995 – XII ZR 95/​93, NJW 1995, 3052, 3054[]
  58. BGH, Urteil vom 10.12 1998 – III ZR 208/​97, NJW 1999, 1024, 1025[]
  59. BGH, Urteil vom 29.11.1990 – IX ZR 29/​90, BGHZ 113, 98, 100 f[]
  60. BGH, Urteil vom 10.12 1998, aaO[]
  61. Pries­ter, DB 1977, 2429, 2434[]
  62. BGH, Urteil vom 17.10.2002 – III ZR 58/​02, NJW 2002, 3772, 3773[]
  63. BGH, Urteil vom 11.12 2008 – IX ZR 195/​07, BGHZ 179, 137 Rn. 15; Beschluss vom 16.07.2009 – IX ZR 53/​08, NZI 2010, 320 Rn. 3[]
  64. BGH, Urteil vom 19.04.2007 – IX ZR 79/​05, WM 2007, 1135 Rn. 14[]
  65. vgl. BGH, Urteil vom 25.04.2013 – IX ZR 235/​12, WM 2013, 1044 Rn. 15[]
  66. BGH, Urteil vom 28.02.1991 – IX ZR 74/​90, BGHZ 113, 393, 396; vom 21.01.1999 – IX ZR 429/​97, ZIP 1999, 316, 317; Beschluss vom 21.12 2010 – IX ZR 199/​10, ZIP 2011, 484 Rn. 10[]
  67. BGH, Urteil vom 29.11.1990 – IX ZR 29/​90, BGHZ 113, 98, 101; vom 13.03.2008 – IX ZR 117/​07, WM 2008, 1033 Rn. 7; Beschluss vom 21.12 2010, aaO[]
  68. BGH, Urteil vom 03.03.2005 – IX ZR 441/​00, BGHZ 162, 276, 280 f; Beschluss vom 21.12 2010, aaO[]
  69. BGH, Beschluss vom 21.12 2010, aaO Rn. 12 mwN; Münch­Komm-InsO/­Kay­ser, 3. Aufl., § 134 Rn. 26; Pape/​Uhländer/​Bornheimer, InsO, § 134 Rn. 24; Gehr­lein in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 134 Rn. 6; Münch­Komm-Anf­G/­Kirch­hof, § 4 Rn. 23[]
  70. BGH, Urteil vom 02.04.2009 – IX ZR 236/​07, NZI 2009, 429 Rn. 16 ff[]
  71. vgl. Martinek/​Omlor, WM 2008, 665, 668[]
  72. vgl. Münch­Komm-InsO/­Kay­ser, 3. Aufl., § 134 Rn. 39[]
  73. vgl. Dahl/​Schmitz, NZI 2009, 433, 434; Schmidt/​Ganter/​Weinland, InsO, 18. Aufl., § 134 Rn. 14; Bork, ZIP 2012, 2277, 2281[]