Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gegen den Auf­sichts­rat – und ihre Ver­jäh­rung

Die Ver­jäh­rung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen einer Akti­en­ge­sell­schaft gegen ein Auf­sichts­rats­mit­glied gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2, Abs. 6 AktG wegen Ver­jäh­ren­las­sens von Ersatz­an­sprü­chen der Gesell­schaft gegen ein Vor­stands­mit­glied beginnt gemäß § 200 Satz 1 BGB mit dem Zeit­punkt der Ver­jäh­rung des Ersatz­an­spruchs der Gesell­schaft gegen das Vor­stands­mit­glied. b)) Das gilt auch dann, wenn der Ersatz­an­spruch der Gesell­schaft gegen das Vor­stands­mit­glied dar­auf beruht, dass die­ses Ein­la­gen an das Auf­sichts­rats­mit­glied zurück­ge­währt hat.

Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gegen den Auf­sichts­rat – und ihre Ver­jäh­rung

Für den Beginn der Ver­jäh­rung ist inso­weit nicht auf den Zeit­punkt der jewei­li­gen Zah­lung bzw. deren Annah­me durch den Auf­sichts­rat abzu­stel­len, son­dern auf den Zeit­punkt der Ver­jäh­rung des Ersatz­an­spruchs der Gesell­schaft gegen den Vor­stand.

Ein Auf­sichts­rat ist ver­pflich­tet, eigen­ver­ant­wort­lich das Bestehen von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen der Gesell­schaft gegen­über Vor­stands­mit­glie­dern aus ihrer organ­schaft­li­chen Tätig­keit zu prü­fen und, soweit die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen dafür vor­la­gen, sol­che unter Beach­tung des Geset­zes­und Sat­zungs­rechts und der von ihm vor­ge­ge­be­nen Maß­stä­be zu ver­fol­gen. Die­se Ver­pflich­tung ergibt sich ein­mal aus der Auf­ga­be des Auf­sichts­rats, die Geschäfts­füh­rung des Vor­stands zu über­wa­chen (§ 111 Abs. 1 AktG), wovon auch abge­schlos­se­ne Geschäfts­vor­gän­ge erfasst wer­den1, zum ande­ren dar­aus, dass der Auf­sichts­rat die Gesell­schaft gegen­über Vor­stands­mit­glie­dern gericht­lich und außer­ge­richt­lich ver­tritt2. Kommt er die­ser Pflicht nicht nach, kann er der Gesell­schaft nach § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet sein.

Die Ver­jäh­rung die­ses Scha­dens­er­satz­an­spruchs rich­tet sich nach § 116 Abs. 1 Satz 1, § 93 Abs. 6 AktG und beginnt nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen gemäß § 200 Satz 1 BGB mit der Ent­ste­hung des Anspruchs. Das war hier der Zeit­punkt, in dem etwai­ge Ersatz­an­sprü­che der Akti­en­ge­sell­schaft gegen den Vor­stand wegen der streit­ge­gen­ständ­li­chen Zah­lun­gen ver­jährt sind.

Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch ist im Sin­ne von § 200 Satz 1 BGB ent­stan­den, sobald der Berech­tig­te in der Lage ist, sei­nen Anspruch gericht­lich gel­tend zu machen, d.h. mit dem Ein­tritt des durch die Ver­let­zungs­hand­lung ver­ur­sach­ten Scha­dens dem Grun­de nach, ohne dass der Scha­den schon bezif­fer­bar sein muss; es genügt regel­mä­ßig auch die Mög­lich­keit einer Fest­stel­lungs­kla­ge3. Ist noch offen, ob ein pflicht­wid­ri­ges, mit einem Risi­ko behaf­te­tes Ver­hal­ten zu einem Scha­den führt, ist die Vor­aus­set­zung des Ent­ste­hens eines Anspruchs im Sin­ne des § 200 BGB dage­gen nicht erfüllt4.

Liegt die haf­tungs­be­grün­den­de Pflicht­ver­let­zung nicht in einem ein­ma­li­gen, anlass­be­ding­ten, son­dern wie hier in einem fort­dau­ern­den Unter­las­sen, ist für die Bestim­mung des Ver­jäh­rungs­be­ginns nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs danach zu dif­fe­ren­zie­ren, ob das fort­dau­ern­de Unter­las­sen als ein­heit­li­che Dau­er­hand­lung zu betrach­ten ist, oder es sich ähn­lich wie bei der Wie­der­ho­lung von schä­di­gen­den Hand­lun­gen in Fäl­len posi­ti­ven Tuns um meh­re­re, sich wie­der­ho­len­de neue Ein­grif­fe han­delt. Bei einer ein­heit­li­chen Dau­er­hand­lung kann die Ver­jäh­rung nicht begin­nen, solan­ge der Ein­griff noch andau­ert. Bei meh­re­ren, sich wie­der­ho­len­den ein­zel­nen Ein­grif­fen bzw. Unter­las­sun­gen beginnt die Ver­jäh­rung dage­gen für jeden infol­ge der Unter­las­sung ein­tre­ten­den Scha­den geson­dert5.

Ob das Unter­las­sen des Auf­sichts­rats­mit­glieds als ein­heit­li­che Dau­er­hand­lung von der erst­ma­li­gen Nicht­gel­tend­ma­chung der Ansprü­che gegen den Vor­stand bis zu deren Ver­jäh­rung oder als wie­der­hol­te Unter­las­sun­gen mit jeweils ein­zeln ver­ur­sach­ten Schä­den anzu­se­hen wäre, bedarf hier indes kei­ner Ent­schei­dung. In bei­den Fäl­len begann die Ver­jäh­rung etwai­ger Ansprü­che der Akti­en­ge­sell­schaft gegen den Auf­sichts­rats­mit­glied auf Ersatz der an ihn geleis­te­ten Zah­lun­gen wegen Ver­let­zung sei­ner Pflicht gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, dies­be­züg­lich Ansprü­che gegen den dama­li­gen Vor­stand gel­tend zu machen, erst mit der Ver­jäh­rung der Ansprü­che gegen den Vor­stand.

Bei Annah­me einer ein­heit­li­chen Dau­er­hand­lung des Auf­sichts­rats­mit­glieds wäre die­se erst mit dem Ein­tritt der Ver­jäh­rung der Ersatz­an­sprü­che gegen den Vor­stand been­det, so dass die Ver­jäh­rung dar­aus resul­tie­ren­der Ersatz­an­sprü­che erst in die­sem Zeit­punkt begin­nen konn­te.

Bei Annah­me sich wie­der­ho­len­der Unter­las­sun­gen gilt das Glei­che, weil der mit der Kla­ge gel­tend gemach­te Scha­den der Akti­en­ge­sell­schaft dem Grun­de nach erst mit dem Ver­strei­chen­las­sen der letz­ten Mög­lich­keit zur ver­jäh­rungs­hem­men­den Gel­tend­ma­chung im Sin­ne von § 200 Satz 1 BGB ent­stan­den ist.

Inso­fern ist hin­sicht­lich der dem Auf­sichts­rats­mit­glied vor­ge­wor­fe­nen Pflicht­ver­let­zung durch Nicht­ver­fol­gung von Ersatz­an­sprü­chen zwi­schen der "blo­ßen" Nicht­gel­tend­ma­chung bis zum Ein­tritt der Ver­jäh­rung einer­seits und dem end­gül­ti­gen Ver­jäh­ren­las­sen ande­rer­seits zu unter­schei­den. Die fort­dau­ern­de Nicht­gel­tend­ma­chung von Ersatz­an­sprü­chen mag für sich genom­men bereits einen Zins­o­der Ver­zö­ge­rungs­scha­den der Akti­en­ge­sell­schaft ver­ur­sacht haben. Sie hat aber noch nicht dazu geführt, dass die Ersatz­an­sprü­che der Akti­en­ge­sell­schaft gegen den Vor­stand als sol­che undurch­setz­bar wur­den und damit der mit der Kla­ge gel­tend gemach­te Scha­den der Akti­en­ge­sell­schaft durch den fak­ti­schen Weg­fall ihrer Ersatz­for­de­run­gen ent­stan­den ist. Bis zum Ein­tritt der Ver­jäh­rung bestand viel­mehr immer noch die Mög­lich­keit, dass die Ansprü­che recht­zei­tig ver­jäh­rungs­hem­mend gel­tend gemacht wür­den. Dass ihre Durch­set­zung bereits zuvor aus ande­ren recht­li­chen oder tat­säch­li­chen Grün­den, etwa wegen zwi­schen­zeit­li­cher Ver­schlech­te­rung der finan­zi­el­len Situa­ti­on des in Anspruch zu neh­men­den Vor­stands, unmög­lich gewor­den wäre, ist weder dar­ge­tan noch fest­ge­stellt. Die Nicht­ver­fol­gung von Ersatz­an­sprü­chen gegen den Vor­stand hat damit vor Ein­tritt der Ver­jäh­rung die­ser Ansprü­che zwar zu einer risi­ko­be­haf­te­ten Situa­ti­on geführt, die sich mit zuneh­men­dem Zeit­ab­lauf ver­schärf­te. Bis zum Ein­tritt der Ver­jäh­rung war die gebo­te­ne Gel­tend­ma­chung durch den Auf­sichts­rat aber noch nach­hol­bar und offen, ob sein risi­ko­be­haf­te­te Ver­hal­ten (Unter­las­sen) letzt­lich zu dem mit der Kla­ge gel­tend gemach­ten Scha­den der Akti­en­ge­sell­schaft füh­ren wür­de6.

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zum Ver­jäh­rungs­be­ginn für die Haf­tung des GmbH-Geschäfts­füh­rers wegen Ver­jäh­ren­las­sens von Rück­for­de­rungs­an­sprü­chen der Gesell­schaft nach § 31 GmbHG7 gibt ent­ge­gen der Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf8 kei­nen Anlass zu einer ande­ren Beur­tei­lung. Die dor­ti­gen Erwä­gun­gen sind auf die Haf­tung des Auf­sichts­rats einer Akti­en­ge­sell­schaft nach § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 AktG wegen Ver­jäh­ren­las­sens von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen gegen den Vor­stand auf­grund ver­bo­te­ner Ein­la­gen­rück­ge­währ nicht über­trag­bar.

Unter­lässt ein GmbH-Geschäfts­füh­rer die Gel­tend­ma­chung von Rück­for­de­rungs­an­sprü­chen nach § 31 Abs. 1 GmbHG gegen den Zah­lungs­emp­fän­ger, wird kei­ne wei­te­re Scha­dens­er­satz­ver­pflich­tung des Geschäfts­füh­rers nach § 43 Abs. 2 GmbHG mit eige­ner Ver­jäh­rungs­frist zusätz­lich zu sei­ner bereits bestehen­den Haf­tung nach § 43 Abs. 3 GmbHG wegen der ver­bo­te­nen Aus­zah­lung begrün­det. Der Scha­den der GmbH liegt in die­sem Fall bereits in dem Liqui­di­täts­ab­fluss durch die Aus­zah­lung. Durch die Nicht­bei­trei­bung wird nicht erneut ein Scha­den dem Grun­de nach bzw. ein wei­te­rer Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG aus­ge­löst, der einer eige­nen Ver­jäh­rung unter­lie­gen könn­te, son­dern es ver­bleibt bei dem Anspruch aus § 43 Abs. 3 GmbHG mit Ver­jäh­rung nach § 43 Abs. 4 GmbHG ab der ver­bo­te­nen Aus­zah­lung9.

Die­se Erwä­gun­gen sind auf den vor­lie­gen­den Fall nicht über­trag­bar.

Zwar mag der Scha­den, der der Akti­en­ge­sell­schaft durch das pflicht­wid­ri­ge Ver­jäh­ren­las­sen eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs gegen den Vor­stand wegen ver­bo­te­ner Ein­la­gen­rück­ge­währ durch den Auf­sichts­rat gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ent­steht, eben­falls letzt­lich das­sel­be wirt­schaft­li­che Inter­es­se der Gesell­schaft betref­fen wie der Scha­den, der ihr bereits durch die pflicht­wid­ri­ge Ein­la­gen­rück­ge­währ durch den Vor­stand ent­stan­den ist. Das allein recht­fer­tigt es aber nicht, für den Beginn der Ver­jäh­rung der Haf­tung des Auf­sichts­rats eben­falls bereits an den Zeit­punkt der jewei­li­gen Ein­la­gen­rück­ge­währ durch den Vor­stand anzu­knüp­fen.

Einer sol­chen ver­jäh­rungs­recht­li­chen Gleich­be­hand­lung steht bei der Akti­en­ge­sell­schaft die beson­de­re Funk­ti­on des Auf­sichts­rats als Über­wa­chungs­or­gan ent­ge­gen. Nach § 111 Abs. 1 AktG hat der Auf­sichts­rat in ers­ter Linie die Geschäfts­füh­rung zu über­wa­chen10 und in die­sem Rah­men auf­grund sei­ner Eigen­schaft als Ver­tre­ter gegen­über Vor­stands­mit­glie­dern gemäß § 112 AktG ggf. auch Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gegen die­se zu ver­fol­gen11. Dem wider­sprä­che es, wür­de man die Haf­tung wegen Ver­let­zung die­ser beson­de­ren Pflicht zur Anspruchs­ver­fol­gung allein wegen wirt­schaft­li­cher Iden­ti­tät des ver­ur­sach­ten Scha­dens gene­rell bereits ab dem Zeit­punkt der Ent­ste­hung des Anspruchs gegen den Vor­stand ver­jäh­ren las­sen. Da die­se wirt­schaft­li­che Iden­ti­tät in den meis­ten Fäl­len zumin­dest teil­wei­se gege­ben sein dürf­te, wür­de die Pflicht zur Anspruchs­ver­fol­gung damit weit­ge­hend leer­lau­fen. Maß­geb­lich ist ins­be­son­de­re im Hin­blick auf den beson­de­ren Schutz­zweck der Auf­sichts­pflicht daher viel­mehr, wann die Ver­let­zung der Pflicht zur Anspruchs­ver­fol­gung ihrer­seits zu einem Scha­den der Gesell­schaft dem Grun­de nach geführt hat. Besteht die­ser Scha­den in der Undurch­setz­bar­keit eines Ersatz­an­spruchs gegen den Vor­stand wegen Ver­jäh­rung, ist maß­geb­li­cher Zeit­punkt auch erst der Ein­tritt die­ser Ver­jäh­rung.

Dass das beklag­te Auf­sichts­rats­mit­glied im hier ent­schie­de­nen Fall nicht nur Auf­sichts­rat, son­dern zugleich der durch die ver­bo­te­ne Ein­la­gen­rück­ge­währ begüns­tig­te Aktio­när ist, gibt kei­nen Anlass zu einer ande­ren Beur­tei­lung.

Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf12 weist zwar zutref­fend dar­auf hin, dass der Auf­sichts­rat bereits mit der Ent­ge­gen­nah­me ver­bo­te­ner Ein­la­gen­rück­zah­lun­gen nicht nur gegen sei­ne Pflich­ten als Aktio­när (§§ 57, 62 Satz 1 AktG), son­dern auch schon gegen sei­ne Pflich­ten als Auf­sichts­rat nach § 116 Satz 1, § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG ver­sto­ßen hat, weil er kei­ne Maß­nah­men ergrif­fen hat, die ver­bo­te­ne Ein­la­gen­rück­ge­währ zu ver­hin­dern13.

Auch das recht­fer­tigt es aber nicht, des­we­gen wie im Fall eines GmbH-Geschäfts­füh­rers nur von einer ein­zi­gen (ein­heit­li­chen) Auf­sichts­rats­pflicht­ver­let­zung des Auf­sichts­rats­mit­glieds aus­zu­ge­hen, die auch in ver­jäh­rungs­re­le­van­ter Hin­sicht nur zu einem, bereits durch die pflicht­wid­ri­ge Ent­ge­gen­nah­me der Zah­lun­gen ent­stan­de­nen Scha­den geführt hat.

Die Pflicht des Auf­sichts­rats, vor­beu­gend Ver­stö­ße des Vor­stands gegen § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG zu ver­hin­dern, ist von sei­ner Pflicht, nach­träg­lich aus sol­chen Ver­stö­ßen resul­tie­ren­de Ansprü­che der Gesell­schaft gegen den Vor­stand zu ver­fol­gen und durch­zu­set­zen, zu unter­schei­den. Die­se Pflich­ten knüp­fen nicht nur an ver­schie­de­ne Lebens­sach­ver­hal­te vor­beu­gen­de Über­wa­chung bzw. Ver­hin­de­rung der Vor­stands­pflicht­ver­let­zung einer­seits und die anschlie­ßen­de Durch­set­zung von Ersatz­an­sprü­chen in unver­jähr­ter Zeit ande­rer­seits an, son­dern sind auch inhalt­lich unter­schied­lich aus­ge­stal­tet. So besteht etwa für die Pflicht zur Anspruchs­ver­fol­gung durch den Auf­sichts­rat ein beson­de­res abge­stuf­tes Prü­fungs­kon­zept, bei dem nicht nur zu prü­fen ist, ob der Ersatz­an­spruch in tat­säch­li­cher und recht­li­cher Hin­sicht besteht, son­dern auch, wie das Pro­zess­ri­si­ko und die Durch­setz­bar­keit des Anspruchs zu bewer­ten sind und schließ­lich, ob aus­nahms­wei­se wegen gewich­ti­ger Inter­es­sen und Belan­ge der Gesell­schaft oder aber in beson­de­ren Aus­nah­me­fäl­len aus ande­ren Grün­den von der Ver­fol­gung des Anspruchs abge­se­hen wer­den soll14. Inso­fern han­delt es sich bei der Pflicht zur Ver­fol­gung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen gegen den Vor­stand um eine geson­der­te Pflicht mit eige­nem Prü­fungs­um­fang, die an die vor­he­ri­ge Pflicht zur Ver­hin­de­rung von Vor­stands­pflicht­ver­let­zun­gen anschließt und somit auch zu einem selb­stän­dig ver­jäh­ren­den Scha­dens­er­satz­an­spruch führt15.

Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf16 hät­te zudem die nicht zu recht­fer­ti­gen­de Fol­ge, dass ein Auf­sichts­rat, dem außer dem Ver­jäh­ren­las­sen der Ersatz­for­de­rung gegen den Vor­stand noch eine wei­te­re Auf­sichts­rats­pflicht­ver­let­zung im Vor­feld bzw. im Zusam­men­hang mit der Vor­nah­me der ver­bo­te­nen Ein­la­gen­rück­ge­währ anzu­las­ten ist, und der dar­über hin­aus noch selbst durch die­se Ein­la­gen­rück­ge­währ begüns­tigt wird, ver­jäh­rungs­mä­ßig bes­ser gestellt wäre, als ein Auf­sichts­rat, dem "nur" eine Pflicht­ver­let­zung durch Ver­jäh­ren­las­sen der Ersatz­for­de­rung gegen den Vor­stand vor­zu­wer­fen ist.

Danach sind etwai­ge Ansprü­che der Akti­en­ge­sell­schaft gegen den Auf­sichts­rats­mit­glied wegen Ver­jäh­ren­las­sens von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen gegen ihren dama­li­gen Vor­stand auf­grund ver­bo­te­ner Ein­la­gen­rück­ge­währ oder unzu­läs­si­ger Rück­zah­lung eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­der Dar­le­hen durch die teil­wei­se Aus­zah­lung des hin­ter­leg­ten Kauf­prei­ses für ihre Antei­le an der S. Rück­zah­lung des Dar­le­hens der E. 34 GmbH und UK nicht ver­jährt.

Etwai­ge Ansprü­che gegen den Vor­stand wegen unzu­läs­si­ger Ein­la­gen­rück­ge­währ gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG oder ver­bo­te­ner Rück­zah­lung eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­der Dar­le­hen17 durch die teil­wei­se Aus­zah­lung des hin­ter­leg­ten Kauf­prei­ses am 17. und am 30.12 2002 ver­jähr­ten gemäß § 24 EGAktG, § 93 Abs. 6 AktG in der bis zum 14.12 2010 gel­ten­den Fas­sung (im Fol­gen­den: aF), § 200 BGB am 17. bzw. 30.12 2008. Ein etwai­ger Anspruch gegen den Vor­stand wegen unzu­läs­si­ger Ein­la­gen­rück­ge­währ gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG durch Rück­zah­lung des Dar­le­hens der E. UK am 25.03.2003 ver­jähr­te danach am 25.03.2008.

Dass der dama­li­ge Vor­stand die uner­laub­ten Aus­zah­lun­gen ver­schwie­gen und selbst spä­ter nicht zurück­ge­for­dert sowie die dar­aus resul­tie­ren­den Ersatz­an­sprü­che nicht in unver­jähr­ter Zeit gegen sich selbst gel­tend gemacht hat, begrün­det kei­ne neue, zusätz­li­che Scha­dens­er­satz­ver­pflich­tung des Vor­stands, die ggfs. einer eige­nen, spä­ter begin­nen­den Ver­jäh­rung unter­lie­gen wür­de. Inso­weit sind die Grund­sät­ze der BGH-Ent­schei­dung vom 29.09.200818 über­trag­bar, weil der hier in Rede ste­hen­de Scha­den der Akti­en­ge­sell­schaft bereits mit Vor­nah­me der ver­bo­te­nen Aus­zah­lun­gen ent­stan­den ist, die Nichtrückforderung/​bei­trei­bung durch den Vor­stand dem­ge­gen­über kei­nen erneu­ten Scha­den ver­ur­sacht hat und schließ­lich eine Ver­let­zung der­sel­ben (Geschäftsführungs)Pflichten des Vor­stands vor­liegt.

Unzu­tref­fend ist auch die wei­te­re Begrün­dung des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf19, ein Scha­dens­er­satz­an­spruch gegen den Auf­sichts­rats­mit­glied schei­de auch des­halb aus, weil er sich zur Ver­mei­dung der ihm vor­ge­wor­fe­nen Pflicht­ver­let­zung habe selbst bezich­ti­gen müs­sen, was von ihm nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen nicht ver­langt wer­den kön­ne. Im Rah­men sei­ner nach­träg­li­chen Über­wa­chungs­tä­tig­keit ist der Auf­sichts­rat grund­sätz­lich ver­pflich­tet, Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gegen ein Vor­stands­mit­glied zu ver­fol­gen, ohne dass ihm dabei ein unter­neh­me­ri­sches Ermes­sen zusteht. Er ist viel­mehr allein dem Unter­neh­mens­wohl ver­pflich­tet, das grund­sätz­lich die Wie­der­her­stel­lung des geschä­dig­ten Gesell­schafts­ver­mö­gens ver­langt, und darf daher aus­nahms­wei­se nur dann von der Gel­tend­ma­chung vor­aus­sicht­lich begrün­de­ter Scha­dens­er­satz­an­sprü­che abse­hen, wenn gewich­ti­ge Inter­es­sen der Gesell­schaft dafür spre­chen, den ihr ent­stan­de­nen Scha­den ersatz­los hin­zu­neh­men. Ande­re Gesichts­punk­te, wie etwa die Scho­nung eines ver­dien­ten Auf­sichts­rats­mit­glieds oder das Aus­maß der mit der Bei­trei­bung für das Mit­glied und sei­ne Fami­lie ver­bun­de­nen sozia­len Kon­se­quen­zen, kön­nen nur in Aus­nah­me­fäl­len in Betracht kom­men20.

Aus­ge­hend davon ver­mag das rein per­sön­li­che Inter­es­se des Auf­sichts­rats­mit­glieds, sich durch die Ver­fol­gung der Ersatz­an­sprü­che gegen den Vor­stand nicht mit­tel­bar zugleich sei­ner eige­nen damit zusam­men­hän­gen­den Pflicht­ver­let­zun­gen durch Ent­ge­gen­nah­me der streit­ge­gen­ständ­li­chen Zah­lun­gen sowohl als Aktio­när gemäß § 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1 AktG als auch als Auf­sichts­rat gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG bezich­ti­gen und einem Scha­dens­er­satz bzw. Rück­zah­lungs­an­spruch aus­set­zen zu müs­sen, kei­ne Aus­nah­me von sei­ner Pflicht zur Anspruchs­ver­fol­gung zu begrün­den.

Aller­dings wird Recht­spre­chung und Lite­ra­tur unter­schied­lich beur­teilt, ob und wenn ja, in wel­chen Fäl­len das Ver­bot einer Pflicht zur Selbst­be­zich­ti­gung einer Aus­kunfts- oder Hand­lungs­pflicht eines Gesell­schafts­or­gans ent­ge­gen­ste­hen kann.

In der Lite­ra­tur wird ver­brei­tet im Zusam­men­hang mit der Fra­ge, ob das Ver­schwei­gen eige­ner Pflicht­ver­let­zun­gen eine neue Pflicht­ver­let­zung des Vor­stands im Sin­ne von § 93 AktG begrün­den kann, argu­men­tiert, dass all­ge­mein kei­ne Pflicht des Vor­stands, Ver­wal­tungs­o­der Organ­mit­glieds zur Selbst­an­zei­ge bzw. Selbst­be­zich­ti­gung bestehe21. Auch die instanz­ge­richt­li­che Recht­spre­chung hat sich z.B. gegen eine Pflicht des GmbHAl­lein­ge­schäfts­füh­rers und gesell­schaf­ters zur Ver­fol­gung von Gesell­schafts­an­sprü­chen gegen sich selbst22 oder eine Pflicht des GmbH-Geschäfts­füh­rers, bei Abschluss eines Abfin­dungs­ver­tra­ges straf­recht­li­che Ver­feh­lun­gen zu offen­ba­ren, die mit dem Ver­trags­schluss in kei­nem unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang stan­den, aus­ge­spro­chen23.

Nach ande­rer Auf­fas­sung in der Lite­ra­tur ist das aus dem Straf­recht bekann­te Ver­bot der Selbst­be­zich­ti­gung im Zivil­recht und im Auf­sichts­recht nicht aner­kannt, wes­we­gen auch für Vor­stands­mit­glie­der eine Pflicht zur Auf­de­ckung eige­ner Feh­ler bestehe; ob das Straf­recht dann mit Ver­wer­tungs­ver­bo­ten reagie­re, sei kei­ne Fra­ge des Zivil­rechts24. Auch in der Recht­spre­chung wur­de dem­entspre­chend etwa die pro­zes­sua­le Vor­trags­pflicht eines Geschäfts­füh­rers bei Inan­spruch­nah­me wegen der Ent­ge­gen­nah­me von Schmier­gel­dern bejaht25.

Die Fra­ge, ob das Ver­bot einer Pflicht zur Selbst­be­zich­ti­gung der Annah­me einer gesell­schafts­recht­li­chen Aus­kunfts­o­der Hand­lungs­pflicht eines Gesell­schafts­or­gans ent­ge­gen­steht, lässt sich nicht gene­rell beant­wor­ten, son­dern hängt von der jewei­li­gen Pflicht und den Umstän­den des Ein­zel­falls ab.

Das aus Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG abge­lei­te­te Ver­bot der Selbst­be­zich­ti­gung gilt nicht unein­ge­schränkt, son­dern fin­det sei­ne Gren­ze an den Rech­ten ande­rer. Art und Umfang die­ses Ver­bots hän­gen daher auch davon ab, ob und inwie­weit ande­re auf die Infor­ma­ti­on der Aus­kunfts­per­son ange­wie­sen sind und ob ins­be­son­de­re die Aus­kunft Teil eines durch eige­nen Wil­lens­ent­schluss über­nom­me­nen Pflich­ten­krei­ses ist26. Han­delt es sich um Aus­künf­te zur Erfül­lung eines berech­tig­ten Infor­ma­ti­ons­be­dürf­nis­ses, ist der Gesetz­ge­ber befugt, die Belan­ge der ver­schie­de­nen Betei­lig­ten gegen­ein­an­der abzu­wä­gen. Er kann dabei berück­sich­ti­gen, dass es im Pri­vat­rechts­ver­kehr nicht allein um ein staat­li­ches oder öffent­li­ches Infor­ma­ti­ons­be­dürf­nis, son­dern zugleich um die Inter­es­sen eines Geschä­dig­ten geht27. Bei die­ser Abwä­gung ist u.a. zu beden­ken, ob die Zubil­li­gung eines Aus­kunfts­ver­wei­ge­rungs­rechts u.U. zu Las­ten geschä­dig­ter Drit­ter gera­de den­je­ni­gen unge­recht­fer­tigt bevor­zu­gen wür­de, der zum Nach­teil der Gläu­bi­ger beson­ders rechts­wid­rig oder gar ver­werf­lich gehan­delt hat28.

Danach hat jeden­falls im vor­lie­gen­den Fall das per­sön­li­che Inter­es­se des Auf­sichts­rats­mit­glieds, sich nicht selbst bezich­ti­gen zu müs­sen, hin­ter sei­ner Pflicht, als Auf­sichts­rat im Inter­es­se der Gesell­schaft Ansprü­che gegen den Vor­stand zu ver­fol­gen, zurück­zu­ste­hen.

Der Auf­sichts­rat steht in einem beson­de­ren Pflich­ten­ver­hält­nis zur Akti­en­ge­sell­schaft. In die­ser Funk­ti­on hat er ins­be­son­de­re die Auf­ga­be über­nom­men, die gesam­te Geschäfts­füh­rung des Vor­stands zu über­wa­chen und im Rah­men die­ser nach­träg­li­chen Über­wa­chungs­tä­tig­keit ggf. auch Ersatz­an­sprü­che gegen den Vor­stand im Unter­neh­mens­wohl zu ver­fol­gen. Die beson­de­re Bedeu­tung die­ser Auf­ga­be zeigt sich dar­an, dass die Gesell­schaft nach § 112 AktG gericht­lich und außer­ge­richt­lich gegen­über Vor­stands­mit­glie­dern des­halb durch den Auf­sichts­rat ver­tre­ten wird, weil damit eine unbe­fan­ge­ne Ver­tre­tung der Gesell­schaft sicher­ge­stellt wer­den soll, die von sach­frem­den Erwä­gun­gen unbe­ein­flusst ist und sach­dien­li­che Gesell­schafts­be­lan­ge wahrt29.

Die­se beson­de­re Über­wa­chungs- und Schutz­funk­ti­on des Auf­sichts­rats wür­de unter­lau­fen, wür­de man den Auf­sichts­rat von ihrer Erfül­lung bereits dann gene­rell frei­stel­len, wenn er dadurch eine eige­ne Pflicht­ver­let­zung oder ein ersatz­ver­pflich­ten­des Ver­hal­ten offen­ba­ren müss­te. Nicht sel­ten dürf­te bei einem Pflich­ten­ver­stoß eines Vor­stands auch eine dies­be­züg­li­che Pflicht­ver­let­zung des Auf­sichts­rats durch unzu­rei­chen­de Über­wa­chung des Vor­stands in Betracht kom­men30. Zudem bestün­den nicht uner­heb­li­che Abgren­zungs­schwie­rig­kei­ten für die Betei­lig­ten dahin­ge­hend, ob im Ein­zel­fall eine Anspruchs­ver­fol­gungs­pflicht des Auf­sichts­rats gege­ben ist oder nicht. Schließ­lich wür­de die Frei­stel­lung von einer Ver­fol­gungs­pflicht gera­de den­je­ni­gen unge­recht­fer­tigt ent­las­ten, der zuvor zum Nach­teil der Gesell­schaft sei­ne Pflich­ten ver­letzt hat, wohin­ge­gen er durch die­se Ver­fol­gungs­pflicht gera­de dazu ange­hal­ten wür­de, wie­der für einen Aus­gleich des der Gesell­schaft dadurch ver­ur­sach­ten Scha­dens zu sor­gen.

Hin­zu kommt, dass die in Rede ste­hen­de Pflicht­ver­let­zung bzw. Haf­tung des Vor­stands und des Auf­sichts­rats­mit­glieds mit § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG einen Ver­stoß gegen kapi­tal­schüt­zen­de Pflich­ten und damit nicht nur eine Ver­let­zung der Inter­es­sen der Akti­en­ge­sell­schaft, son­dern ins­be­son­de­re auch der Gesell­schafts­gläu­bi­ger dar­stell­te. Wür­de man dem Auf­sichts­rats­mit­glied in die­ser Kon­stel­la­ti­on eine Befrei­ung von sei­ner Pflicht zur Anspruchs­ver­fol­gung zubil­li­gen, wür­de man gera­de den­je­ni­gen unbe­rech­tigt bevor­zu­gen, der zum Nach­teil der Gläu­bi­ger beson­ders rechts­wid­rig, weil unter Ver­stoß gegen eine von ihm über­nom­me­nen beson­de­ren Über­wa­chungs­pflicht und zudem zu sei­nem eige­nen Vor­teil, gehan­delt hat31.

Ob die­se Pflicht zur Anspruchs­ver­fol­gung gegen den Vor­stand dort ihre Gren­zen fin­det, wo sie eine Offen­ba­rung eige­nen straf­ba­ren Ver­hal­tens bedeu­ten wür­de, erscheint im Hin­blick auf die beson­de­re Funk­ti­on des Auf­sichts­rats frag­lich, zumal sei­nen Inter­es­sen in einem sol­chen Fall ggf. auch durch ein straf­recht­li­ches Ver­wer­tungs­ver­bot hin­rei­chend Rech­nung getra­gen wer­den könn­te32. Dies bedarf hier aber kei­ner Ent­schei­dung, da kein straf­recht­lich rele­van­tes Ver­hal­ten des Auf­sichts­rats­mit­glieds in Rede steht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Sep­tem­ber 2018 – II ZR 152/​17

  1. BGH, Urteil vom 25.03.1991 – II ZR 188/​89, BGHZ 114, 127, 129 []
  2. vgl. BGH, Urteil vom 21.04.1997 – II ZR 175/​95, BGHZ 135, 244, 252 f. ARAG/​Garmenbeck []
  3. vgl. etwa BGH, Urteil vom 23.03.1987 – II ZR 190/​86, BGHZ 100, 228, 231 f.; Urteil vom 29.09.2008 – II ZR 234/​07, ZIP 2008, 2217 Rn. 16; Urteil vom 08.11.2016 – VI ZR 200/​15, NZG 2017, 753 Rn. 15 mwN []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 23.03.1987 – II ZR 190/​86, BGHZ 228, 231 f. mwN []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 28.09.1973 – I ZR 136/​71, NJW 1973, 2285; Urteil vom 14.02.1978 – X ZR 19/​76, BGHZ 71, 86, 94; Urteil vom 11.01.2007 – III ZR 302/​05, BGHZ 170, 260 Rn. 25 ff.; Urteil vom 04.06.2009 – III ZR 144/​05, BGHZ 181, 199 Rn. 29 ff.; Urteil vom 17.02.2010 – VIII ZR 104/​09, BGHZ 184, 253 Rn. 17 []
  6. vgl. Gun­ter­mann, NZG 2018, 851, 855 []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2008 – II ZR 234/​07, ZIP 2008, 2217 Rn. 15 ff. []
  8. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 07.04.2017 – I-17 U 29/​16 []
  9. BGH, Urteil vom 29.09.2008 – II ZR 234/​07, ZIP 2008, 2217 Rn. 16 f. []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1991 – II ZR 188/​89, BGHZ 114, 127, 129 []
  11. vgl. BGH, Urteil vom 21.04.1997 – II ZR 175/​95, BGHZ 135, 244, 249 f. ARAG/​Garmenbeck []
  12. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 07.04.2017 – I-17 U 29/​16 []
  13. vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 280/​07, ZIP 2009, 860 Rn. 14 f., 18 zur Ver­hin­de­rung von Zah­lun­gen nach § 93 Abs. 3 Nr. 6, § 92 Abs. 2 AktG []
  14. vgl. BGH, Urteil vom 21.04.1997 – II ZR 175/​95, BGHZ 135, 244, 253 ff. ARAG/​Garmenbeck []
  15. vgl. BGH, Urteil vom 01.12 2005 – IX ZR 115/​01, ZIP 2006, 194 Rn. 24 zur Ver­jäh­rung der Pflicht des Kon­kurs­ver­wal­ters, Scha­dens­er­satz­an­sprü­che eines zuvor aus­son­de­rungs­be­rech­tig­ten Gläu­bi­gers nach § 82 KO zu erfül­len []
  16. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 07.04.2017 – I-17 U 29/​16 []
  17. nach der auf der vor­lie­gen­den "Alt­fall" vor Inkraft­tre­ten des MoMiG 2008 anzu­wen­den­den Recht­spre­chung, vgl. BGH, Urteil vom 26.03.1984 – II ZR 171/​83, BGHZ 90, 381, 389 ff.; Urteil vom 09.05.2005 – II ZR 66/​03, ZIP 2005, 1316, 1317; Urteil vom 26.01.2009 – II ZR 260/​07, BGHZ 179, 249 Rn. 14 ff. zu §§ 32a f. GmbHG aF, § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG nF []
  18. BGH, Urteil vom 29.09.2008 – II ZR 234/​07, ZIP 2008, 2217 Rn. 1518 []
  19. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 07.04.2017 – I-17 U 29/​16 []
  20. vgl. BGH, Urteil vom 21.04.1997 – II ZR 175/​95, BGHZ 135, 244, 255 ARAG/​Garmenbeck []
  21. vgl. Hölters/​Hölters, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 339; Mertens/​Cahn in KKAktG, 3. Aufl., § 93 Rn.201; Münch­Komm- AktG/​Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 293; Flei­scher in Spindler/​Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 303 f.; § 84 Rn. 82a; Flei­scher, AG 2014, 457, 461; Gru­ne­wald, NZG 2013, 841, 845, 846 auch für den Auf­sichts­rat []
  22. vgl. OLG Köln, NZG 2000, 1137 []
  23. vgl. OLG Düs­sel­dorf, WM 2000, 1393, 1397 []
  24. vgl. Hopt, ZGR 2004, 1, 26 f.; Schmol­ke, RIW 2008, 365, 371 []
  25. vgl. OLG Zwei­brü­cken, OLGR 2009, 659, 662 []
  26. vgl. BVerfGE 56, 37, 42, 45 f., 49 zur Selbst­be­zich­ti­gung des Gemein­schuld­ners; BGH, Urteil vom 30.04.1964 – VII ZR 156/​62, BGHZ 41, 318, 323 ff. []
  27. vgl. BVerfGE 56, 37, 49 f. []
  28. vgl. BVerfGE 56, 37, 50 []
  29. vgl. BGH, Urteil vom 08.02.1988 – II ZR 159/​87, BGHZ 103, 213, 216; Urteil vom 26.06.1995 – II ZR 122/​94, BGHZ 130, 108, 111 []
  30. vgl. Münch­Komm-Akt­G/Ha­ber­sack, 4. Aufl., § 111 Rn. 34 []
  31. vgl. BVerfGE 56, 37, 50 []
  32. vgl. BVerfGE 56, 37, 50 f. []