Rück­zah­lung eines gesell­schaf­ter­ge­si­cher­ten Dar­lehns – und die Insol­venz­an­fech­tung

Zahlt ein Gesell­schaf­ter, dem im letz­ten Jahr vor dem Eröff­nungs­an­trag von der Gesell­schaft Dar­le­hen zurück­ge­währt wor­den sind, die erhal­te­nen Beträ­ge an die Gesell­schaft zurück, um die ursprüng­li­che Ver­mö­gens­la­ge der Gesell­schaft wie­der­her­zu­stel­len, ent­fällt die mit der Rück­ge­wäh­rung ein­ge­tre­te­ne objek­ti­ve Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung; erfolgt die Rück­zah­lung auf ein im Soll geführ­tes Kon­to der Gesell­schaft bei einer Bank, für das der Gesell­schaf­ter eine Sicher­heit bestellt hat oder als Bür­ge haf­tet, kann die Rück­füh­rung des Sal­dos gemäß § 135 Abs. 2 InsO anfecht­bar sein.

Rück­zah­lung eines gesell­schaf­ter­ge­si­cher­ten Dar­lehns – und die Insol­venz­an­fech­tung

Führt die Gesell­schaft durch die Zah­lung des Gesell­schaf­ters auf das debi­to­ri­sche Kon­to das besi­cher­te Dritt­dar­le­hen nur teil­wei­se zurück und kann der Gesell­schaf­ter wei­ter­hin aus der von ihm bestell­ten Sicher­heit von der Bank in Anspruch genom­men wer­den, darf die Sum­me aus dem Anfech­tungs­an­spruch nach § 135 Abs. 2 InsO und der fort­be­stehen­den Ver­pflich­tung des Gesell­schaf­ters aus der Sicher­heit den Höchst­be­trag der ein­ge­gan­ge­nen Sicher­heits­ver­pflich­tun­gen des Gesell­schaf­ters nicht über­stei­gen.

Die vor­ma­li­gen Novel­len­re­geln der §§ 32a, 32b GmbHG aF sind im Sin­ne der Über­gangs­vor­schrift zum MoMiG als Vor­schrif­ten der Insol­venz­ord­nung über die Anfech­tung von Rechts­hand­lun­gen anzu­se­hen.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat auch einen Erstat­tungs­an­spruch aus § 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 InsO erwo­gen. Dem Streit der Par­tei­en über den Rechts­grund der von dem Gesell­schaf­ter an die Schuld­ne­rin geleis­te­ten Zah­lun­gen ist der Insol­venz­ver­wal­ter dadurch begeg­net, dass er sei­nen Klag­an­trag auch auf die Zah­lun­gen des Gesell­schaf­ters an die Schuld­ne­rin gestützt und sich inso­weit die Behaup­tung des Gesell­schaf­ters zu eigen gemacht hat, es habe sich um Rück­zah­lun­gen der an ihn erfolg­ten Dar­le­hens­rück­zah­lun­gen gehan­delt [1]. Zum Streit­ge­gen­stand gehö­ren des­halb auch die Zah­lun­gen des Gesell­schaf­ters an die Schuld­ne­rin. Auch auf die­se ist die recht­li­che Prü­fung zu erstre­cken.

Die Rück­füh­rung des Kon­to­kor­rent­kre­dits infol­ge der Zah­lun­gen des Gesell­schaf­ters auf das im Soll geführ­te Kon­to bei der C. beruht auf einer von § 135 Abs. 2 InsO vor­aus­ge­setz­ten Rechts­hand­lung der Schuld­ne­rin. Der Begriff der Rechts­hand­lung ist weit aus­zu­le­gen. Rechts­hand­lung ist jedes von einem Wil­len getra­ge­ne Han­deln vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens, das eine recht­li­che Wir­kung aus­löst [2].

Die Zah­lun­gen des Gesell­schaf­ters auf das Kon­to der Schuld­ne­rin erfolg­ten zwar zur Rück­füh­rung der Dar­le­hens­til­gun­gen. Tätig wur­de der Gesell­schaf­ter in eige­ner Sache als Gesell­schaf­ter und nicht als Geschäfts­füh­rer der Schuld­ne­rin. Dass es durch die Ein­zah­lun­gen des Gesell­schaf­ters auf das im Soll geführ­te Kon­to infol­ge Ver­rech­nung zu einer Rück­füh­rung des Kon­to­kor­rent­kre­dits kam, beruh­te jedoch (auch) auf der zwi­schen der Schuld­ne­rin und der C. getrof­fe­nen Kon­to­kor­rentab­re­de [3]. Die Kon­to­kor­rentab­re­de ist dem­nach die Rechts­hand­lung im Sin­ne des § 135 Abs. 2 InsO.

Einem Anspruch aus § 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 InsO steht bei der gebo­te­nen wirt­schaft­li­chen Betrach­tung auch nicht ent­ge­gen, dass der Gesell­schaf­ter die Rück­zah­lun­gen auf das im Soll geführ­te Kon­to aus sei­nem Ver­mö­gen vor­ge­nom­men hat. Aller­dings darf es einem Gesell­schaf­ter, der für die Gesell­schaft ein Dritt­dar­le­hen besi­chert, anfech­tungs­recht­lich regel­mä­ßig nicht zum Nach­teil gerei­chen, wenn er das Dar­le­hen aus eige­nen Mit­teln zurück­führt und damit das im Ver­hält­nis zur Gesell­schaft Ver­spro­che­ne erfüllt [4]. Anders liegt der Fall, wenn der Gesell­schaf­ter die zur Rück­füh­rung des Dritt­dar­le­hens erfor­der­li­chen Leis­tun­gen zwar aus sei­nem eige­nen Ver­mö­gen erbringt, damit aber zugleich einen (ande­ren) gegen ihn gerich­te­ten Anspruch der Gesell­schaft erfüllt [5].

Im Streit­fall hat der Gesell­schaf­ter durch die Zah­lun­gen an die Schuld­ne­rin zwar kei­nen gegen ihn gerich­te­ten Rück­ge­währ­an­spruch aus § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 143 Abs. 1 InsO erfüllt. Sämt­li­che Zah­lun­gen erfolg­ten noch vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens, ein etwai­ger Rück­ge­währ­an­spruch ent­stand erst mit Ver­fah­rens­er­öff­nung [6]. Bei der gebo­te­nen wirt­schaft­li­chen Betrach­tung ist jedoch die mit der Wie­der­her­stel­lung der ursprüng­li­chen Ver­mö­gens­la­ge ein­her­ge­hen­de Ver­hin­de­rung der Ent­ste­hung eines Anspruchs anfech­tungs­recht­lich des­sen Erfül­lung gleich­zu­stel­len. Dem Gesell­schaf­ter muss es ver­wehrt sein, durch ein und die­sel­be Zah­lung zugleich die Ent­ste­hung eines gegen ihn gerich­te­ten Rück­ge­währ­an­spruchs zu ver­hin­dern und sich von einer für ein Dritt­dar­le­hen bestell­ten Sicher­heit zu befrei­en. Er kann inso­weit durch die vor­weg­ge­nom­me­ne Befrie­di­gung des Rück­ge­währ­an­spruchs nicht bes­ser ste­hen, als wenn er die­sen erst nach des­sen Ent­ste­hung erfüllt hät­te. Dann aber hät­te die Sicher­heit fort­be­stan­den und wäre gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 aE InsO in vol­ler Höhe als einem Gesell­schaf­ter­dar­le­hen wirt­schaft­lich ent­spre­chen­der Vor­gang zu behan­deln gewe­sen.

Durch­grei­fen­den Beden­ken begeg­net indes die Ansicht des Beru­fungs­ge­richts, der dem Insol­venz­ver­wal­ter zuer­kann­te Erstat­tungs­an­spruch aus § 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO bestehe nur in Höhe von 17.000 €. Die vom Beru­fungs­ge­richt bis­lang getrof­fe­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen las­sen eine der­ar­ti­ge Beschrän­kung des Anspruchs der Höhe nach nicht zu. Das Beru­fungs­ge­richt trägt Sinn und Zweck des Anfech­tungs­tat­be­stands des § 135 Abs. 2 InsO nicht hin­rei­chend Rech­nung.

Der durch das Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des GmbH­Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen (MoMiG) vom 23.10.2008 [7] neu­ge­schaf­fe­ne § 135 Abs. 2 InsO über­nimmt rechts­form­neu­tral die bis­her in § 32b GmbHG ent­hal­te­ne Rege­lung [8]. Der Erstat­tungs­an­spruch aus § 32b GmbHG, bei dem es sich der Sache nach um einen Anfech­tungs­tat­be­stand han­del­te [9], beruh­te auf fol­gen­den Erwä­gun­gen: Zahl­te der Gesell­schaf­ter selbst auf­grund der Sicher­hei­ten an den Gläu­bi­ger, konn­te er gegen die Gesell­schaft kei­nen Rück­griff neh­men. Die­se Lage durf­te sich für ihn nicht ver­bes­sern, wenn die Gesell­schaft von sich aus den Gläu­bi­ger befrie­dig­te und dadurch den Gesell­schaf­ter von sei­ner Ver­pflich­tung aus der Sicher­heit befrei­te; gege­be­nen­falls muss­te er der Gesell­schaft den gleich­sam für ihn ver­aus­lag­ten Betrag erstat­ten. Führ­te die Zah­lung der Gesell­schaft nicht zur Befrei­ung des Gesell­schaf­ters von der bestell­ten Sicher­heit, bestand dage­gen kein Grund, den Gesell­schaf­ter zur Erstat­tung zu ver­pflich­ten. Die eine kapi­ta­ler­set­zen­de Leis­tung dar­stel­len­de Sicher­heit durf­te nicht durch den Erstat­tungs­an­spruch der Gesell­schaft nach § 32b GmbHG erhöht wer­den [10].

Die­se Erwä­gun­gen gel­ten ent­spre­chend auch für die Neu­re­ge­lung in § 135 Abs. 2 InsO. Im maß­geb­li­chen Ver­hält­nis zwi­schen der Gesell­schaft und dem Gesell­schaf­ter [11] ver­spricht letz­te­rer, für die besi­cher­ten Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft bis zur Höhe der über­nom­me­nen Sicher­heit ein­zu­ste­hen. Wird er durch den Gläu­bi­ger der Gesell­schaft aus der Sicher­heit in Anspruch genom­men, unter­liegt sein Erstat­tungs­an­spruch gegen die Gesell­schaft dem Nach­rang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO [12].

Das Ver­hält­nis zwi­schen Gesell­schaft und Gesell­schaf­ter bestimmt und begrenzt den Anspruch aus § 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 InsO; die­ser kann nicht über das hin­aus­ge­hen, was der Gesell­schaf­ter aus der über­nom­me­nen Sicher­heit geschul­det hät­te. Dies regelt § 143 Abs. 3 Satz 2 InsO nur unvoll­stän­dig. Nicht allein die Ver­pflich­tung des Gesell­schaf­ters aus § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO ist auf die Höhe der Bürg­schaft bezie­hungs­wei­se den Wert der Sicher­heit begrenzt, son­dern die Ein­tritts­pflicht des Gesell­schaf­ters ins­ge­samt. Führt die Gesell­schaft das besi­cher­te Dritt­dar­le­hen nur teil­wei­se zurück und kann es des­halb wei­ter­hin zur Inan­spruch­nah­me des Gesell­schaf­ters durch den Gläu­bi­ger der Gesell­schaft kom­men, darf die Sum­me aus dem Anspruch gemäß § 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 InsO und der fort­be­stehen­den Ver­pflich­tung des Gesell­schaf­ters aus der Sicher­heit des­sen ohne die teil­wei­se Rück­füh­rung des Dar­le­hens bestehen­de Ver­pflich­tung nicht über­schrei­ten [13].

Ob und gege­be­nen­falls in wel­cher Höhe ein Anspruch aus § 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 InsO besteht, kann dem­nach im Fal­le einer nur teil­wei­sen Rück­füh­rung des besi­cher­ten Dritt­dar­le­hens durch die Gesell­schaft und einer der Höhe nach beschränk­ten Sicher­heit nur beant­wor­tet wer­den, wenn Fest­stel­lun­gen dazu getrof­fen sind, in wel­cher Höhe der Gesell­schaf­ter dem Gläu­bi­ger aus der Sicher­heit wei­ter­hin ver­pflich­tet geblie­ben ist [14]. An der­ar­ti­gen Fest­stel­lun­gen fehlt es, sie wer­den nach­zu­ho­len sein.

Die vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen gel­ten auch für die Zah­lun­gen, die der Gesell­schaf­ter vor dem 1.11.2008 an die Schuld­ne­rin geleis­tet hat. Auch inso­weit bestimmt sich die Rechts­la­ge nach den seit dem 1.11.2008 gel­ten­den Vor­schrif­ten. Gemäß Art. 103d Satz 2 EGIn­sO sind auf vor dem 1.11.2008 vor­ge­nom­me­ne Rechts­hand­lun­gen die bis dahin gel­ten­den Vor­schrif­ten der Insol­venz­ord­nung über die Anfech­tung von Rechts­hand­lun­gen nur dann anzu­wen­den, soweit die Rechts­hand­lun­gen nach dem bis­he­ri­gen Recht der Anfech­tung ent­zo­gen oder in gerin­ge­rem Umfang unter­wor­fen sind. Dies ist vor­lie­gend nicht der Fall.

Der nach Art. 103d Satz 2 EGIn­sO maß­geb­li­che Zeit­punkt der Rechts­hand­lung ist gemäß § 140 InsO zu bestim­men [15]. Danach ist im Streit­fall nicht der Zeit­punkt der Kon­to­kor­rentab­re­de maß­geb­lich, son­dern der Ein­tritt der Ver­rech­nungs­la­ge mit Ein­gang der jewei­li­gen Rück­zah­lung auf dem Kon­to bei der Bank [16]. Die­se Rück­zah­lun­gen wären von dem Gesell­schaf­ter gemäß § 32b GmbHG aF in glei­chem Umfang zu erstat­ten, wie nach § 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 InsO. Unter Berück­sich­ti­gung der Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts wur­den die von dem Gesell­schaf­ter bestell­ten Sicher­hei­ten in der Kri­se bege­ben bezie­hungs­wei­se ste­hen gelas­sen.

§ 32b GmbHG aF ist auch eine Vor­schrift der Insol­venz­ord­nung im Sin­ne des Art. 103d Satz 2 EGIn­sO. Die Novel­len­re­geln, zu denen auch der Anspruch aus § 32b GmbHG aF rech­net, waren insol­venz­recht­li­cher Natur [17]. Der Anspruch aus § 32b GmbHG aF war der Sache nach ein Anfech­tungs­tat­be­stand des Insol­venz­rechts [8]. Die vor­ma­li­gen Novel­len­re­geln müs­sen des­halb im Sin­ne des Art. 103d Satz 2 EGIn­sO als Vor­schrif­ten der Insol­venz­ord­nung alten Rechts ver­stan­den wer­den. Art. 103d Satz 2 EGIn­sO ist inso­weit offen­sicht­lich unvoll­stän­dig for­mu­liert.

Nun­mehr sind Fest­stel­lun­gen dazu zu tref­fen, in wel­cher Höhe der Gesell­schaf­ter von der Bank aus den von ihm bestell­ten Sicher­hei­ten in Anspruch genom­men wor­den ist oder wei­ter­hin haf­tet [18].

Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 143 Abs. 1 InsO ist auch die Til­gung kurz­fris­ti­ger Über­brü­ckungs­kre­di­te, die ein Gesell­schaf­ter der Insol­venz­schuld­ne­rin gewährt, anfecht­bar. Der Gesetz­ge­ber hat in dem in § 135 InsO in Bezug genom­me­nen § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der Fas­sung von Art. 9 Nr. 5 MoMiG bewusst auf das Merk­mal kapi­ta­ler­set­zend ver­zich­tet und ver­weist jedes Gesell­schaf­ter­dar­le­hen bei Ein­tritt der Gesell­schafts­in­sol­venz in den Nach­rang [19]. Das­sel­be gilt für § 135 InsO. Rück­zah­lun­gen von Gesell­schaf­ter­dar­le­hen sind inner­halb der Jah­res­frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO stets anfecht­bar [8]. Die Anfech­tung beschränkt sich nicht mehr auf sol­che Fäl­le, in denen zurück­be­zahl­te Gesell­schafts­dar­le­hen eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend waren. Des­halb wer­den nach der Neu­re­ge­lung auch kurz­fris­tig rück­zahl­ba­re Über­brü­ckungs­kre­di­te erfaßt [20].

Für die Zeit vor dem 1.11.2008 war für beson­ders gela­ger­te Aus­nah­me­fäl­le aner­kannt, dass kurz­fris­tig rück­zahl­ba­re Über­brü­ckungs­kre­di­te eines Gesell­schaf­ters den Eigen­ka­pi­tal­re­geln nicht unein­ge­schränkt unter­la­gen. Dies kam nur in Betracht, wenn die Gesell­schaft zwar für kur­ze Zeit drin­gend auf die Zufüh­rung von Geld­mit­tel ange­wie­sen war, auf­grund ihrer wirt­schaft­li­chen Lage aber mit der frist­ge­rech­ten Rück­zah­lung objek­tiv gerech­net wer­den konn­te. Die zeit­li­che Gren­ze für einen sol­chen Über­brü­ckungs­kre­dit betrug längs­tens drei Wochen [21]. Der kapi­ta­ler­set­zen­de Cha­rak­ter von Über­brü­ckungs­dar­le­hen war jedoch gleich­wohl zu beja­hen, wenn ohne sie bereits in die­sem Zeit­punkt die Insol­venz nicht hät­te ver­mie­den wer­den kön­nen [22].

Im Umfang der von dem Gesell­schaf­ter behaup­te­ten Rück­füh­rung der an ihn erfolg­ten Dar­le­hens­rück­zah­lun­gen kann die zunächst ein­ge­tre­te­ne Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung nach­träg­lich besei­tigt wor­den sein. Nach dem Vor­trag des Gesell­schaf­ters war die Rück­füh­rung zu dem Zweck erfolgt, der Schuld­ne­rin den ent­zo­ge­nen Ver­mö­gens­wert wie­der­zu­ge­ben und damit eine Ver­kür­zung der Haf­tungs­mas­se unge­sche­hen zu machen. Von der Zweck­be­stim­mung her hät­te es sich damit um eine vor­weg­ge­nom­me­ne Befrie­di­gung eines indi­vi­du­el­len Rück­ge­währ­an­spruchs gehan­delt [23]. Für die nach­träg­li­che Besei­ti­gung der Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung ist der Anfech­tungs­geg­ner dar­le­gungs- und beweis­be­las­tet [24].

Soll­te sich eine nach­träg­li­che Besei­ti­gung der Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung nicht fest­stel­len las­sen, wäre eine Beschrän­kung des Rück­ge­währ­an­spruchs aus § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 143 Abs. 1 InsO zu prü­fen.

In einem ech­ten Kon­to­kor­rent mit ver­ein­bar­ter Kre­dit­ober­gren­ze schei­det eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung durch ein­zel­ne Kre­dit­rück­füh­run­gen aus, weil ohne sie die Kre­dit­mit­tel, die der Schuld­ner danach tat­säch­lich noch erhal­ten hat, ihm nicht mehr zuge­flos­sen wären. Nach der Kre­ditab­re­de ste­hen dort die Leis­tun­gen des Schuld­ners an den Gläu­bi­ger in einem unmit­tel­ba­ren recht­li­chen Zusam­men­hang mit der dem Schuld­ner ein­ge­räum­ten Mög­lich­keit, einen neu­en Kre­dit zu zie­hen. Anfecht­bar sind sol­che Kre­dit­rück­füh­run­gen daher nicht in ihrer Sum­me, son­dern nur bis zu der ein­ge­räum­ten Kre­dit­ober­gren­ze [25].

Die­se Grund­sät­ze wären hier ent­spre­chend anwend­bar, weil die der Schuld­ne­rin vom Gesell­schaf­ter fort­lau­fend im frag­li­chen Zeit­raum gewähr­ten Zah­lun­gen durch ihre gleich­blei­ben­den Bedin­gun­gen nach der Art eines Kon­to­kor­rents mit­ein­an­der ver­bun­den waren.

Bei der Beur­tei­lung fällt zum einen ent­schei­dend ins Gewicht, dass die Hand­ha­bung des Kre­dit­ver­hält­nis­ses in der Art eines Kon­to­kor­rents durch wech­sel­sei­ti­ge Ein- und Aus­zah­lun­gen ver­lief. Die Zah­lun­gen erfolg­ten auf das bezie­hungs­wei­se von dem Geschäfts­kon­to der Schuld­ne­rin bei der C. , auf dem ein auf 140.000 € beschränk­ter Kre­dit zur Ver­fü­gung stand. Im frag­li­chen Zeit­raum führ­te der Gesell­schaf­ter der Schuld­ne­rin mehr Mit­tel zu, als er von ihr erhielt. Zum ande­ren stan­den die Ein- und Aus­zah­lun­gen auch in stän­di­ger Wech­sel­wir­kung zu der Haf­tung des Gesell­schaf­ters für die Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft bei der Bank. Aus­zah­lun­gen durch die Gesell­schaft erhöh­ten sei­ne Haf­tung, Ein­zah­lun­gen durch den Gesell­schaf­ter ver­min­der­ten sie.

Die anfech­tungs­recht­li­che Gleich­be­hand­lung der Finan­zie­rungs­hil­fen des Gesell­schaf­ters und ihre Rück­füh­rung mit einem Kon­to­kor­rent­kre­dit ist auch aus dem zwi­schen der Schuld­ne­rin und dem Gesell­schaf­ter bestehen­den Gesell­schafts­ver­hält­nis gerecht­fer­tigt. Ein Gesell­schaf­ter­dar­le­hen kommt grund­sätz­lich mit Rück­sicht auf das gesell­schaft­li­che Band zwi­schen dem Gesell­schaf­ter und sei­ner Gesell­schaft zustan­de und dient dem Zweck, die Belan­ge der Gesell­schaft zu för­dern. Die neben dem Kre­dit­ver­hält­nis bestehen­de gesell­schaft­li­che Treue­pflicht kann es einem Gesell­schaf­ter ver­bie­ten, gegen­über sei­ner Gesell­schaft einen Anspruch auf Rück­ge­währ eines Gesell­schaf­ter­dar­le­hens durch­zu­set­zen, wenn die Gesell­schaft dadurch in eine Kri­se gerie­te [26]. For­dert der Gesell­schaf­ter das sei­ner GmbH gewähr­te Dar­le­hen zurück, kann er auch wegen einer mög­li­chen Ver­let­zung der Treue­pflicht Ansprü­chen der Gesell­schaft auf Fort­set­zung der Kre­dit­hil­fe aus­ge­setzt sein. Des­halb hat­te der Gesell­schaf­ter bei der Rück­zah­lung des Dar­le­hens durch die Gesell­schaft sei­ner­seits auf die Liqui­di­täts­la­ge der Schuld­ne­rin Acht zu neh­men. Erneu­ert der Gesell­schaf­ter das ihm zurück­er­stat­te­te Dar­le­hen, sind die Vor­gän­ge untrenn­bar mit­ein­an­der ver­knüpft. Ent­spre­chen­des gilt für Fol­ge­dar­le­hen. Des­halb wer­den in rascher Fol­ge erfolg­te Rück- und Aus­zah­lun­gen zwi­schen Gesell­schaf­ter und Gesell­schaft in einem ein­heit­li­chen Kre­dit­ver­hält­nis ver­bun­den [27].

Der Bun­des­ge­richts­hof hat unter Gel­tung des Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts ange­nom­men, das stän­di­ge Ste­hen­las­sen von fäl­li­gen For­de­run­gen ste­he einem fort­lau­fend bestehen­blei­ben­den Kre­dit zwar nicht in Höhe der jewei­li­gen Ein­zel­for­de­rung, wohl aber in Höhe der Gesamt­durch­schnitts­for­de­rung gleich [28]. Die­ser Wer­tung kann in Anwen­dung des anfech­tungs­recht­lich aus­ge­stal­te­ten § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht unein­ge­schränkt gefolgt wer­den [29]. Denn es kommt nicht mehr dar­auf an, in wel­cher Höhe die wie­der­keh­ren­den Dar­le­hen des Gesell­schaf­ters an die Schuld­ne­rin eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend waren. Des­halb bestimmt sich der begrün­de­te Teil der Kla­ge­for­de­rung inso­weit nicht mehr nach dem durch­schnitt­lich offe­nen Dar­le­hens­be­trag. Bank­gut­ha­ben sind der Mas­se viel­mehr im Umfang des höchs­ten an den Gesell­schaf­ter zurück­ge­führ­ten Dar­le­hens­stan­des ent­zo­gen wor­den, was dem von dem Gesell­schaf­ter im frag­li­chen Zeit­raum über­nom­me­nen Insol­venz­ri­si­ko ent­spricht [30].

Kann der Insol­venz­ver­wal­ter mit sei­nem Klag­an­trag nicht voll­stän­dig durch­drin­gen, wird das Beru­fungs­ge­richt einen Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG (= § 64 Abs. 2 GmbHG aF) zu prü­fen haben. Nimmt es die­sen an, geben Fest­stel­lun­gen zum Wert des zu titu­lie­ren­den Rück­for­de­rungs­vor­be­halts Auf­schluss dar­über, ob etwa bestehen­de anfech­tungs­recht­li­che Ansprü­che hin­ter dem gegen den Gesell­schaf­ter als Geschäfts­füh­rer gerich­te­ten Erstat­tungs­an­spruch zurück­blei­ben.

Bun­des­ge­richts­hof, Ver­säum­nis­ur­teil vom 4. Juli 2013 – IX ZR 229/​12

  1. vgl. BGH, Urteil vom 15.12.1993 – VIII ZR 197/​92, NJW-RR 1994, 1405 f mwN[]
  2. BGH, Urteil vom 05.02.2004 – IX ZR 473/​00, WM 2004, 932, 933; vom 12.02.2004 – IX ZR 98/​03, NJW 2004, 1660 f; vom 09.07.2009 – IX ZR 86/​08, ZIP 2009, 1674 Rn. 21[]
  3. vgl. hier­zu Bun­te in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts­Hand­buch, 4. Aufl., § 12 Rn. 4 f[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2007 – II ZR 310/​05, WM 2007, 973 Rn. 13[]
  5. BGH, Urteil vom 14.03.2005 – II ZR 129/​03, WM 2005, 695, 696[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 01.02.2007 – IX ZR 96/​04, BGHZ 171, 38 Rn.20 mwN; st. Rspr.[]
  7. BGBl. I S.2026[]
  8. BT-Drucks. 16/​6140 S. 57[][][]
  9. BT-Drucks., aaO[]
  10. BGH, Urteil vom 02.04.1990 – II ZR 149/​89, NJW 1990, 2260, 2261; vom 02.06.1997 – II ZR 211/​95, NJW 1997, 3171, 3172; vom 23.02.2004 – II ZR 207/​01, WM 2004, 1075, 1078[]
  11. vgl. Preuß in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 30; K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1969 f[]
  12. BGH, Urteil vom 01.12.2011 – IX ZR 11/​11, BGHZ 192, 9 Rn. 9[]
  13. HK-InsO/K­reft, 6. Aufl., § 143 Rn. 38; Jaco­by in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2011, § 143 Rn. 80 f; GrafSchlicker/​Neußner, InsO, 3. Aufl., § 143 Rn. 31[]
  14. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 23.02.2004, aaO[]
  15. vgl. HK-InsO/K­reft, 6. Aufl., Art. 106 EGIn­sO Rn. 7[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2008 – IX ZR 144/​05, NZI 2008, 539 Rn. 12 mwN[]
  17. BGH, Urteil vom 21.07.2011 – IX ZR 185/​10, ZIP 2011, 1775 Rn. 27 ff[]
  18. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 23.02.2004 – II ZR 207/​01, WM 2004, 1075, 1078[]
  19. BT-Drucks. 16/​6140 S. 56[]
  20. BGH, Urteil vom 07.03.2013 – IX ZR 7/​12, WM 2013, 708 Rn. 14[]
  21. BGH, Urteil vom 26.04.2010 – II ZR 60/​09, ZIP 2010, 1443 Rn. 17 mwN; vom 21.07.2011 – IX ZR 185/​10, ZIP 2011, 1775 Rn. 67 mwN[]
  22. BGH, Urteil vom 27.11.1989 – II ZR 310/​88, ZIP 1990, 95, 97[]
  23. vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2007 – IX ZR 235/​03, WM 2007, 2071 Rn.19; vom 13.01.2011 – IX ZR 13/​07, WM 2011, 365 Rn. 12; Jaeger/​Henckel, InsO, § 143 Rn. 184; Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof, 2. Aufl., § 129 Rn. 178; HK-InsO/K­reft, 6. Aufl. § 129 Rn. 62; Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 13. Aufl., § 129 Rn. 129[]
  24. vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2011, aaO[]
  25. BGH, Urteil vom 07.03.2013, aaO Rn. 16; Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof, 2. Aufl., § 129 Rn. 174 a[]
  26. RG, JW 1937, 1986; OLG Koblenz, ZIP 1984, 1352, 1354 f; Rai­ser in Ulmer/​Habersack/​Löbbe, GmbHG, 2. Aufl. § 14 Rn. 98[]
  27. vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2013, aaO Rn. 23 ff[]
  28. BGH, Urteil vom 28.11.1994 – II ZR 77/​93, ZIP 1995, 23, 24 f; vom 11.10.2011 – II ZR 18/​10, WM 2011, 2235 Rn. 10[]
  29. BGH, Urteil vom 07.03.2013, aaO Rn. 26; Hmb­Komm-InsO/­Schrö­der, 4. Aufl. § 135 Rn. 33 a; Baumbach/​Hueck/​Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., Anh. § 30 Rn. 63 a[]
  30. BGH, Urteil vom 07.03.2013, aaO[]