Sittenwidrigkeit der Kreditvergabe an ein insolvenzreifes Unternehmen

Nachdem die insolvenzrechtlichen Anfechtungstatbestände Spezialregelungen für Geschäfte darstellen, deren Inhalt und Zweck im Wesentlichen auf eine Gläubigerbenachteiligung hinausläuft, kommt eine Unwirksamkeit wegen Sittenwidrigkeit nur dann in Betracht, wenn zu den Tatsachen, die die Anfechtung begründen, weitere besondere und gewichtige Fallumstände hinzutreten, die die Bewertung als sittenwidrig rechtfertigen1.

Sittenwidrigkeit der Kreditvergabe an ein insolvenzreifes Unternehmen

Im Zusammenhang mit der Kreditgewährung geschlossene Sicherungsverträge sind nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn eine Bank einem insolvenzreifen Unternehmen zum Zwecke der Sanierung einen Kredit gegen Sicherheitsleistungen gewährt und dadurch in sittenwidriger Weise bewirkt, dass Dritte über die Kreditwürdigkeit des Unternehmens getäuscht werden2. Teilweise wird gefordert, dass eine Bank verpflichtet ist, vor der Krediteinräumung durch einen branchenkundigen Wirtschaftsfachmann eingehend und objektiv prüfen zu lassen, ob das Sanierungsvorhaben Erfolg verspricht3. Eine positive Prüfung durch einen externen Fachmann begründet zumindest einen ernsthaften Sanierungsversuch, der eine objektive Gläubigerbenachteiligung ausschließt4. Unterlässt eine Bank die bei bevorstehendem Zusammenbruch des Schuldners gebotene Prüfung, so trifft sie der Vorwurf, sich leichtfertig über die Gefahr hinweggesetzt zu haben, dass andere Gläubiger über die Kreditwürdigkeit des Schuldners getäuscht werden. Sittenwidrigkeit wird dann angenommen5.

Der Zeitpunkt, ab dem Sicherungsabreden bei Kreditgewährungen Gefahr laufen, wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB nichtig zu sein, wird in Rechtsprechung und Lehre nicht einheitlich angenommen. Unstreitig ist, dass sich das Unternehmen in der Krise befunden haben muss, wobei unklar bleibt, wann eine Unternehmenskrise anzunehmen ist. Die vom BGH geforderte Insolvenzreife6 wird teilweise bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, teilweise bereits im Zeitpunkt der Sanierungsbedürftigkeit angenommen7.

Die Gläubigerin ist nicht nach §§ 44a, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO verpflichtet, zunächst die Gesellschaftersicherheiten zu verwerten. Sie hat ein Wahlrecht hinsichtlich der Verwertung von Sicherheiten, das sie nicht derart auszuüben hat, die Verwertung der Gesellschaftsicherheiten erst vorzunehmen, wenn alle Gesellschaftersicherheiten verwertet sind.

Die Vorschriften sind auf die Schuldnerin und die Gesellschaftersicherheit des Aktionärs und Geschäftsführers R. P. anzuwenden. Der Gesellschafter-Gesellschafter ist einem Gesellschafter gleichzustellen, wenn er einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschafter, vornehmlich auf Grund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte, ausüben kann8. Durch die rechtsformneutral ausgestaltete Regelung in §§ 44a, 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 S. 1 InsO finden die Vorschriften auf alle Gesellschaften Anwendung, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Erfasst sind somit auch Personengesellschaften, bei denen keine natürliche Person persönlich und unbeschränkt haftet. Dies ist bei der Schuldnerin, die als alleinige Gesellschafter eine AG und eine GmbH hat, der Fall. Ein eventuell bestehender Verlustausgleichsanspruch nach § 302 AktG begründet keine unbeschränkte persönliche Haftung des Aktionärs R. P.9.

Der durch Gesellschafts- und Gesellschaftersicherheiten des Aktionärs und Geschäftsführers R. P. doppelt gesicherten Gläubigerin steht ein Wahlrecht bei der Verwertung der eingeräumten Sicherheiten zu, das durch § 44a InsO nicht eingeschränkt wird10. Hergeleitet wird das Wahlrecht aus der historischen Entwicklung des § 44a InsO aus § 32a Abs. 2 GmbHG a.F., für den anerkannt war, dass es der freien Entscheidung des Drittgläubigers unterlag, ob er Gesellschafts- oder Gesellschaftersicherheiten in Anspruch nimmt11. Die gewünschte und gebotene Heranziehung des eine Sicherheit gewährenden Gesellschafters zur Haftung wurde durch die Einräumung eines Erstattungsanspruchs der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter unter den Voraussetzungen des § 32a GmbHG a.F. im Umfang der Befreiung gegenüber dem Gläubiger erreicht12. Diese Gründe haben trotz Reform der InsO und des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbrauch (MoMiG) ungeachtet fehlender gesetzlicher Regelung weiterhin Bestand13. Begründet wird dies mit einer ansonsten sich ergebenden weiteren Verschlechterung der Situation des absonderungsberechtigten Gläubigers, dessen Position bereits durch die Insolvenzordnung beschränkt wurde und für die es keine gesetzliche Grundlage gibt14. Die in der Literatur vertretene Ansicht, der Drittgläubiger sei zunächst verpflichtet, die Gesellschaftersicherheit und dann erst die Gesellschaftssicherheit zu verwerten15, ist mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs überholt.

Die Wahlmöglichkeit der Gläubigerin besteht unabhängig von der Frage, ob eine Gesellschaftssicherheit bereits verwertet wurde oder nicht. Auch spielt für das eingeräumte Wahlrecht keine Rolle, ob der Rückgriff auf den Gesellschafter für die Schuldnerin oder den Insolvenzverwalter mit erheblichen Problemen verbunden ist, zumal sich identische Probleme auch für die Gläubigerin stellen.

Durch das eingeräumte Wahlrecht wird der Grundsatz, dass die Gesellschaftersicherheit im wirtschaftlichen Ergebnis vorrangig zu verwerten ist16, nicht ausgehebelt, da der Zugriff auf das Gesellschaftervermögen durch den Insolvenzverwalter über die analoge Anwendung der Anfechtungsmöglichkeit des §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO erfolgt. Der Gesellschafter hat die einem Dritten gewährte Leistung nach § 143 Abs. 3 S. 1 InsO zur Insolvenzmasse zu erstatten. Anfechtungsgegenstand ist hierbei entgegen der missverständlichen Formulierung des § 135 Abs. 2 InsO nicht die Befriedigung des dritten Darlehensgebers, sondern das Freiwerden der Real- bzw. Personalsicherheit. Als Rechtshandlung im Sinne von § 135 Abs. 2 InsO ist die Befreiung des Gesellschafters, der die Sicherheit gestellt hat, anzusehen. Diese kann auch durch die Verwertung einer von der Gesellschaft bestellten Sicherheit eintreten17.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die der Gläubigerin eingeräumten Sicherheiten eine nachträgliche Übersicherung begründen, da eine Verpflichtung der Gläubigerin zur Freigabe der Gesellschaftssicherheit nach den Bestimmungen der Zweckerklärung über Grundschulden vom 27.02./13.03.2008 wegen ausreichender ordnungsgemäßer Kreditsicherung durch die Gesellschaftersicherheiten des Aktionärs R. P. – derzeit noch Grundschuld auf dem Grundstück in F. und Bürgschaft über 250.000,- € – auch bei einer anzunehmenden Übersicherung nicht besteht. Der Gläubigerin kommt im Falle einer Übersicherung ein Wahlrecht nach § 262 BGB zu, welche von mehreren selbständigen Sicherheiten sie im Falle teilweiser Übersicherung an den Sicherungsgeber zurückgibt18. Dieses Wahlrecht muss auch dann bestehen, wenn mehrere Sicherungsgeber vorhanden sind. Wegen eines überschießenden Teils der Sicherheiten kann zwar ein schuldrechtlicher Rückgewähranspruch des Gesellschafters bei endgültig sich erweisender Übersicherung bestehen – eventuell bei teilweiser Tilgung auch ein Anspruch auf Rückgewähr eines entsprechenden Teils der Grundschuld19 -, den er der Gläubigerin einredeweise entgegenhalten könnte. Nachdem die Gläubigerin aber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, sich für die Freigabe einer bestimmten Sicherheit zu entscheiden, steht dem Gesellschafters kein Freigabeanspruch bezüglich der streitgegenständlichen Sicherheit und keine sich hieraus ergebende Einrede zu. Das Wahlrecht steht in seiner Ausübung allein unter dem Gebot von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB20. Umstände, die eine Verletzung dieses Gebotes belegen, werden vom Gesellschafters nicht dezidiert vorgetragen. Aufgrund des für die Gläubigerin bestehenden Wahlrechts zwischen der Verwertung der Gesellschafter- und der Gesellschaftssicherheit stellt die von der Gläubigerin getroffene Wahlentscheidung, sich aus dem Gesellschaftsvermögen zu befriedigen, auch keine vorwerfbare und gegen Treu und Glauben verstoßende Handlung dar. Nachdem die Gläubigerin nur hinsichtlich eines Teilbetrages von 50.000,- EUR die Duldung der Zwangsvollstreckung beantragt, würde selbst ein Anspruch des Gesellschafters auf teilweise Rückübertragung der Grundschuld und eine sich hieraus ergebende Einrede bezüglich eines Teilanspruchs dem Gesellschafters nicht weiterhelfen.

Die Verpflichtung des Gesellschafters zur Duldung der Zwangsvollstreckung besteht auch hinsichtlich der geltend gemachten dinglichen Zinsen. Aus § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG ergibt sich entgegen der Ansicht des Gesellschafters nicht, dass die von der Gläubigerin geltend gemachten dinglichen Zinsen nach §§ 1192, 1115 Abs. 1 BGB materiellrechtlich auf die laufenden und in den letzten zwei Jahren angefallenen Zinsen beschränkt sind. § 10 ZVG regelt ein Rangverhältnis bestehender Forderungen in der Zwangsvollstreckung. Dingliche Zinsen sind hierbei nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG nur in einem bestimmten zeitlichen Umfang privilegiert. Einen weiteren Regelungsinhalt hat die Vorschrift nicht.

Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 26. September 2012 – 9 U 65/12

  1. BGH, Urteil vom 04.07.2000 – VI ZR 192/99, Rn. 9[]
  2. BGH, Urteil vom 09.07.1953 – IV ZR 242/52, Leitsatz und Rn. 10 ff; OLG München, Urteil vom 24.07.1998 – 23 U 1620/98, Rn. 14[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 09.07.1953 – IV ZR 242/52, Leitsatz und Rn. 10; offen gelassen: BGH, Urteil vom 11.11.1985 – II ZR 109/84, Rn. 14 ff; zum Streitstand vgl. Häuser in Schimansky/Bunte/Lwowski, a.a.O., § 85, Rn. 121; Obermüller, a.a.O., Rn.05.49[]
  4. BGH, Urteil vom 04.12.1997 – IX ZR 47/97, Rn. 28[]
  5. BGH, Urteil vom 09.07.1953 – IV ZR 242/52, Leitsatz und Rn. 10; BGH, Urteil vom 19.03.1998 – IX ZR 22/97, Rn. 36[]
  6. BGH Urteil vom 09.07.1953 – IV ZR 242/52[]
  7. so Obermüller, a.a.O., Rn.05.28; vgl. zur Diskussion: Schäffler, BB 2006, S. 56 ff[]
  8. BGH, Urteil vom 20.07.2009 – II ZR 36/08, Rn.20[]
  9. vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39, Rn. 58 f[]
  10. BGH, Urteil vom 01.12.2011 – IX ZR 11/11, Rn. 13; OLG Stuttgart, Urteil vom 14.03.2012 – 14 U 28/11, Rn. 33; Gehrlein in Schimansky/Bunte/Lwowski, a.a.O., § 84, Rn. 67[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 19.11.1984 – II ZR 84/84; Rn. 8[]
  12. BGH, Urteil vom 19.11.1984 – II ZR 84/84, Rn. 9[]
  13. BGH, Urteil vom 01.12.2011 – IX ZR 11/11, Rn. 10, 15[]
  14. BGH, Urteil vom 01.12.2011 – IX ZR 11/11, Rn. 16[]
  15. vgl. Andres in Nerlich/Römermann, InsO, EL 2009, § 44a, Rn. 16; K. Schmidt, BB 2008, S.1966[]
  16. BGH, Urteil vom 01.12.2011 – IX ZR 11/11, Rn. 10[]
  17. vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 14.03.2012 – 14 U 28/11, Rn. 32[]
  18. BGH, Urteil vom 03.07.2002 – IV ZR 227/01, Rn. 13; Epp in Schimansky/Bunte/Lwowski, a.a.O., § 94, Rn. 390, 393[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 08.12.1989 – V ZR 53/88, Rn. 10[]
  20. BGH, Urteil vom 09.06.1983 – III ZR 105/82, Rn. 39; BGH, Urteil vom 03.07.2002 – IV ZR 227/01, Rn. 13[]

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