Sit­ten­wid­rig­keit der Kre­dit­ver­ga­be an ein insol­venz­rei­fes Unter­neh­men

Nach­dem die insol­venz­recht­li­chen Anfech­tungs­tat­be­stän­de Spe­zi­al­re­ge­lun­gen für Geschäf­te dar­stel­len, deren Inhalt und Zweck im Wesent­li­chen auf eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung hin­aus­läuft, kommt eine Unwirk­sam­keit wegen Sit­ten­wid­rig­keit nur dann in Betracht, wenn zu den Tat­sa­chen, die die Anfech­tung begrün­den, wei­te­re beson­de­re und gewich­ti­ge Fall­um­stän­de hin­zu­tre­ten, die die Bewer­tung als sit­ten­wid­rig recht­fer­ti­gen 1.

Sit­ten­wid­rig­keit der Kre­dit­ver­ga­be an ein insol­venz­rei­fes Unter­neh­men

Im Zusam­men­hang mit der Kre­dit­ge­wäh­rung geschlos­se­ne Siche­rungs­ver­trä­ge sind nach § 138 Abs. 1 BGB nich­tig, wenn eine Bank einem insol­venz­rei­fen Unter­neh­men zum Zwe­cke der Sanie­rung einen Kre­dit gegen Sicher­heits­leis­tun­gen gewährt und dadurch in sit­ten­wid­ri­ger Wei­se bewirkt, dass Drit­te über die Kre­dit­wür­dig­keit des Unter­neh­mens getäuscht wer­den 2. Teil­wei­se wird gefor­dert, dass eine Bank ver­pflich­tet ist, vor der Kre­dit­ein­räu­mung durch einen bran­chen­kun­di­gen Wirt­schafts­fach­mann ein­ge­hend und objek­tiv prü­fen zu las­sen, ob das Sanie­rungs­vor­ha­ben Erfolg ver­spricht 3. Eine posi­ti­ve Prü­fung durch einen exter­nen Fach­mann begrün­det zumin­dest einen ernst­haf­ten Sanie­rungs­ver­such, der eine objek­ti­ve Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung aus­schließt 4. Unter­lässt eine Bank die bei bevor­ste­hen­dem Zusam­men­bruch des Schuld­ners gebo­te­ne Prü­fung, so trifft sie der Vor­wurf, sich leicht­fer­tig über die Gefahr hin­weg­ge­setzt zu haben, dass ande­re Gläu­bi­ger über die Kre­dit­wür­dig­keit des Schuld­ners getäuscht wer­den. Sit­ten­wid­rig­keit wird dann ange­nom­men 5.

Der Zeit­punkt, ab dem Siche­rungs­ab­re­den bei Kre­dit­ge­wäh­run­gen Gefahr lau­fen, wegen Ver­sto­ßes gegen § 138 Abs. 1 BGB nich­tig zu sein, wird in Recht­spre­chung und Leh­re nicht ein­heit­lich ange­nom­men. Unstrei­tig ist, dass sich das Unter­neh­men in der Kri­se befun­den haben muss, wobei unklar bleibt, wann eine Unter­neh­mens­kri­se anzu­neh­men ist. Die vom BGH gefor­der­te Insol­venz­rei­fe 6 wird teil­wei­se bei Zah­lungs­un­fä­hig­keit oder Über­schul­dung, teil­wei­se bereits im Zeit­punkt der Sanie­rungs­be­dürf­tig­keit ange­nom­men 7.

Die Gläu­bi­ge­rin ist nicht nach §§ 44a, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ver­pflich­tet, zunächst die Gesell­schaf­ter­si­cher­hei­ten zu ver­wer­ten. Sie hat ein Wahl­recht hin­sicht­lich der Ver­wer­tung von Sicher­hei­ten, das sie nicht der­art aus­zu­üben hat, die Ver­wer­tung der Gesell­schaft­si­cher­hei­ten erst vor­zu­neh­men, wenn alle Gesell­schaf­ter­si­cher­hei­ten ver­wer­tet sind.

Die Vor­schrif­ten sind auf die Schuld­ne­rin und die Gesell­schaf­ter­si­cher­heit des Aktio­närs und Geschäfts­füh­rers R. P. anzu­wen­den. Der Gesell­schaf­ter-Gesell­schaf­ter ist einem Gesell­schaf­ter gleich­zu­stel­len, wenn er einen beherr­schen­den Ein­fluss auf die Gesell­schaf­ter, vor­nehm­lich auf Grund einer qua­li­fi­zier­ten Mehr­heit der Antei­le oder Stimm­rech­te, aus­üben kann 8. Durch die rechts­form­neu­tral aus­ge­stal­te­te Rege­lung in §§ 44a, 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 S. 1 InsO fin­den die Vor­schrif­ten auf alle Gesell­schaf­ten Anwen­dung, die weder eine natür­li­che Per­son noch eine Gesell­schaft als per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­ter haben, bei der ein per­sön­lich haf­ten­der Gesell­schaf­ter eine natür­li­che Per­son ist. Erfasst sind somit auch Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, bei denen kei­ne natür­li­che Per­son per­sön­lich und unbe­schränkt haf­tet. Dies ist bei der Schuld­ne­rin, die als allei­ni­ge Gesell­schaf­ter eine AG und eine GmbH hat, der Fall. Ein even­tu­ell bestehen­der Ver­lust­aus­gleichs­an­spruch nach § 302 AktG begrün­det kei­ne unbe­schränk­te per­sön­li­che Haf­tung des Aktio­närs R. P. 9.

Der durch Gesell­schafts- und Gesell­schaf­ter­si­cher­hei­ten des Aktio­närs und Geschäfts­füh­rers R. P. dop­pelt gesi­cher­ten Gläu­bi­ge­rin steht ein Wahl­recht bei der Ver­wer­tung der ein­ge­räum­ten Sicher­hei­ten zu, das durch § 44a InsO nicht ein­ge­schränkt wird 10. Her­ge­lei­tet wird das Wahl­recht aus der his­to­ri­schen Ent­wick­lung des § 44a InsO aus § 32a Abs. 2 GmbHG a.F., für den aner­kannt war, dass es der frei­en Ent­schei­dung des Dritt­gläu­bi­gers unter­lag, ob er Gesell­schafts- oder Gesell­schaf­ter­si­cher­hei­ten in Anspruch nimmt 11. Die gewünsch­te und gebo­te­ne Her­an­zie­hung des eine Sicher­heit gewäh­ren­den Gesell­schaf­ters zur Haf­tung wur­de durch die Ein­räu­mung eines Erstat­tungs­an­spruchs der Gesell­schaft gegen­über dem Gesell­schaf­ter unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 32a GmbHG a.F. im Umfang der Befrei­ung gegen­über dem Gläu­bi­ger erreicht 12. Die­se Grün­de haben trotz Reform der InsO und des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­brauch (MoMiG) unge­ach­tet feh­len­der gesetz­li­cher Rege­lung wei­ter­hin Bestand 13. Begrün­det wird dies mit einer ansons­ten sich erge­ben­den wei­te­ren Ver­schlech­te­rung der Situa­ti­on des abson­de­rungs­be­rech­tig­ten Gläu­bi­gers, des­sen Posi­ti­on bereits durch die Insol­venz­ord­nung beschränkt wur­de und für die es kei­ne gesetz­li­che Grund­la­ge gibt 14. Die in der Lite­ra­tur ver­tre­te­ne Ansicht, der Dritt­gläu­bi­ger sei zunächst ver­pflich­tet, die Gesell­schaf­ter­si­cher­heit und dann erst die Gesell­schafts­si­cher­heit zu ver­wer­ten 15, ist mit der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs über­holt.

Die Wahl­mög­lich­keit der Gläu­bi­ge­rin besteht unab­hän­gig von der Fra­ge, ob eine Gesell­schafts­si­cher­heit bereits ver­wer­tet wur­de oder nicht. Auch spielt für das ein­ge­räum­te Wahl­recht kei­ne Rol­le, ob der Rück­griff auf den Gesell­schaf­ter für die Schuld­ne­rin oder den Insol­venz­ver­wal­ter mit erheb­li­chen Pro­ble­men ver­bun­den ist, zumal sich iden­ti­sche Pro­ble­me auch für die Gläu­bi­ge­rin stel­len.

Durch das ein­ge­räum­te Wahl­recht wird der Grund­satz, dass die Gesell­schaf­ter­si­cher­heit im wirt­schaft­li­chen Ergeb­nis vor­ran­gig zu ver­wer­ten ist 16, nicht aus­ge­he­belt, da der Zugriff auf das Gesell­schaf­ter­ver­mö­gen durch den Insol­venz­ver­wal­ter über die ana­lo­ge Anwen­dung der Anfech­tungs­mög­lich­keit des §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO erfolgt. Der Gesell­schaf­ter hat die einem Drit­ten gewähr­te Leis­tung nach § 143 Abs. 3 S. 1 InsO zur Insol­venz­mas­se zu erstat­ten. Anfech­tungs­ge­gen­stand ist hier­bei ent­ge­gen der miss­ver­ständ­li­chen For­mu­lie­rung des § 135 Abs. 2 InsO nicht die Befrie­di­gung des drit­ten Dar­le­hens­ge­bers, son­dern das Frei­wer­den der Real- bzw. Per­so­nal­si­cher­heit. Als Rechts­hand­lung im Sin­ne von § 135 Abs. 2 InsO ist die Befrei­ung des Gesell­schaf­ters, der die Sicher­heit gestellt hat, anzu­se­hen. Die­se kann auch durch die Ver­wer­tung einer von der Gesell­schaft bestell­ten Sicher­heit ein­tre­ten 17.

Es kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die der Gläu­bi­ge­rin ein­ge­räum­ten Sicher­hei­ten eine nach­träg­li­che Über­si­che­rung begrün­den, da eine Ver­pflich­tung der Gläu­bi­ge­rin zur Frei­ga­be der Gesell­schafts­si­cher­heit nach den Bestim­mun­gen der Zweck­er­klä­rung über Grund­schul­den vom 27.02./13.03.2008 wegen aus­rei­chen­der ord­nungs­ge­mä­ßer Kre­dit­si­che­rung durch die Gesell­schaf­ter­si­cher­hei­ten des Aktio­närs R. P. – der­zeit noch Grund­schuld auf dem Grund­stück in F. und Bürg­schaft über 250.000,- € – auch bei einer anzu­neh­men­den Über­si­che­rung nicht besteht. Der Gläu­bi­ge­rin kommt im Fal­le einer Über­si­che­rung ein Wahl­recht nach § 262 BGB zu, wel­che von meh­re­ren selb­stän­di­gen Sicher­hei­ten sie im Fal­le teil­wei­ser Über­si­che­rung an den Siche­rungs­ge­ber zurück­gibt 18. Die­ses Wahl­recht muss auch dann bestehen, wenn meh­re­re Siche­rungs­ge­ber vor­han­den sind. Wegen eines über­schie­ßen­den Teils der Sicher­hei­ten kann zwar ein schuld­recht­li­cher Rück­ge­währ­an­spruch des Gesell­schaf­ters bei end­gül­tig sich erwei­sen­der Über­si­che­rung bestehen – even­tu­ell bei teil­wei­ser Til­gung auch ein Anspruch auf Rück­ge­währ eines ent­spre­chen­den Teils der Grund­schuld 19 -, den er der Gläu­bi­ge­rin ein­re­de­wei­se ent­ge­gen­hal­ten könn­te. Nach­dem die Gläu­bi­ge­rin aber grund­sätz­lich nicht ver­pflich­tet ist, sich für die Frei­ga­be einer bestimm­ten Sicher­heit zu ent­schei­den, steht dem Gesell­schaf­ters kein Frei­ga­be­an­spruch bezüg­lich der streit­ge­gen­ständ­li­chen Sicher­heit und kei­ne sich hier­aus erge­ben­de Ein­re­de zu. Das Wahl­recht steht in sei­ner Aus­übung allein unter dem Gebot von Treu und Glau­ben gemäß § 242 BGB 20. Umstän­de, die eine Ver­let­zung die­ses Gebo­tes bele­gen, wer­den vom Gesell­schaf­ters nicht dezi­diert vor­ge­tra­gen. Auf­grund des für die Gläu­bi­ge­rin bestehen­den Wahl­rechts zwi­schen der Ver­wer­tung der Gesell­schaf­ter- und der Gesell­schafts­si­cher­heit stellt die von der Gläu­bi­ge­rin getrof­fe­ne Wahl­ent­schei­dung, sich aus dem Gesell­schafts­ver­mö­gen zu befrie­di­gen, auch kei­ne vor­werf­ba­re und gegen Treu und Glau­ben ver­sto­ßen­de Hand­lung dar. Nach­dem die Gläu­bi­ge­rin nur hin­sicht­lich eines Teil­be­tra­ges von 50.000,- EUR die Dul­dung der Zwangs­voll­stre­ckung bean­tragt, wür­de selbst ein Anspruch des Gesell­schaf­ters auf teil­wei­se Rück­über­tra­gung der Grund­schuld und eine sich hier­aus erge­ben­de Ein­re­de bezüg­lich eines Teil­an­spruchs dem Gesell­schaf­ters nicht wei­ter­hel­fen.

Die Ver­pflich­tung des Gesell­schaf­ters zur Dul­dung der Zwangs­voll­stre­ckung besteht auch hin­sicht­lich der gel­tend gemach­ten ding­li­chen Zin­sen. Aus § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG ergibt sich ent­ge­gen der Ansicht des Gesell­schaf­ters nicht, dass die von der Gläu­bi­ge­rin gel­tend gemach­ten ding­li­chen Zin­sen nach §§ 1192, 1115 Abs. 1 BGB mate­ri­ell­recht­lich auf die lau­fen­den und in den letz­ten zwei Jah­ren ange­fal­le­nen Zin­sen beschränkt sind. § 10 ZVG regelt ein Rang­ver­hält­nis bestehen­der For­de­run­gen in der Zwangs­voll­stre­ckung. Ding­li­che Zin­sen sind hier­bei nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG nur in einem bestimm­ten zeit­li­chen Umfang pri­vi­le­giert. Einen wei­te­ren Rege­lungs­in­halt hat die Vor­schrift nicht.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 26. Sep­tem­ber 2012 – 9 U 65/​12

  1. BGH, Urteil vom 04.07.2000 – VI ZR 192/​99, Rn. 9[]
  2. BGH, Urteil vom 09.07.1953 – IV ZR 242/​52, Leit­satz und Rn. 10 ff; OLG Mün­chen, Urteil vom 24.07.1998 – 23 U 1620/​98, Rn. 14[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 09.07.1953 – IV ZR 242/​52, Leit­satz und Rn. 10; offen gelas­sen: BGH, Urteil vom 11.11.1985 – II ZR 109/​84, Rn. 14 ff; zum Streit­stand vgl. Häu­ser in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, a.a.O., § 85, Rn. 121; Ober­mül­ler, a.a.O., Rn.05.49[]
  4. BGH, Urteil vom 04.12.1997 – IX ZR 47/​97, Rn. 28[]
  5. BGH, Urteil vom 09.07.1953 – IV ZR 242/​52, Leit­satz und Rn. 10; BGH, Urteil vom 19.03.1998 – IX ZR 22/​97, Rn. 36[]
  6. BGH Urteil vom 09.07.1953 – IV ZR 242/​52[]
  7. so Ober­mül­ler, a.a.O., Rn.05.28; vgl. zur Dis­kus­si­on: Schäff­ler, BB 2006, S. 56 ff[]
  8. BGH, Urteil vom 20.07.2009 – II ZR 36/​08, Rn.20[]
  9. vgl. Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39, Rn. 58 f[]
  10. BGH, Urteil vom 01.12.2011 – IX ZR 11/​11, Rn. 13; OLG Stutt­gart, Urteil vom 14.03.2012 – 14 U 28/​11, Rn. 33; Gehr­lein in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, a.a.O., § 84, Rn. 67[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 19.11.1984 – II ZR 84/​84; Rn. 8[]
  12. BGH, Urteil vom 19.11.1984 – II ZR 84/​84, Rn. 9[]
  13. BGH, Urteil vom 01.12.2011 – IX ZR 11/​11, Rn. 10, 15[]
  14. BGH, Urteil vom 01.12.2011 – IX ZR 11/​11, Rn. 16[]
  15. vgl. And­res in Nerlich/​Römermann, InsO, EL 2009, § 44a, Rn. 16; K. Schmidt, BB 2008, S.1966[]
  16. BGH, Urteil vom 01.12.2011 – IX ZR 11/​11, Rn. 10[]
  17. vgl. OLG Stutt­gart, Urteil vom 14.03.2012 – 14 U 28/​11, Rn. 32[]
  18. BGH, Urteil vom 03.07.2002 – IV ZR 227/​01, Rn. 13; Epp in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, a.a.O., § 94, Rn. 390, 393[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 08.12.1989 – V ZR 53/​88, Rn. 10[]
  20. BGH, Urteil vom 09.06.1983 – III ZR 105/​82, Rn. 39; BGH, Urteil vom 03.07.2002 – IV ZR 227/​01, Rn. 13[]