Über­zo­ge­ne Ban­ken­spe­ku­la­tio­nen – und die Ver­lust­be­tei­li­gung der Genuss­schein­in­ha­ber

Min­dert sich nach den Genuss­schein­be­din­gun­gen der Rück­zah­lungs­an­spruch jedes Genuss­schein­in­ha­bers, wenn ein Bilanz­ver­lust aus­ge­wie­sen wird, umfasst der Bilanz­ver­lust auch Ver­lus­te, die auf einer Tätig­keit der Gesell­schaft außer­halb ihres Unternehmens­gegenstands beru­hen, die schlech­ter­dings kein seriö­ser Kauf­mann durch­füh­ren wür­de.

Über­zo­ge­ne Ban­ken­spe­ku­la­tio­nen – und die Ver­lust­be­tei­li­gung der Genuss­schein­in­ha­ber

Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF ver­lang­te Ver­lust­teil­nah­me, um Genuss­rechts­ver­bind­lich­kei­ten dem haf­ten­den Eigen­ka­pi­tal bzw. Ergän­zungs­ka­pi­tal zuzu­rech­nen, steht einem Scha­dens­er­satz­an­spruch der Genuss­rechts­in­ha­ber gegen die Gesell­schaft wegen einer Tätig­keit außer­halb ihres Unter­neh­mens­ge­gen­stands, die schlech­ter­dings kein seriö­ser Kauf­mann durch­füh­ren wür­de, nicht ent­ge­gen.

Die Gesell­schaft haf­tet den Genuss­schein­in­ha­bern zwar nicht für jedes Ver­se­hen und jede Fehl­ent­schei­dung 1. Sie haf­tet ihnen auch nicht für jede Tätig­keit, die fahr­läs­sig außer­halb des Unter­neh­mens­ge­gen­stan­des ent­fal­tet wird. Die Haf­tung der Gesell­schaft gegen­über den Genuss­schein­in­ha­bern ent­spricht nicht der Haf­tung der Vor­stän­de gegen­über der Gesell­schaft nach § 93 AktG für feh­ler­haf­te Geschäfts­füh­rung, son­dern ist an enge­re Vor­aus­set­zun­gen geknüpft 2. Das gilt ange­sichts der Aus­le­gungs­be­dürf­tig­keit der Sat­zungs­be­stim­mun­gen auch für eine Tätig­keit, mit der der Unter­neh­mens­ge­gen­stand über­schrit­ten wird. Die Gesell­schaft haf­tet aber für eine Tätig­keit außer­halb des Unter­neh­mens­ge­gen­stan­des, die ein seriö­ser Kauf­mann, der die ihm mit dem Unter­neh­mens­ge­gen­stand gezo­ge­nen Gren­zen grund­sätz­lich beach­tet, schlech­ter­dings nicht durch­füh­ren wür­de 3.

Der Rück­zah­lungs­an­spruch ist im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall nach den Genuss­schein­be­din­gun­gen gemin­dert, weil in den Jah­ren 2005 und 2006 ein Bilanz­ver­lust aus­ge­wie­sen ist. Nach den Genuss­schein­be­din­gun­gen (§ 6 Abs. 1) min­dert sich der Rück­zah­lungs­an­spruch jedes Genuss­schein­in­ha­bers, wenn ein Bilanz­ver­lust aus­ge­wie­sen oder das Grund­ka­pi­tal her­ab­ge­setzt wird, um den Anteil am Bilanz­ver­lust, der sich aus dem Ver­hält­nis sei­nes Rück­zah­lungs­an­spruchs zum Eigen­ka­pi­tal (ein­schließ­lich Genuss­schein­ka­pi­tal, jedoch ohne ande­re nach­ran­gi­ge Ver­bind­lich­kei­ten) errech­net. Unter Bilanz­ver­lust im Sinn der Genuss­schein­be­din­gun­gen ist ein Bilanz­ver­lust zu ver­ste­hen, der auch Ver­lus­te umfasst, die auf einer Tätig­keit der Gesell­schaft außer­halb ihres Unter­neh­mens­ge­gen­stands beru­hen, die schlech­ter­dings kein seriö­ser Kauf­mann durch­füh­ren wür­de.

In All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ver­wen­de­te Rechts­be­grif­fe sind in der Regel ent­spre­chend ihrer juris­ti­schen Fach­be­deu­tung zu ver­ste­hen, ins­be­son­de­re wenn sie – wie hier der Begriff des Bilanz­ver­lusts in den Genuss­schein­be­din­gun­gen – erkenn­bar auf eine gesetz­li­che Rege­lung Bezug neh­men 4. Genuss­schein­be­din­gun­gen sind all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen 5.

Ein Bilanz­ver­lust im Sinn von § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ist auch ent­stan­den, wenn er aus einer Geschäfts­tä­tig­keit her­rührt, die rechts­wid­rig, sat­zungs­wid­rig oder kauf­män­nisch schlecht­hin unse­ri­ös ist. Eine Unter­schei­dung in Ver­lus­te aus ord­nungs­ge­mä­ßen und nicht ord­nungs­ge­mä­ßen Geschäf­ten und damit nach ihrer Her­kunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG nicht vor­ge­se­hen.

Für eine danach unter­schei­den­de Aus­le­gung des für den ver­trag­li­chen Rück­zah­lungs­an­spruch ver­ein­bar­ten Begriffs des Bilanz­ver­lusts besteht auch im Hin­blick auf Scha­dens­er­satz­an­sprü­che, die Genuss­schein­in­ha­bern aus einer Tätig­keit der Gesell­schaft außer­halb ihres Unter­neh­mens­ge­gen­stands zuste­hen kön­nen, die schlech­ter­dings kein seriö­ser Kauf­mann aus­füh­ren wür­de 3, kein Anlass 6. Zwar kann der Genuss­schein­in­ha­ber, wenn sein Rück­zah­lungs­an­spruch durch einen Bilanz­ver­lust ver­min­dert wird, einen Anspruch auf Scha­dens­er­satz haben, der auf Wie­der­auf­fül­lung des Rück­zah­lungs­an­spruchs im Wege der Natu­ral­re­sti­tu­ti­on, und wenn dies etwa wegen des Erlö­schens des Genuss­rechts durch Her­ab­set­zung auf Null, aber auch wegen des Lauf­zeit­endes – nicht mög­lich ist, gem. § 251 Abs. 1 BGB auf eine Ent­schä­di­gung in Geld gerich­tet ist 7. Der Anspruch auf Natu­ral­re­sti­tu­ti­on setzt einen Scha­den vor­aus, der aller­dings nicht schon im Bilanz­ver­lust, son­dern in der in den Genuss­schein­be­din­gun­gen ange­ord­ne­ten Min­de­rung der Rück­zah­lungs­an­sprü­che besteht. Daher führt ein Anspruch auf Scha­dens­er­satz im Wege der Natu­ral­re­sti­tu­ti­on nicht dazu, dass der Bilanz­ver­lust um die Ver­lus­te aus der nicht ord­nungs­ge­mä­ßen Geschäfts­tä­tig­keit berei­nigt wird, son­dern dass die Min­de­rung der Rück­zah­lungs­an­sprü­che durch Wie­der­auf­fül­lung des Genuss­rechts­ka­pi­tals aus­zu­glei­chen ist. Da unter Bilanz­ver­lust im Sinn der Genuss­schein­be­din­gun­gen der Bilanz­ver­lust vor Ent­nah­men aus dem Genuss­rechts­ka­pi­tal 8 zu ver­ste­hen ist und erst nach den Ent­nah­men eine Wie­der­auf­fül­lung des Genuss­schein­ka­pi­tals zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Ver­än­de­rung des Ver­ständ­nis­ses des Bilanz­ver­lusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genuss­schein­be­din­gun­gen füh­ren. Ein Anspruch auf Natu­ral­re­sti­tu­ti­on führt nicht dazu, dass für die Gläu­bi­ger des Scha­dens­er­satz­an­spru­ches kein Bilanz­ver­lust ent­steht. Der Anspruch auf Wie­der­auf­fül­lung der gemin­der­ten Rück­zah­lungs­an­sprü­che ist nicht mit sei­ner Erfül­lung gleich­zu­set­zen.

Die ver­trag­li­che Bestim­mung über die Ver­min­de­rung des Rück­zah­lungs­an­spruchs bei einem Bilanz­ver­lust ist auch nicht wegen eines Ver­sto­ßes gegen das Trans­pa­renz­ge­bot unwirk­sam. Das Trans­pa­renz­ge­bot ver­langt vom Ver­wen­der all­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen, die Rech­te und Pflich­ten des Ver­trags­part­ners mög­lichst klar und durch­schau­bar ohne ver­meid­ba­re Unklar­hei­ten und Spiel­räu­me dar­zu­stel­len. Dar­über hin­aus gebie­ten es Treu und Glau­ben, dass eine in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ver­wen­de­te Klau­sel die wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le und Belas­tun­gen so weit erken­nen lässt, wie dies nach den Umstän­den gefor­dert wer­den kann 9. Dabei ist auf die Erwar­tun­gen und Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten eines typi­scher­wei­se bei Ver­trä­gen der gere­gel­ten Art zu erwar­ten­den Durch­schnitts­kun­den im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses abzu­stel­len 10.

Die­sen Anfor­de­run­gen genügt die vor­lie­gen­de Klau­sel in den Genuss­schein­be­din­gun­gen über die Ver­min­de­rung des Rück­zah­lungs­an­spruchs bei einem Bilanz­ver­lust. Für den Durch­schnitts­kun­den ist hin­rei­chend klar, dass es auf den im Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten aus­ge­wie­se­nen Bilanz­ver­lust ankommt und dass sich der Rück­zah­lungs­an­spruch im Ver­hält­nis sei­nes Rück­zah­lungs­an­spruchs zum Eigen­ka­pi­tal (ein­schließ­lich Genuss­schein­ka­pi­tal, jedoch ohne ande­re nach­ran­gi­ge Ver­bind­lich­kei­ten) min­dert. Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bilanz­ver­lust zu ver­ste­hen ist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG) und nach wel­chen Regeln der Jah­res­ab­schluss auf­zu­stel­len ist (§§ 243 ff. HGB; vgl. dazu schon BGH, Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/​91, BGHZ 119, 305, 313). Was unter Eigen­ka­pi­tal zu ver­ste­hen ist, ist in der Ver­trags­be­stim­mung des § 6 der Genuss­rechts­be­din­gun­gen erläu­tert; die dabei ver­wand­ten Begrif­fe sind bestimmt 8 und die Beträ­ge las­sen sich jeweils dem Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten ent­neh­men. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on umfasst die Ver­pflich­tung zur Dar­stel­lung der Rech­te und Pflich­ten der Ver­trags­part­ner und der wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le und Belas­tun­gen nicht, den Kun­den über den Aus­nah­me­fall ihm nach­tei­li­ger Rechts­fol­gen eines vom Emit­ten­ten fest­ge­stell­ten, objek­tiv hin­sicht­lich eines Bilanz­ver­lus­tes unrich­ti­gen Jah­res­ab­schlus­ses auf­zu­klä­ren. Inwie­weit ein fest­ge­stell­ter Jah­res­ab­schluss unwirk­sam ist, ist eben­falls gesetz­lich gere­gelt (§ 256 AktG).

Einer Inhalts­kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB unter­liegt die Klau­sel in § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genuss­schein­be­din­gun­gen nicht, wonach sich der Rück­zah­lungs­an­spruch jedes Genuss­schein­in­ha­bers min­dert, soweit ein Bilanz­ver­lust aus­ge­wie­sen oder das Grund­ka­pi­tal her­ab­ge­setzt wird. Die Ver­ein­ba­rung über die Ver­lust­teil­nah­me der Genuss­schei­ne gehört zu dem einer Inhalts­kon­trol­le ent­zo­ge­nen Haupt­leis­tungs­in­halt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), weil die Ver­trags­par­tei­en damit fest­le­gen, ob und in wel­chem Umfang das Genuss­ka­pi­tal wie Eigen­ka­pi­tal als Haf­tungs­mas­se zur Ver­fü­gung gestellt wird 11. Dass der Genuss­schein­in­ha­ber am Bilanz­ver­lust und nicht am Jah­res­fehl­be­trag teil­nimmt, gehört zum Haupt­leis­tungs­in­halt und nicht zur Rege­lung der Art und Wei­se der Her­ab­set­zung. Zum Haupt­leis­tungs­in­halt gehört auch die Bestim­mung, was unter Bilanz­ver­lust zu ver­ste­hen ist und nach wel­chem Maß­stab sich der Rück­zah­lungs­an­spruch min­dert. Der Inhalts­kon­trol­le unter­lie­gen­de Rege­lun­gen zu der Art und Wei­se, in der das Genuss­ka­pi­tal her­ab­ge­setzt wird, ent­hält § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genuss­schein­be­din­gun­gen nicht.

Dage­gen kann nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs einen auf Besei­ti­gung der Min­de­rung des Rück­zah­lungs­an­spruchs gerich­te­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen der behaup­te­ten unzu­läs­si­gen Deri­va­te­ge­schäf­te durch den Vor­stand nicht wegen einer Sperr­wir­kung der in § 10 Abs. 5 KWG aF ent­hal­te­nen Rege­lun­gen über die Vor­aus­set­zun­gen einer Zurech­nung des Genuss­rechts­ka­pi­tals zum Ergän­zungs­ka­pi­tal bzw. haf­ten­den Eigen­ka­pi­tal ver­neint wer­den.

Ob § 10 Abs. 5 KWG aF Scha­dens­er­satz­an­sprü­che von Genuss­schein­in­ha­bern aus­schloss, ist strei­tig. Ein Teil der Lite­ra­tur bejaht dies 12. Wirt­schaft­lich wer­de die Ver­lust­be­tei­li­gung durch den Scha­dens­er­satz­an­spruch sofort kom­pen­siert. Das ste­he im Wider­spruch zu § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, weil dann anders als dort gefor­dert im wirt­schaft­li­chen Ergeb­nis kei­ne Ver­lust­be­tei­li­gung vor­lie­ge 13. Eine ver­lust­quel­len­spe­zi­fi­sche Ein­schrän­kung der Ver­lust­be­tei­li­gung wider­spre­che der Inter­es­sen­la­ge der Betei­lig­ten, berück­sich­tig­te nicht, dass auch irre­gu­lä­re Erträ­ge den Genuss­schein­in­ha­bern zugu­te­kä­men und stün­de im Wider­spruch zum Prin­zip der ledig­lich gewinn­ge­bun­de­nen Pri­vi­le­gie­rung des Genuss­rechts­ka­pi­tals 14. Die Schutz­funk­ti­on des bank­auf­sichts­recht­li­chen Eigen­ka­pi­tals set­ze sich gegen­über ver­trag­li­chen Ansprü­chen des schuld­recht­li­chen Eigen­ka­pi­tal­ge­bers durch und nicht umge­kehrt, wie schon § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF zei­ge, der auch eine ander­wei­ti­ge Rück­zah­lung aus­schlie­ße 15. Ein wesent­li­ches Merk­mal der Ver­lust­be­tei­li­gung der Genuss­rechts­in­ha­ber sei die Fähig­keit, die Reka­pi­ta­li­sie­rung einer in der Kri­se befind­li­chen Bank zu för­dern. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch erschwe­re aber nicht nur die Reka­pi­ta­li­sie­rung, etwa durch die Beein­träch­ti­gung der Mög­lich­kei­ten zum Kapi­tal­schnitt, son­dern ent­zie­he dem Kre­dit­in­sti­tut gera­de in der Kri­se in Form des Scha­dens­er­sat­zes zusätz­lich liqui­de Mit­tel. Genuss­rech­te, deren Bedin­gun­gen einen ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch im Sin­ne der Klöck­ner-Recht­spre­chung begrün­den könn­ten, sei­en daher nicht als auf­sichts­recht­li­ches Eigen­ka­pi­tal anzu­er­ken­nen. Der Wil­le zum Abschluss einer sol­chen Genuss­rechts­ver­ein­ba­rung kön­ne einem auf auf­sichts­recht­lich wirk­sa­mes Eigen­ka­pi­tal ange­wie­se­nen Kre­dit­in­sti­tut nicht unter­stellt wer­den 16.

Ein ande­rer Teil der Lite­ra­tur ver­neint eine Sperr­wir­kung 17. § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF ver­lan­ge nicht, dass an außer­ge­wöhn­li­chen Auf­wen­dun­gen teil­ge­nom­men wer­de, und dazu zähl­ten Ver­lus­te aus rechts­wid­ri­gen Hand­lun­gen 18; das aus dem Auf­sichts­recht ent­stam­men­de Inter­es­se der Emit­ten­ten kön­ne den Anle­ger­schutz nicht außer Kraft set­zen 19 und § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF ver­bie­te nur rechts­ge­schäft­lich ver­ein­bar­te Rück­zah­lun­gen 20.

Der letzt­ge­nann­ten Auf­fas­sung ist im Ergeb­nis zu fol­gen. Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF ver­lang­te Ver­lust­be­tei­li­gung steht dem Scha­dens­er­satz­an­spruch der Genuss­rechts­in­ha­ber nicht ent­ge­gen.

§ 10 Abs. 5 KWG aF ent­hält auf­sichts­recht­li­che Rege­lun­gen, die allen­falls mit­tel­bar Wir­kun­gen auf das Genuss­rechts­ver­hält­nis haben kön­nen, soweit die Betei­lig­ten die Funk­ti­on des Genuss­ka­pi­tals als haf­ten­des Eigen­ka­pi­tal bzw. Ergän­zungs­ka­pi­tal ihrem Ver­trags­ver­hält­nis zugrun­de gelegt haben. Eine unmit­tel­ba­re Wir­kung auf zivil­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen haben die auf­sichts­recht­li­chen Vor­schrif­ten zum Eigen­ka­pi­tal nicht. Wo der Gesetz­ge­ber zivil­recht­li­che Vor­schrif­ten zurück­tre­ten las­sen woll­te, wenn der Zweck einer Ver­ein­ba­rung die Über­las­sung von haf­ten­dem Eigen­ka­pi­tal ist, hat er dies viel­mehr aus­drück­lich ange­ord­net (vgl. etwa § 10 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 10 KWG in der Fas­sung des Geset­zes zur Umset­zung der geän­der­ten Ban­ken­richt­li­nie und der geän­der­ten Kapi­ta­l­ad­äquanz­richt­li­nie vom 19.11.2010 21; Regie­rungs­ent­wurf eines Geset­zes zur Umset­zung der geän­der­ten Ban­ken­richt­li­nie und der geän­der­ten Kapi­ta­l­ad­äquanz­richt­li­nie 22). Für die Scha­dens­er­satz­an­sprü­che der Genuss­schein­in­ha­ber gegen die Gesell­schaft hat er kei­ne sol­che Rege­lung getrof­fen.

Ein auf­sichts­recht­li­ches Ver­bot, die Min­de­rung der Rück­zah­lungs­an­sprü­che aus­zu­glei­chen oder Scha­dens­er­satz zu leis­ten, kann trotz des Hin­wei­ses in § 8 der Genuss­schein­be­din­gun­gen auf § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG bzw. der Kennt­nis der Genuss­schein­in­ha­ber von der Funk­ti­on als haf­ten­des Eigen­ka­pi­tal nicht als kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung zwi­schen Gesell­schaft und Genuss­schein­in­ha­bern über eine Haf­tungs­be­gren­zung oder einen Haf­tungs­aus­schluss ver­stan­den wer­den. Nach­tei­le bei der Berech­nung des haf­ten­den Eigen­ka­pi­tals der Gesell­schaft sind ein Risi­ko, das bei Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen nicht der Genuss­schein­in­ha­ber, son­dern die Gesell­schaft zu tra­gen hat 23. Das gilt erst recht für Nach­tei­le bei der Berech­nung des haf­ten­den Eigen­ka­pi­tals, die durch Scha­dens­er­satz­an­sprü­che der Genuss­schein­in­ha­ber wegen feh­ler­haf­ter Geschäfts­füh­rung ent­ste­hen. Die Gesell­schaft muss sich ein rechts­wid­ri­ges Ver­hal­ten ihrer Vor­stän­de zurech­nen las­sen 24. Im Gegen­satz zu den Aktio­nä­ren haben die Genuss­schein­in­ha­ber kei­ne mit­glied­schaft­li­chen Teil­ha­be­rech­te und kön­nen nicht durch eine effek­ti­ve Kon­trol­le der Geschäfts­lei­tung einem ver­ant­wor­tungs­lo­sen Ver­hal­ten der Geschäfts­or­ga­ne ent­ge­gen­tre­ten 25. Viel­mehr stellt der Genuss­schein­in­ha­ber sein Kapi­tal, wenn es haf­tungs­recht­lich dem Ein­la­ge­ka­pi­tal gleich­ste­hen soll, der Gesell­schaft in der erkenn­ba­ren Erwar­tung zur Ver­fü­gung, dass sich ihre Geschäf­te im Rah­men des von der Sat­zung vor­ge­ge­be­nen Unter­neh­mens­ge­gen­stan­des bewe­gen und das Kapi­tal nicht durch eine Geschäfts­tä­tig­keit gefähr­det wird, die schlech­ter­dings kein seriö­ser Kauf­mann durch­füh­ren wür­de 1. Das ver­bie­tet es, der Erwäh­nung des Genuss­rechts­ka­pi­tals als haf­ten­des Eigen­ka­pi­tal bzw. Ergän­zungs­ka­pi­tal in den Genuss­rechts­be­din­gun­gen gera­de für die­sen Fall einen Haf­tungs­aus­schluss zu ent­neh­men.

Die auf­sichts­recht­li­chen Vor­schrif­ten, ins­be­son­de­re die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF für die Aner­ken­nung als haf­ten­des Eigen­ka­pi­tal bzw. Ergän­zungs­ka­pi­tal ver­lang­te Ver­lust­teil­nah­me, ste­hen dem Scha­dens­er­satz­an­spruch der Genuss­rechts­in­ha­ber auch nicht ent­ge­gen. Zwar kann der Zweck der Ver­lust­teil­nah­me durch die Zuer­ken­nung eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs beein­träch­tigt wer­den. Wirt­schaft­lich wird die Ver­lust­be­tei­li­gung durch den Scha­dens­er­satz­an­spruch sofort kom­pen­siert. Die Pflicht zur Wie­der­auf­fül­lung kann in einer Kri­sen­si­tua­ti­on die Fähig­keit zur Reka­pi­ta­li­sie­rung beein­träch­ti­gen und damit dem Zweck der auf­sichts­recht­li­chen Vor­schrif­ten wider­spre­chen, die Reka­pi­ta­li­sie­rung zu erleich­tern, weil für die Bedie­nung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs wei­te­res Kapi­tal erfor­der­lich wird.

Die Berück­sich­ti­gung des Genuss­rechts­ka­pi­tals als haf­ten­des Eigen­ka­pi­tal recht­fer­tigt es aber nicht, die Risi­ko­ver­tei­lung zum Nach­teil der Genuss­rechts­in­ha­ber zu ändern, sie bei gro­ben Pflicht­ver­let­zun­gen schutz­los zu stel­len und § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF eine Sperr­wir­kung für eine Ver­pflich­tung zur Wie­der­auf­fül­lung gemin­der­ter Rück­zah­lungs­an­sprü­che auch gegen­über Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen wegen der Durch­füh­rung von Geschäf­ten, die schlech­ter­dings kein seriö­ser Kauf­mann durch­füh­ren wür­de, zu ent­neh­men. Der Bun­des­ge­richts­hof hat auch in ande­ren Fäl­len bereits dem Anle­ger­schutz Vor­rang vor dem Kapi­tal­schutz und damit dem Schutz der Gesell­schafts­gläu­bi­ger ein­ge­räumt 26. Dass eine Sperr­wir­kung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht aus­nahms­los gegen­über Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen Gel­tung bean­spru­chen kann und sie gegen­über delik­ti­schen Ansprü­chen nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, aber auch kapi­tal­markt­recht­li­chen Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen nach §§ 37a f. WpHG zurück­tritt, wird auch von den Befür­wor­tern einer Sperr­wir­kung aner­kannt 27.

Von einem sol­chen "Vor­rang" der Ersatz­an­sprü­che der Kapi­tal­an­le­ger ist auch für den Scha­dens­er­satz­an­spruch der Genuss­rechts­in­ha­ber wegen einer Geschäfts­tä­tig­keit, die schlech­ter­dings kein seriö­ser Kauf­mann durch­füh­ren wür­de, aus­zu­ge­hen. Die Scha­dens­er­satz­pflicht besteht nicht in jedem Fall eines Ver­lus­tes, noch nicht ein­mal in jedem Fall eines durch eine feh­ler­haf­te Geschäfts­füh­rung ent­stan­de­nen Ver­lus­tes, son­dern in dem Aus­nah­me­fall einer qua­li­fi­ziert pflicht­wid­ri­gen Geschäfts­tä­tig­keit, vor der unter ande­rem gera­de die Auf­sicht über die Ban­ken schüt­zen soll. Dass der Scha­dens­er­satz der Genuss­rechts­in­ha­ber gera­de an einer ver­ein­bar­ten Ver­lust­be­tei­li­gung ansetzt, recht­fer­tigt eine unter­schied­li­che Behand­lung zu delik­ti­schen oder kapi­tal­markt­recht­li­chen Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen nicht. Haf­tungs­grund ist die Pflicht­ver­let­zung, ledig­lich der Scha­den, der in der Min­de­rung der Rück­zah­lungs­an­sprü­che besteht, hat den Bilanz­ver­lust als Maß­stab, wenn dies so ver­ein­bart ist. Die gene­rel­le Eig­nung des Genuss­rechts­ka­pi­tals als haf­ten­des Eigen­ka­pi­tal oder Ergän­zungs­ka­pi­tal und zur Ver­lust­teil­nah­me wird nicht davon berührt, dass den Genuss­schein­in­ha­bern in beson­de­ren Fäl­len Scha­dens­er­satz­an­sprü­che zuste­hen, die eine ver­lust­be­ding­te Min­de­rung des Rück­zah­lungs­an­spruchs aus­glei­chen. Eine unmit­tel­ba­re nach­tei­li­ge Aus­wir­kung auf die Gläu­bi­ger der Gesell­schaft besteht nicht. Die Nach­ran­gig­keit des Rück­zah­lungs­an­spruchs der Genuss­schein­in­ha­ber erfasst auch den Scha­dens­er­satz­an­spruch, weil er auf Aus­gleich der Min­de­rung des nach­ran­gi­gen Rück­zah­lungs­an­spruchs geht. Ledig­lich die Sanie­rung durch Reka­pi­ta­li­sie­rung wird erschwert, wenn zur Auf­fül­lung der Rück­zah­lungs­an­sprü­che zusätz­li­ches Kapi­tal benö­tigt wird.

Soweit die Rege­lun­gen in § 10 Abs. 5 KWG aF auf euro­päi­schen Richt­li­ni­en beru­hen, ste­hen sie einer sol­chen Aus­le­gung ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­ons­er­wi­de­rung nicht ent­ge­gen. Arti­kel 3 Abs. 2 Buchst. d der Richt­li­nie 89/​299/​EWG des Rates vom 17.04.1989 über die Eigen­mit­tel von Kre­dit­in­sti­tu­ten 28, Arti­kel 35 Abs. 2 Buchst. d der Richt­li­nie 2000/​12/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 20.03.2000 über die Auf­nah­me und Aus­übung der Tätig­keit der Kre­dit­in­sti­tu­te 29 und Arti­kel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richt­li­nie 2006/​48/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 14.06.2006 über die Auf­nah­me und Aus­übung der Tätig­keit der Kre­dit­in­sti­tu­te 30 ver­lang­ten über­ein­stim­mend für sons­ti­ge Bestand­tei­le des Eigen­mit­tel­be­griffs, zu denen das Genuss­ka­pi­tal zu rech­nen ist, dass die Urkun­den über die Aus­ga­be der Titel sicher­stel­len müs­sen, dass die Schul­den und unge­zahl­ten Zin­sen Ver­lus­te aus­glei­chen kön­nen, wäh­rend gleich­zei­tig das Kre­dit­in­sti­tut in der Lage sein muss, wei­ter­zu­ar­bei­ten. Ein Aus­schluss von zivil­recht­li­chen Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen lässt sich dem nicht ent­neh­men. Die bestim­mungs­ge­mä­ße Eig­nung des Genuss­ka­pi­tals zum Aus­gleich der Ver­lus­te ist nicht berührt.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 29. April 2014 – II ZR 395/​12

  1. BGH, Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/​91, BGHZ 119, 305, 331[][]
  2. vgl. Lut­ter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 355; Sei­ler in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 177; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; aA Haber­sack AG 2009, 801, 804; Stad­ler in Bürgers/​Körber, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 95[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/​91, BGHZ 119, 305, 331[][]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 19.03.2003 – VIII ZR 135/​02, ZIP 2003, 1095, 1096[]
  5. BGH, Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/​91, BGHZ 119, 305, 312; Urteil vom 28.05.2013 – II ZR 67/​12, ZIP 2013, 1570 Rn. 32[]
  6. aA Münch­Komm-Akt­G/Ha­ber­sack, 3. Aufl., § 221 Rn. 278 und 282; Haber­sack, AG 2009, 801, 806; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65[]
  7. BGH, Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/​91, BGHZ 119, 305, 334; vgl. auch Haber­sack, AG 2009, 801, 804; Mül­bert, Fest­schrift Hüffer, 2010, 679, 696[]
  8. vgl. Form­blatt 2 Nr. 1 bis 8 und Form­blatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 Rech­KredV[][]
  9. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2014 – XI ZR 355/​12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 25.07.2012 – IV ZR 201/​10, BGHZ 194, 208 Rn. 45; Urteil vom 07.12 2010 – XI ZR 3/​10, BGHZ 187, 360 Rn.20, 24; Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/​91, BGHZ 119, 305, 313[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2014 – XI ZR 355/​12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 10.11.2011 – III ZR 77/​11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN; Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/​91, BGHZ 119, 305, 313[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/​91, BGHZ 119, 305, 314 f.[]
  12. Bracht, WM 2012, 585, 588 f.; Kokemoor/​Theilig, WM 2013, 337, 342 f.; Mül­bert, Fest­schrift Hüffer, 2010, 679, 695 ff.; Becker, NZG 2012, 1089, 1090 f.; Becker, NZG 2014, 171, 174[]
  13. Bracht, WM 2012, 585, 589; Kokemoor/​Theilig, WM 2013, 337, 342; Mül­bert, Fest­schrift Hüffer, 2010, 679, 696; Becker, NZG 2012, 1089, 1092[]
  14. Mül­bert, Fest­schrift Hüffer, 2010, 679, 687 und 696[]
  15. Becker, NZG 2012, 1089, 1092; Becker, NZG 2014, 171, 174[]
  16. Bracht, WM 2012, 585, 589[]
  17. Haber­sack, AG 2009, 801, 802 und 806; Münch­Komm-Akt­G/Ha­ber­sack, 3. Aufl., § 221 Rn. 272 a.E. (FN 730); Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; Frank A. Schä­fer, ZHR 175 [2011], 319, 332 f.; Set­he, WM 2012, 577, 584; wohl auch Hir­te in Groß­komm. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 400[]
  18. Haber­sack, AG 2009, 801, 802[]
  19. Haber­sack, AG 2009, 801, 806 f.; Frank A. Schä­fer, ZHR 175 [2011], 319, 332[]
  20. Frank A. Schä­fer, ZHR 175 [2011], 319, 332[]
  21. BGBl. I S. 1599[]
  22. BT-Drs. 17/​1720 S. 39[]
  23. vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2013 – II ZR 67/​12, ZIP 2013, 1570, z.V.B. in BGHZ 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28.05.2013 – II ZR 2/​12 43[]
  24. BGH, Urteil vom 05.10.1992 – I ZR 172/​91, BGHZ 119, 305, 333[]
  25. BGH, Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/​91, BGHZ 119, 305, 328[]
  26. vgl. etwa BGH, Urteil vom 09.05.2005 – II ZR 287/​02, ZIP 2005, 1270, 1272 f.[]
  27. vgl. Bracht, WM 2012, 585, 589[]
  28. ABl. EG 1989 L 124 S. 16[]
  29. ABl. EG 2000 L 126 S. 1[]
  30. ABl. EU 2006 L 177 S. 1[]