Über­nah­me­an­ge­bot, Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen – und die Ermitt­lung der ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung

Bei der Ermitt­lung der ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung für ein Über­nah­me­an­ge­bot sind grund­sätz­lich auch die vom Bie­ter für den Erwerb von Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen gezahl­ten Prei­se zu berück­sich­ti­gen.

Über­nah­me­an­ge­bot, Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen – und die Ermitt­lung der ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung

Gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 WpÜG hat der Bie­ter den Aktio­nä­ren der Ziel­ge­sell­schaft eine ange­mes­se­ne Gegen­leis­tung anzu­bie­ten. Ist die Gegen­leis­tung nicht ange­mes­sen, steht den Aktio­nä­ren, die das Ange­bot ange­nom­men haben, gegen­über dem Bie­ter ein zivil­recht­lich durch­setz­ba­rer Anspruch auf Zah­lung des Unter­schieds­be­trags zwi­schen der ange­bo­te­nen und der ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 WpÜG i.V.m. §§ 3 ff. WpÜG­An­gebV zu 1.

Bei der Bestim­mung der ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung sind auch die Erwer­be von Akti­en der Ziel­ge­sell­schaft durch den Bie­ter zu berück­sich­ti­gen, § 31 Abs. 1 Satz 2 WpÜG. Die Gegen­leis­tung für die Akti­en der Ziel­ge­sell­schaft muss dabei min­des­tens dem Wert der höchs­ten vom Bie­ter gewähr­ten oder ver­ein­bar­ten Gegen­leis­tung für den Erwerb von Akti­en der Ziel­ge­sell­schaft inner­halb der letz­ten sechs Mona­te vor der Ver­öf­fent­li­chung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG oder § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ent­spre­chen. § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG, wonach dem Erwerb Ver­ein­ba­run­gen gleich­ge­stellt sind, auf Grund derer die Über­eig­nung von Akti­en ver­langt wer­den kann, gilt inso­weit ent­spre­chend, § 4 Satz 2 WpÜG­An­gebV.

Auch der Erwerb des Rechts aus einer Wan­del­schuld­ver­schrei­bung ust eine Ver­ein­ba­rung i.S.d. § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG, auf Grund derer die Über­eig­nung von Akti­en ver­langt wer­den kann.

Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen fal­len grund­sätz­lich unter die Ver­ein­ba­run­gen im Sinn des § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG, auf Grund derer die Über­eig­nung von Akti­en ver­langt wer­den kann 2. Strei­tig ist jedoch, ob nur der unmit­tel­ba­re Erwerb der Wan­del­schuld­ver­schrei­bung eine Ver­ein­ba­rung im Sin­ne von § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG ist, weil die Ver­ein­ba­rung der Rechts­grund für den Erwerb sein muss 3, oder ob auch der abge­lei­te­te Erwerb von bereits aus­ge­ge­be­nen Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen eine Ver­ein­ba­rung im Sin­ne von § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG sein kann, weil auf Grund der erwor­be­nen Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen die Über­eig­nung von Akti­en ver­langt wer­den kann 4.

Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich der Auf­fas­sung an, dass neben dem ori­gi­nä­ren auch der abge­lei­te­te Erwerb von Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen bei der Berech­nung der ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung gemäß § 31 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 WpÜG zu berück­sich­ti­gen ist.

Der Wort­laut von § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG ist nicht ein­deu­tig. Er ist nicht auf Ver­ein­ba­run­gen mit der Ziel­ge­sell­schaft beschränkt, son­dern erfasst auch Ver­ein­ba­run­gen mit Drit­ten. Dass auf Grund der Ver­ein­ba­rung die Über­eig­nung von Akti­en ver­langt wer­den kann, muss nicht dahin ver­stan­den wer­den, die Ver­ein­ba­rung sei der Rechts­grund für die Über­eig­nung und es wür­den nur Ver­ein­ba­run­gen erfasst, auf Grund derer unmit­tel­bar die Über­eig­nung von Akti­en ver­langt wer­den kann. Vom Wort­laut der Vor­schrift ist auch erfasst, dass die Ver­ein­ba­rung nur die Grund­la­ge für eine spä­te­re Über­eig­nung auf Grund eines Über­eig­nungs­ver­lan­gens bil­det. Erfasst wird dann auch der mehr­ak­ti­ge Vor­gang, dass auf Grund der Ver­ein­ba­rung Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen erwor­ben wer­den, die auf ein geson­der­tes Wand­lungs­ver­lan­gen zum Abschluss eines Zeich­nungs­ver­trags und in der Fol­ge zur Über­eig­nung der Akti­en füh­ren.

Der sys­te­ma­ti­sche Zusam­men­hang mit § 31 Abs. 6 Satz 2 WpÜG führt eben­falls zu kei­nem ein­deu­ti­gen Ergeb­nis.

Nach § 31 Abs. 6 Satz 2 WpÜG gilt die Aus­übung eines gesetz­li­chen Bezugs­rechts auf Grund einer Erhö­hung des Grund­ka­pi­tals der Ziel­ge­sell­schaft nicht als Erwerb nach Satz 1. Bei der Aus­übung eines gesetz­li­chen Bezugs­rechts wer­den die Akti­en zwar in einem mehr­ak­ti­gen Vor­gang erwor­ben, weil der Aktio­när zunächst sein gesetz­li­ches Bezugs­recht zum Abschluss eines Zeich­nungs­ver­trags gel­tend machen muss und der Zeich­nungs­ver­trag die schuld­recht­li­che Grund­la­ge für den spä­te­ren Akti­en­er­werb kraft Geset­zes bil­det. § 31 Abs. 6 Satz 2 WpÜG lässt aber nicht ein­deu­tig erken­nen, ob die Vor­schrift Satz 1 ein­schränkt, weil für das gesetz­li­che Bezugs­recht im Grund­satz gel­ten wür­de, dass es als mehr­ak­ti­ger Vor­gang erfasst wird, oder ob die Vor­schrift nur eine Klar­stel­lung beinhal­tet. Die Aus­übung eines gesetz­li­chen Bezugs­rechts führt zudem zu einem ori­gi­nä­ren Akti­en­er­werb, so dass sich aus § 31 Abs. 6 Satz 2 WpÜG auch bei Annah­me einer Ein­schrän­kung von Satz 1 nur dar­auf schlie­ßen lie­ße, dass der mehr­ak­ti­ge ori­gi­nä­re Akti­en­er­werb erfasst wäre.

Die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Geset­zes spricht für eine wei­te Aus­le­gung im Sin­ne eines all­ge­mei­nen Umge­hungs­schut­zes.

Der Dis­kus­si­ons­ent­wurf des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen sah vor, nur Kauf- und Aus­tausch­ver­trä­ge, auf Grund derer die Über­eig­nung von Akti­en ver­langt wer­den kann, dem Akti­en­er­werb gleich­zu­stel­len (§ 27 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 WpÜG-Dis­kE, abge­druckt bei Fleischer/​Kalss, Das neue Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­setz, 2002, S. 251, 332). Mit der Erwei­te­rung in § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG auf Ver­ein­ba­run­gen anstel­le der Beschrän­kung auf Kauf- und Aus­tausch­ver­trä­ge soll­ten nach der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung Umge­hun­gen der in Absatz 3 bis 5 ent­hal­te­nen Min­dest­an­for­de­run­gen an die Gegen­leis­tung, bei­spiels­wei­se durch Abschluss eines Kauf­ver­trags mit her­aus­ge­scho­be­nem Erfül­lungs­zeit­punkt über die betref­fen­den Akti­en, ver­mie­den wer­den. Auch der Abschluss von Ver­trä­gen zum Erwerb von Akti­en soll­te die Rechts­fol­gen von Absatz 3 bis 5 aus­lö­sen und sowohl Kauf- als auch Tausch­ver­trä­ge sowie der Abschluss von Opti­ons­ge­schäf­ten, die zum Bezug der Akti­en berech­ti­gen, soll­ten ein­be­zo­gen wer­den 5.

Die Vor­schrift ent­hält danach einen all­ge­mei­nen Umge­hungs­schutz. Die Beschrän­kung auf Kauf- und Aus­tausch­ver­trä­ge wur­de durch den all­ge­mei­nen Begriff der "Ver­ein­ba­rung" ersetzt. Der Abschluss eines Kauf­ver­trags mit her­aus­ge­scho­be­nem Erfül­lungs­zeit­punkt wird in der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs nur bei­spiel­haft erwähnt und die Ver­ein­ba­rung nicht auf Kauf­ver­trä­ge mit her­aus­ge­scho­be­nem Erfül­lungs­zeit­punkt beschränkt. Auch die Erwäh­nung von Opti­ons­ge­schäf­ten neben Kauf- und Tausch­ver­trä­gen ist nicht abschlie­ßend, son­dern dient nur der Erläu­te­rung, dass der Abschluss von Ver­trä­gen zum Erwerb von Akti­en und nicht nur der Erwerb, die Erlan­gung des Eigen­tums, die Rechts­fol­gen von Abs. 3 bis 5 aus­lö­sen soll. Dafür, dass unter Opti­ons­ge­schäf­ten nur Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen dem Bie­ter als Opti­ons­neh­mer und dem Opti­ons­ge­ber ver­stan­den wer­den soll­ten und nicht auch der Erwerb von Opti­ons­kon­trak­ten oder Opti­ons­schei­nen erfasst wer­den soll­te, gibt es kei­ne Anhalts­punk­te.

Der Erwerb der Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen fällt auch nach Sinn und Zweck der gesetz­li­chen Vor­schrif­ten in den Anwen­dungs­be­reich von § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG.

Der Gesetz­ge­ber woll­te mit der Rege­lung des § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG einer Umge­hung der in § 31 Abs. 1 Satz 2 WpÜG auf den ding­li­chen Erwerb bezo­ge­nen Regeln durch schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen über ein Erwerbs­recht vor­beu­gen. Wenn statt eines Erwerbs eine schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­rung geschlos­sen wird, die den ding­li­chen Erwerb ermög­licht, soll bei der Bestim­mung des Vor­er­werbs­prei­ses auf die­se Ver­ein­ba­rung abzu­stel­len sein. Damit soll sicher­ge­stellt wer­den, dass der Bie­ter an dem Preis fest­ge­hal­ten wird, den er im zeit­li­chen Zusam­men­hang mit dem Über­nah­me­an­ge­bot selbst als ange­mes­sen ange­se­hen hat. Damit wird der (ding­li­che) Erwerb durch die (schuld­recht­li­che) Ver­ein­ba­rung eines Erwerbs­rechts ersetzt 6.

Dass der unmit­tel­ba­re Erwerb von Akti­en durch eine schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­rung ersetzt wird, die den ding­li­chen Erwerb ermög­licht, trifft auch auf Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen zu, die im maß­geb­li­chen Zeit­raum erwor­ben wer­den und die in Akti­en gewan­delt wer­den kön­nen. Dass die durch die Ver­ein­ba­rung erwor­be­nen Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen nicht unmit­tel­bar einen Anspruch auf Über­eig­nung von Akti­en gewäh­ren, son­dern der Erwer­ber wie bei erwor­be­nen Opti­ons­kon­trak­ten oder bei Opti­ons­schei­nen erst noch die Über­eig­nung von Akti­en ver­lan­gen und ein Zeich­nungs­ver­trag abge­schlos­sen wer­den muss, also ein mehr­ak­ti­ger Vor­gang vor­liegt, ist im Hin­blick auf den beab­sich­tig­ten Umge­hungs­schutz ohne Bedeu­tung 7. Der Umge­hungs­schutz ist nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers nicht auf das Her­aus­schie­ben des Erfül­lungs­zeit­punkts für die Über­eig­nungs­ver­pflich­tung beschränkt. In der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs ist die­ser Fall ledig­lich bei­spiel­haft als Umge­hung auf­ge­führt. Die Vor­schrift soll­te neben Akti­en­kauf- und Akti­en­tausch­ver­trä­gen aus­drück­lich auch Optio­nen erfas­sen 8. Der Bie­ter zeigt mit dem Erwerb von Rech­ten, die einen Erwerb von Akti­en ermög­li­chen, viel­mehr wie bei her­aus­ge­scho­be­nen Kauf­ver­trä­gen, wel­chen Preis er als ange­mes­sen für die Akti­en ansieht.

Gegen die Ein­be­zie­hung des Erwerbs von Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen spricht auch nicht, dass der Erwer­ber von bereits aus­ge­ge­be­nen Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen kei­nen Ein­fluss auf den Zeit­punkt hat, zu dem das Wand­lungs­recht aus­ge­übt wer­den kann. Eine Beschrän­kung auf Ver­ein­ba­run­gen über ein Her­aus­schie­ben der Fäl­lig­keit lässt sich der Geset­zes­be­grün­dung nicht ent­neh­men. Es macht auch kei­nen Unter­schied, ob der Bie­ter bei der schuld­recht­li­chen Ver­ein­ba­rung selbst ein Her­aus­schie­ben der Fäl­lig­keit der Über­eig­nung aus dem maß­ge­ben­den Zeit­raum ver­ein­bart oder ob er ein Recht auf Über­eig­nung der Akti­en erwirbt, das nach den ver­ein­bar­ten Bedin­gun­gen mit einer her­aus­ge­scho­be­nen Fäl­lig­keit ver­bun­den ist. In bei­den Fäl­len zeigt der Bie­ter, wel­chen Preis er im zeit­li­chen Zusam­men­hang mit dem Über­nah­me­an­ge­bot als ange­mes­sen ansieht.

Dass es dem Erwer­ber als Gläu­bi­ger einer Wan­del­schuld­ver­schrei­bung über­las­sen bleibt, ob er die Über­eig­nung von Akti­en ver­langt oder sich mit der Rück­zah­lung der Anlei­he begnügt, spricht eben­falls nicht gegen die Anwen­dung von § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG. Auch bei den vom Gesetz­ge­ber im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren in den Blick genom­me­nen Optio­nen kommt es nicht dar­auf an, ob sie aus­ge­übt wer­den 9. Maß­ge­bend ist, dass der Bie­ter mit dem Erwerb der Über­eig­nungs­mög­lich­keit zeigt, wel­chen Preis er im zeit­li­chen Zusam­men­hang mit dem Über­nah­me­an­ge­bot selbst als ange­mes­sen ange­se­hen hat. Dass es einem Bie­ter im Zusam­men­hang mit dem Auf­bau der Betei­li­gung mehr auf eine güns­ti­ge Ver­zin­sung ankom­men könn­te, wie die Revi­si­on zu beden­ken gibt, liegt auch eher fern.

Einer Berück­sich­ti­gung der für Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen gezahl­ten Prei­se steht auch nicht ent­ge­gen, wenn ein­zel­ne Anlei­he­be­din­gun­gen Bar­ab­fin­dungs­klau­seln ent­hal­ten, die die Ziel­ge­sell­schaft berech­ti­gen, unter bestimm­ten Umstän­den anstatt der Lie­fe­rung der Akti­en eine Bar­zah­lung vor­zu­neh­men. Solan­ge offen ist, ob der Bie­ter mit der Wand­lung rech­nen kann, besteht kein Grund, den für sol­che Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen gezahl­ten Preis nicht zu berück­sich­ti­gen. Wie bei dem Erwerb einer Opti­on zeigt er mit dem Erwerb, wel­chen Preis er für die Über­eig­nungs­mög­lich­keit selbst für ange­mes­sen hält.

Für eine Beschrän­kung des Anwen­dungs­be­reichs von § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG auf schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen über einen unmit­tel­ba­ren Akti­en­er­werb spricht auch nicht die Rechts­si­cher­heit als eines der Zie­le des Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­set­zes. Zweck des Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­set­zes ist es, einen ver­läss­li­chen Rechts­rah­men für die unmit­tel­bar an Über­nah­men Betei­lig­ten und für die Akteu­re an den Finanz­märk­ten bereit­zu­stel­len. Das soll durch prak­ti­ka­ble Regeln gesche­hen, die die unter­schied­li­chen Inter­es­sen der an einem Über­nah­me­ver­fah­ren betei­lig­ten Par­tei­en berück­sich­ti­gen. Daher soll eine Regu­lie­rung von Unter­neh­mens­über­nah­men vor allem einen Rechts­rah­men für ein fai­res und trans­pa­ren­tes Ver­fah­ren zur Ver­fü­gung stel­len 10. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on wird damit nicht ein beson­ders "ver­läss­li­cher" Rechts­rah­men ver­langt, son­dern das fai­re und trans­pa­ren­te Ver­fah­ren in den Vor­der­grund gestellt. Zwar hat der Gesetz­ge­ber aus Grün­den der Rechts­si­cher­heit und zur Ver­mei­dung von Rechts­strei­tig­kei­ten die rechts­ver­bind­li­che Fest­le­gung von Eck­punk­ten zur Bestim­mung der Ange­mes­sen­heit als wün­schens­wert bezeich­net und damit der Rechts­si­cher­heit für die Preis­be­stim­mung nach § 31 Abs. 1 WpÜG einen Stel­len­wert ein­ge­räumt 11. Rechts­si­cher­heit kann danach aber nur im Rah­men des Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­set­zes erreicht wer­den. Der Rechts­si­cher­heit soll in ers­ter Linie der Erlass einer Rechts­ver­ord­nung mit nähe­ren Bestim­mun­gen über die Ange­mes­sen­heit der Gegen­leis­tung die­nen. Mit § 4 Satz 2 WpÜG­An­gebV ver­weist die­se gera­de auf die ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 31 Abs. 6 WpÜG.

Mit einer Berück­sich­ti­gung des für die Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen gezahl­ten Prei­ses wird zwar ent­ge­gen dem Ziel des Gesetz­ge­bers, mit prak­ti­ka­blen Regeln einen ver­läss­li­chen Rechts­rah­men auf­zu­stel­len, die Bestim­mung der ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung erschwert, da Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen ver­zinst wer­den und daher Zwei­fel bestehen kön­nen, ob der für sie gezahl­te Preis dem für die Aktie als ange­mes­sen erach­te­ten Preis ent­spricht. Die­se Unsi­cher­hei­ten hat der Gesetz­ge­ber aber mit der Erwei­te­rung in § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG auf Ver­ein­ba­run­gen, auf Grund derer die Über­eig­nung von Akti­en ver­langt wer­den kann, in Kauf genom­men. Sol­che Berech­nungs­schwie­rig­kei­ten bestehen auch bei den vom Gesetz­ge­ber in den Blick genom­me­nen Optio­nen und kön­nen im Hin­blick auf eine Ver­zin­sung sogar bei einer nur hin­aus­ge­scho­be­nen Fäl­lig­keit ent­ste­hen.

Da mit dem Rechts­rah­men des Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­set­zes ein fai­res und trans­pa­ren­tes Ver­fah­ren zur Ver­fü­gung gestellt wer­den soll, ist zur Durch­set­zung eines fai­ren Ange­bots an alle Aktio­nä­re eine wei­te Aus­le­gung der Umge­hungs­vor­schrift ange­zeigt. Der Bun­des­ge­richts­hof hat daher bereits ent­schie­den, dass die Preis­re­ge­lun­gen des Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­ge­set­zes zum Schutz vor einer Umge­hung einer erwei­tern­den Aus­le­gung zugäng­lich sind 12.

Die Berück­sich­ti­gung der Ver­ein­ba­rung zum mit­tel­ba­ren Erwerb der Akti­en wider­spricht nicht einem all­ge­mei­nen Grund­satz, dass Inha­ber von Wert­pa­pie­ren der­sel­ben Gat­tung gleich zu behan­deln sind.

Durch die erwei­tern­de Aus­le­gung des § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG wer­den Akti­en und Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen nicht gleich­ge­setzt. Die Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen wer­den durch die Berück­sich­ti­gung bei der Preis­fin­dung nicht mit Akti­en gleich­ge­stellt, son­dern es wird eine Gleich­stel­lung von Akti­en, die die Bie­te­rin auf Grund­la­ge die­ser Wan­del­schuld­ver­schrei­bung erwor­ben hat, mit den übri­gen erwor­be­nen Akti­en erreicht. Das Gebot in § 3 Abs. 1 WpÜG, Inha­ber von Wert­pa­pie­ren der Ziel­ge­sell­schaft, die der­sel­ben Gat­tung ange­hö­ren, gleich zu behan­deln, wird nicht ver­letzt. Ein Ver­bot der Gleich­be­hand­lung von Wert­pa­pie­ren unter­schied­li­cher Gat­tun­gen ent­hält § 3 Abs. 1 WpÜG nicht.

Anders als die Revi­si­on 13 meint, muss § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG auch nicht anhand Art. 5 Abs. 4 Satz 1 der Richt­li­nie 2004/​25/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 21.04.2004 betref­fend Über­nah­me­an­ge­bo­te 14 richt­li­ni­en­kon­form dahin aus­ge­legt wer­den, dass als höchs­ter Erwerbs­preis nur für die glei­chen Wert­pa­pie­re und damit hier für Akti­en gezahl­ten Prei­se berück­sich­tigt wer­den. Nach Art. 5 Abs. 4 Satz 1 RL 2004/​25/​EG gilt als ange­mes­se­ner Preis der höchs­te Preis, der vom Bie­ter oder einer mit ihm gemein­sam han­deln­den Per­son in einem von den Mit­glied­staa­ten fest­zu­le­gen­den Zeit­raum von min­des­tens sechs und höchs­tens zwölf Mona­ten vor dem Ange­bot gemäß Absatz 1 für die glei­chen Wert­pa­pie­re gezahlt wor­den ist.

Abs. 4 Satz 1 RL 2004/​25/​EG steht der Aus­le­gung von § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG dahin, dass auch für Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen gezahl­te Prei­se, die einen Akti­en­er­werb ermög­li­chen, zu berück­sich­ti­gen sind, aber nicht ent­ge­gen. Der deut­sche Gesetz­ge­ber ist durch Art. 5 Abs. 4 RL 2004/​25/​EG nicht dar­auf beschränkt, nur für glei­che Wert­pa­pie­re gezahl­te Prei­se als ange­mes­se­nen Preis gel­ten zu las­sen. Die Richt­li­nie ent­hält nur Min­dest­an­for­de­run­gen und die Mit­glied­staa­ten kön­nen für Ange­bo­te zusätz­li­che Bedin­gun­gen und stren­ge­re Bestim­mun­gen als in die­ser Richt­li­nie fest­le­gen (Art. 3 Abs. 2 RL 2004/​25/​EG).

Maß­geb­lich für die Ange­mes­sen­heit der ange­bo­te­nen Gegen­leis­tung im Sin­ne von § 31 Abs. 1 WpÜG i.V.m. §§ 4, 5 WpÜG­An­gebV ist der höchs­te, für den Erwerb der Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen, bezo­gen auf eine Aktie gezahl­te Betrag, der von der Über­neh­me­rin inner­halb der Frist des § 4 Satz 1 WpÜG­An­gebV gezahlt wur­de.

Ange­sichts der Wand­lungs­mög­lich­keit unmit­tel­bar nach Erwerb der Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen hat das Beru­fungs­ge­richt zu Recht kei­nen Abschlag für eine Ver­zin­sung der Anlei­hen gemacht. Zu Recht hat es auch kei­ne Ver­min­de­rung des Prei­ses vor­ge­nom­men, weil die über die Wan­del­schuld­ver­schrei­bung erwor­be­nen Akti­en anders als Akti­en, die die Klä­ge­rin­nen ein­ge­lie­fert haben, für das Jahr 2013 nicht gewinn­be­zugs­be­rech­tigt waren. Die über die Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen bezo­ge­nen Akti­en könn­ten aus die­sem Grund allen­falls weni­ger wert als die ein­ge­lie­fer­ten Akti­en sein.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 7. Novem­ber 2017 – II ZR 37/​16

  1. BGH, Urteil vom 29.07.2014 – II ZR 353/​12, BGHZ 202, 180 Rn. 22 ff.[]
  2. Kremer/​Oesterhaus in KK-WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 98 f.; Münch­Komm-Akt­G/­Wa­cker­b­arth, 4. Aufl., § 31 WpÜG Rn. 84c; Noack in Schwark/​Zimmer, Kapi­tal­markt­recht, 4. Aufl., § 31 WpÜG Rn. 92 f.; Krau­se in Assmann/​Pötzsch/​Schneider, WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 151; Marsch-Bar­ner in Baums/​Thoma, WpÜG, Stand 2016, § 31 Rn. 122; Gla­de in Hei­del, AktG, 4. Aufl., § 31 WpÜG Rn. 32; Haar­mann in Haarmann/​Schüppen, WpÜG, 3. Aufl., § 31 Rn. 150; Wacker­b­arth, ZIP 2012, 253, 255; Ley­en­de­cker-Lang­ner/­Läu­fer, NZG 2014, 161, 163[]
  3. Santelmann/​Nestler in Stein­mey­er, WpÜG, 3. Aufl., § 31 Rn. 104; Süß­mann in Angerer/​Geibel/​Süßmann, WpÜG, 3. Aufl., § 31 Rn. 64; Hip­pe­li, juris­PR-HaGesR 3/​2016, Anm. 1; Boucsein/​Schmiady, AG 2016, 597, 603; Drin­kuth in Marsch-Bar­ner/Schä­fer, Hand­buch bör­sen­no­tier­te AG, 4. Aufl., Rn. 60.74; vgl. auch Tech­nau, Der Kon­zern 2016, 313, 315[]
  4. Bader, AG 2016, 239; Nikoleyczik/​Hildebrand, NZG 2016, 505; Zscho­cke, DB 2016, 581; Mül­ler-Eising, EWiR 2016, 589[]
  5. BT-Drs. 14/​7034, S. 57[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 29.07.2014 – II ZR 353/​12, BGHZ 202, 180 Rn. 31[]
  7. vgl. zu Optio­nen Kremer/​Oesterhaus in KK-WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 98; Krau­se in Assman/​Pötzsch/​Schneider, WpÜG, § 31 Rn. 155; Haar­mann in Haarmann/​Schüppen, WpÜG, 3. Aufl., § 31 Rn. 149, 151; Münch­Komm-Akt­G/­Wa­cker­b­arth, 4. Aufl., § 31 WpÜG Rn. 84c; Marsch-Bar­ner in Baums/​Thoma, WpÜG, Stand 2016, § 31 Rn. 122[]
  8. RegE, BT-Drs. 14/​7034, S. 57[]
  9. Krau­se in Assman/​Pötzsch/​Schneider, WpÜG, § 31 Rn. 155; Haar­mann in Haarmann/​Schüppen, WpÜG, 3. Aufl., § 31 Rn. 149, 151; Kremer/​Oesterhaus in KK-WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 98; Marsch-Bar­ner in Baums/​Thoma, WpÜG, Stand 2016, § 31 Rn. 122[]
  10. RegE, BT-Drs. 14/​7034, S. 27[]
  11. RegE, BT-Drs. 14/​7034, S. 55[]
  12. BGH, Urteil vom 29.07.2014 – II ZR 353/​12, BGHZ 202, 180 Rn. 34 ff.[]
  13. so auch Hip­pe­li, juris­PR-HaGesR 3/​2016, Anm. 1[]
  14. ABl. EG L 142 S. 12[]